C-1875/2010 - Abteilung III - Aufsichtsmittel - Aufsichtsbeschwerde; Verfügung des Amtes für Beruf...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-1875/2010


U r t e i l v o m 5 . S e p t e m b e r 2 0 1 2
Besetzung

Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider, Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiber Urs Walker.



Parteien

Personalfürsorgestiftung A._______ Unternehmungen,
Z._______,
vertreten durch Dr. iur. Reto Krummenacher, Advokat,
Marktplatz 18, 4001 Basel,
Beschwerdeführerin,



gegen


B._______, Y._______
vertreten durch lic. iur. Peter Platzer, Rechtsanwalt und
Notar, Gurzelengasse 27, Postfach 1355, 4502 Solothurn,
Beschwerdegegner,

Amt für Berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht,
Rötistrasse 4, Postfach 548, 4501 Solothurn,
Vorinstanz.

Gegenstand

Aufsichtsbeschwerde (Parität); Verfügung des Amtes für
Berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Solo-
thurn vom 18. Februar 2010.
C-1875/2010
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A.
Die Personalfürsorgestiftung A._______ Unternehmungen (nachfolgend
Personalfürsorgestiftung/Beschwerdeführerin) wurde am 14. Dezember
2007 von der Bauunternehmung A._______ Unternehmungen (Stifterin)
gegründet und am 18. Dezember 2007 ins Handelsregister des Kantons
Solothurn eingetragen. Die Stiftung bezweckt "die berufliche Vorsorge im
Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeit-
nehmer (…) der Stifterin und mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng
verbundener Unternehmungen, sowie für deren Angehörige und Hinter-
lassenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod"
(Art. 3 der Statuten, VI [Vorinstanz] act. 21).
Am 8. Januar 2008 übernahm das Amt für berufliche Vorsorge und Stif-
tungsaufsicht des Kantons Solothurn (Vorinstanz) die Aufsicht (VI act. 3);
am 11. Februar 2008 wurde die Stiftung provisorisch ins Register für be-
rufliche Vorsorge mit Wirkung ab 1. Januar 2008 eingetragen (VI/act.
24/35).
Im Vorfeld der Neugründung, am 24. November 2007, waren C._______
sowie D._______ im Rahmen einer abendlichen Veranstaltung als Arbeit-
nehmervertreter in den Stiftungsrat gewählt worden (VI act. 93). Am 28.
April 2008 fanden infolge Demission von C._______ schriftliche Neuwah-
len der beiden Arbeitnehmervertreter statt. D._______ wurde als Arbeit-
nehmervertreterin bestätigt; neu gewählt wurde E._______ (VI/act. 90).
Er ist Geschäftsführer der F._______ AG, einer Tochtergesellschaft der
Stifterin. Vor den schriftlichen Wahlen wurde allen Arbeitnehmern am 4.
März 2008 eine schriftliche Information bzw. ein Formular zur Unterschrift
zugestellt, in welchem die Leitung der A._______ Gruppe die beiden
oben erwähnten Personen als Arbeitnehmervertreter vorschlug (VI/act.
81).
B.
Mit Aufsichtsbeschwerde vom 17. Juni 2009 (VI/act. 71) rügte B._______
bei der Vorinstanz nebst anderem die unzulängliche Orientierung der Ar-
beitnehmerschaft im Zusammenhang mit der Wahl der Arbeitnehmerver-
treter sowie die "eigenartige" Vertretung der Arbeitnehmerschaft. Es habe
keine eigentliche Wahl stattgefunden, sondern es sei ein Bestätigungs-
schreiben zur "pflichtgemässen" Unterschrift durchgereicht worden.
E._______ sei zudem Geschäftsführer der angeschlossenen F._______
AG und damit als Arbeitnehmer nicht wählbar, ebenso D._______ als
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rechte Hand des Geschäftsführers der Holding (Stifterin). Er bat die Vor-
instanz, von Amtes wegen einzuschreiten.
C.
In der Stellungnahme vom 7. August 2009 (VI/act. 94) erwiderte die Per-
sonalfürsorgestiftung bezüglich der Vertretung der Arbeitnehmer, dass
E._______ die Führungsstufe der Arbeitnehmer vertrete und D._______
die Interessen der Mitarbeitenden. E._______ sei etliche Jahre bei der
ASGA Pensionskasse in St. Gallen (ASGA) als Arbeitnehmervertreter tä-
tig gewesen. Zur Person von D._______ führte sie aus, dass diese ab
Mitte April 2009 neu als Betriebsleiterin der Personalfürsorgestiftung tätig
sein und deshalb spätestens am 31. Dezember 2009 aus dem Stiftungs-
rat ausscheiden werde.
Zum Wahlablauf stellte die Beschwerdeführerin fest, dass an der ersten
Wahlveranstaltung mindestens eine qualifizierte Mehrheit der Mitarbeiter
anwesend gewesen sei. Anlässlich der späteren schriftlichen Wahl seien
an alle 172 Arbeitnehmer Wahlzettel versandt worden. Davon seien 171
zurückgekommen. 170 Arbeitnehmer hätten die beiden vorgeschlagenen
Arbeitnehmervertreter gewählt. Die gesetzliche Revisionsstelle habe zu-
dem bestätigt, dass die Wahl rechtmässig sei.
D.
In seiner Replik vom 17. September 2009 (VI/act. 100) stellte B._______
nebst anderen folgendes Rechtsbegehren:
"Den beiden Vertretern der Arbeitnehmerschaft sei die Vertretungsbefug-
nis zu entziehen und es sei anzuordnen, dass neue Arbeitnehmervertre-
ter in die Pensionsversicherung zu wählen seien."
E.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2010 (Beilage 1 zu act. 1) hiess die Vor-
instanz mit Hinweis auf die Tatsache, dass D._______ per 31. Dezember
2009 aus dem Stiftungsrat ausgeschieden ist, die Beschwerde teilweise
gut und verfügte in Dispositivziffer 3:
"Die Beschwerdegegnerin, Personalfürsorgestiftung A._______ Unter-
nehmungen, wird hiermit aufgefordert, das Wahlverfahren der Arbeitneh-
mervertreter für den Stiftungsrat innert Monatsfrist ab Rechtskraft dieses
Entscheids zu wiederholen, und E._______ ist als Arbeitnehmervertreter
zu ersetzen."
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Als Rechtsmittelinstanz gab sie in ihrer Rechtsmittelbelehrung die Be-
schwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denvorsorge, route de Chavannes 35, 1007 Lausanne, an.
F.
Mit Beschwerde vom 22. März 2010 (act. 1) stellte die Beschwerdeführe-
rin den Antrag, Dispositivziffer 3 der vorinstanzlichen Verfügung vollstän-
dig aufzuheben, unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners in
solidarischer Verbindung mit der Vorinstanz.
G.
Am 30. April 2010 wurde der mit Zwischenverfügung vom 31. März 2010
verlangte Kostenvorschuss über Fr. 2'000.- einbezahlt (act. 5).
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 4. Juni 2010 (act. 8) beantragte die Vorin-
stanz die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge.
I.
In der Beschwerdeantwort vom 7. Juni 2010 (act. 7) stellte der Be-
schwerdegegner den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, da
die Beschwerdefrist verpasst worden sei. Eventualiter seien die Rechts-
begehren der Beschwerdeführerin abzuweisen.
J.
In ihrer Replik vom 16. September 2010 (act. 12) stellte die Beschwerde-
führerin den Antrag, auf die Beschwerde einzutreten, da die verspätete
Einreichung auf eine falsche Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz zu-
rückzuführen sei. Im Übrigen hielt sie an den in der Beschwerdeschrift
gestellten Rechtsbegehren fest.
K.
Die Vorinstanz ihrerseits hielt im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen vom
15. Oktober 2010 (act. 14) an den Ausführungen in ihrer Vernehmlassung
vom 4. Juni 2010 fest.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 11. November 2010 wurde der Schriften-
wechsel abgeschlossen (act. 15).
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M.
Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird, soweit
notwendig, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art.
33 VGG genannten Behörden.
1.2. Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen
gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsor-
ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR
831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme nach
Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.
1.3. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt der Vorinstanz vom 18. Februar 2010, welcher eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
1.4. Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a, b,
und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und
rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person
an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann.
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist durch die angefochtene Verfügung als Adressatin besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde berechtigt.

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1.5.
1.5.1. Der Beschwerdegegner macht in seiner Beschwerdeantwort gel-
tend, die Beschwerde sei nicht rechtzeitig erhoben worden (Ziffer 2 zu
act. 7). Diese sei am 22. März 2010 der schweizerischen Post übergeben
worden, welche die Sendung umgehend retourniert habe, da sie statt an
das Bundesverwaltungsgericht an die nicht mehr existierende Beschwer-
dekommission BVG adressiert gewesen sei. Da die Beschwerde an-
schliessend erst am 24. März 2010 eingereicht worden sei, sei die Frist
verpasst worden. Ein Privater könne sich laut Rechtsprechung des Bun-
desgerichts nicht auf das durch die Rechtsmittelbelehrung erweckte Ver-
trauen berufen, wenn er oder sein Anwalt deren Unrichtigkeit durch Kon-
sultieren des massgeblichen Gesetzestextes allein hätte erkennen kön-
nen. Die massgebliche Bestimmung befinde sich in Artikel 74 Absatz 1
BVG. Diese sei leicht erkennbar. Die Beschwerdeführerin könne sich so-
mit nicht auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung der Aufsichtsbehörde
berufen. Die Frist zur Einreichung der Beschwerde sei verpasst worden
und auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
1.5.2. Die Beschwerdeführerin ihrerseits argumentiert in ihrer Replik (act.
12), die von der Gegenseite zitierte Bundesgerichtspraxis zur Fristwah-
rung würde lediglich Entscheide betreffen, bei denen es um die Frist im
engeren Sinne gehe, um die Anzahl Tage. In casu seien ein falscher Na-
me und ein falscher Ort genannt worden. Ein allzu strenger Massstab sei
nicht gerichtfertigt, da das "Verführungspotenzial" dieser Angaben we-
sentlich grösser gewesen sei (act. 3). Die Frist sei deshalb nicht verpasst
worden und auf die Beschwerde sei einzutreten
1.5.3. Zur Frage der Fristwahrung ist Art. 50 Abs. 1 VwVG, auf welchen
Art. 37 VGG verweist, zu entnehmen, dass die Beschwerde innerhalb von
30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen ist. Berechnet sich
eine Frist nach Tagen und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so
beginnt sie an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen (Art. 20
Abs. 1 VwVG). Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag (…),
so endet sie am nächstfolgenden Werktag (Art. 20 Abs. 3 VwVG).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Verfügung vom
18. Februar 2010 frühestens am 19. Februar 2010 erhalten. Der fristbe-
endende 21. März 2010 fiel auf einen Sonntag, weshalb die Beschwerde-
frist frühestens am 22. März 2010 abgelaufen wäre (s. oben). An diesem
Datum hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdeschrift zum ersten Mal
der Post übergeben. Es ist deshalb hier festzustellen, dass die Be-
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schwerde rechtzeitig eingereicht worden wäre, wäre sie nicht aufgrund
einer falschen Rechtsmittelbelehrung an eine falsche bzw. nicht mehr
existierende Adresse gesandt worden. Zudem steht fest, dass die Be-
schwerdeschrift umgehend nach deren Retournierung, am 24. März
2010, an die zuständige Behörde eingereicht wurde (act. 1).
Es ist deshalb zu prüfen, ob vorliegend die falsche Rechtsmittelbeleh-
rung, konkret die falsche Adressangabe, Grund dafür ist, trotz Verspätung
auf die Beschwerde einzutreten.
Gemäss Art. 9 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV; SR 101) hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen
Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.
Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein
Nachteil erwachsen. "Abgesehen von den Situationen, in denen der Ad-
ressat die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung ohnehin selbst erkannt
hat, liegt ein Fall einzig dann vor, wenn er sie hätte erkennen müssen.
(BGE 117 Ia 421 ff, E. 2b). Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauens-
schutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch
Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erken-
nen können. Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der
betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbeleh-
rung aufzuwiegen (BGE 124 I 255 E. 1a/aa).
Vorliegend wird in der Rechtsmittelbelehrung die nicht mehr existierende
Adresse der Vorgängerorganisation (Beschwerdekommission BVG) ge-
nannt, was schliesslich Grund dafür war, dass die Eingabe verspätetet er-
folgte. Angesichts der Tatsache, dass die falsche Rechtsmittelbelehrung
von einer BVG-spezialisierten Behörde ausgestellt wurde, die Beschwer-
de von einem Anwalt eingereicht wurde, welcher sich nicht vorwiegend
mit dem BVG beschäftigt, so dass er die falsche Rechtsmittelbelehrung
auch nicht auf den ersten Blick hätte erkennen müssen, und er diese zu-
dem an die richtige Beschwerdeinstanz, jedoch unter Verkennung der
Nachfolge durch das Bundesverwaltungsgericht, gesandt hat, ist vorlie-
gend das Vertrauen des Beschwerdeführers in die Richtigkeit der
Rechtsmittelbelehrung zu schützen. Die rechtzeitige Einreichung bei der
Vorgängerorganisation bzw. an deren Adresse wirkt hier fristwahrend.
Deshalb ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung von Dispositivziffer 3
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der erstinstanzlichen Verfügung, wonach die Wahl der Arbeitnehmerver-
treter zu wiederholen und E._______ als Arbeitnehmervertreter nicht
wählbar und damit zu ersetzen sei.
Der Beschwerdegegner hingegen beantragt eventualiter die Abweisung
der Beschwerde.
2.1. Anfechtungsgegenstand und Ausgangspunkt bildet die angefochtene
Verfügung. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich
der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitgegenstand das
Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung be-
stimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerde-
begehren angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE 110 V 48 E.
3b und c, mit Hinweisen; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2.
Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.). Nach der Begriffsumschreibung sind Anfech-
tungs- und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt
angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf
einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, ge-
hören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festge-
legten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs- nicht aber zum
Streitgegenstand, welche folglich der Richter nicht zu überprüfen hat; dies
als Ausfluss der im Verwaltungsbeschwerdeverfahren geltenden Disposi-
tionsmaxime.
Der Streitgegenstand ist einmal dahingehend einzuschränken, dass nur
der Wahlvorgang vom 28. April 2008 zu diskutieren ist und nicht auch der-
jenige, der bereits am 24. November 2007 stattgefunden hatte, weil am
28. April 2008 sämtliche Arbeitnehmenden angeschrieben wurden, beide
Arbeitnehmervertreter zur Wahl standen und die Wahl deshalb als Ge-
samterneuerungswahl auf Arbeitnehmerseite zu qualifizieren ist. Somit
spielen die Vorgänge rund um die vorherige Wahl, welche von der Vorin-
stanz und den Parteien in ihren Rechtsschriften beschrieben werden, hier
keine Rolle mehr.
Streitgegenstand bildet einerseits die Frage, ob der Wahlvorgang vom 28.
April 2008 rechtmässig erfolgt ist, wobei hier zu prüfen ist, welche gesetz-
lichen, statutarischen und reglementarischen Bestimmungen zum dama-
ligen Zeitpunkt in Kraft standen (nachfolgend E. 2.1.), ob die reglementa-
rischen Bestimmungen des Reglements vom 27. Mai 2009 anwendbar
waren (s. E. 2.2.) und ob sie im konkreten Fall richtig angewendet wurden
(s. E. 2.3.).
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Weiter gehört zum Streitgegenstand die Frage, ob E.______ als Ge-
schäftsführer der F.______ AG, einer Tochtergesellschaft der Stifterin, als
Arbeitnehmervertreter gewählt werden kann (nachfolgend E. 3).
2.2. Gemäss Art. 51 Abs. 1 und 2 BVG haben Arbeitnehmer und Arbeit-
geber das Recht, in das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung die glei-
che Zahl von Vertretern zu entsenden. Die Vorsorgeeinrichtung hat die
ordnungsgemässe Durchführung der paritätischen Verwaltung zu gewähr-
leisten. Es sind namentlich zu regeln: a. die Wahl der Vertreter der Versi-
cherten; b. eine angemessene Vertretung der verschiedenen Arbeitneh-
merkategorien; c. (…..)."
In den Stiftungsstatuten vom 14. Dezember 2007 (VI/act. 21) wird in Art. 5
festgehalten, dass der Stiftungsrat oberstes Organ ist. Der Stiftungsrat
besteht aus 2 oder mehr Mitgliedern, von denen die eine Hälfte durch den
Arbeitgeber ernannt und die andere durch die Arbeitnehmer aus ihrer Mit-
te gewählt wird. Der Stiftungsrat regelt die Einzelheiten der paritätischen
Verwaltung in einem Reglement. Der Stiftungsrat konstituiert sich im Üb-
rigen selbst.
Dem Vorsorgereglement vom 27. Mai 2009 (VI/act. 22, Ziff. 8.1.2) ist be-
züglich Wahlverfahren zu entnehmen, dass der Stiftungsrat 4 Mitglieder
umfasst. "Diese 4 Mitglieder setzen sich aus 2 Vertretern der Arbeitneh-
menden, wobei 1 Mitglied die Mitarbeitenden und 1 Mitglied die Füh-
rungsstufe vertritt, sowie aus 2 Vertetern der Arbeitgebenden, zusammen.
Der Stiftungsrat (…) unterbreitet den Arbeitnehmenden jeweils mindes-
tens 2 Vertreter der Arbeitnehmenden, 1 Vertreter der Mitarbeitenden und
1 Vertreter der Mitglieder von Führungsstufen, zur Annahme der Wahl.
Sind von Seiten des Stiftungsrates (…) nur 2 Vertreter der Arbeitnehmen-
den zur Wahl vorgeschlagen, können die Arbeitnehmenden weitere Kan-
didaten innert 20 Tagen schriftlich zur Wahl vorschlagen, sofern diesen
Kandidaturen mindestens jeweils 10 Prozent der Arbeitnehmenden
schriftlich ihre Zustimmung erteilen."
2.3. Das Vorsorgereglement, welches die obigen reglementarischen Be-
stimmungen zu den Stiftungsratswahlen enthält, wurde vom Stiftungsrat
mit Beschluss vom 27. Mai 2009 rückwirkend auf den 1. Januar 2008 in
Kraft gesetzt. Es ist zu prüfen, ob die Anwendung des Vorsorgeregle-
ments auf die Wahl vom 28. April 2008 zurecht rückwirkend erfolgt ist.
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Vorliegend handelt es sich um einen Fall der echten Rückwirkung, weil
der Wahlvorgang bei Inkraftsetzung des neuen Reglements bereits been-
det war. Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich unzulässig (BGE 119 Ia
254 E. 3b), sofern sie sich belastend auswirkt; gegen eine begünstigende
Rückwirkung bestehen hingegen im Allgemeinen keine Bedenken. Ein
Abweichen von diesem Grundsatz ist verfassungsrechtlich nur ganz aus-
nahmsweise und unter strengen Voraussetzungen zulässig; dies ist dann
der Fall, wenn die Rückwirkung ausdrücklich angeordnet oder nach dem
Sinn des Erlasses klar gewollt ist, wenn sie zeitlich mässig ist, wenn sie
keine stossenden Rechtsungleichheiten bewirkt, wenn sie sich durch trif-
tige Gründe rechtfertigen lässt und wenn sie nicht in wohlerworbene
Rechte eingreift (BGE 125 I 182 E. 2b/cc, BGE 2A.228/2005 E. 2.3 mit
Hinweisen).
Die rückwirkende Anwendung des Reglements hat sich für die Beschwer-
deführerin zwar belastend ausgewirkt, da die Vorinstanz die Freiheit des
Wahlverfahrens eingeschränkt hat. Es ist aber auch festzustellen, dass
die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen zur Wahl des paritäti-
schen Organs (Art. 51 Abs. 1 und 2 BVG) zur Erhöhung der Rechtssi-
cherheit ausdrücklich verlangen, dass das Wahlverfahren in einem Reg-
lement geregelt wird. Nach Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Bestim-
mung sollte die paritätische Verwaltung bereits bei Beginn der Tätigkeit
einer Vorsorgeeinrichtung (vorliegend 1. 1. 2008) geregelt sein. Entspre-
chend hat der Stiftungsrat die Bestimmungen zum Wahlvorgang ebenfalls
rückwirkend auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt (VI act. 22 Ziff. 9.10);
die rückwirkende Anwendung war also ausdrücklich gewollt. Zudem ist
vorliegend die zeitliche Rückwirkung nicht übermässig, führt zu keinen
stossenden Rechtsungleichheiten und greift auch nicht in wohlerworbene
Rechte ein. Somit sind die Voraussetzungen für eine rückwirkende An-
wendung erfüllt. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerin noch
der Beschwerdegegner bestreiten denn auch die rückwirkende Anwend-
barkeit des Reglements.
2.4. Es ist somit zu prüfen, ob die auf Sachverhalte ab dem 1. Januar
2008 anzuwendenden reglementarischen Bestimmungen zum Wahlvor-
gang richtig angewendet wurden.
2.4.1. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung (Beilage 1 zu
act. 1) festgestellt, dass die reglementarischen Bestimmungen nicht rich-
tig angewendet worden seien. Sie hat dies damit begründet, dass den Ar-
beitnehmenden der Wahlvorschlag mit dem Schreiben 'Information zur
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Personalfürsorgestiftung A._______ Unternehmungen zwar unterbreitet
worden sei, ein der reglementarischen Bestimmung entsprechender Hin-
weis jedoch gefehlt habe, wonach "die Arbeitnehmenden die Möglichkeit
haben, weitere Kandidaten innert 20 Tagen schriftlich zur Wahl vorzu-
schlagen, sofern diesen Kandidaturen mindestens jeweils 10% der Ar-
beitnehmenden schriftlich ihre Zustimmung erteilen."
2.4.2. Die Ansicht, dass die Wahl nicht reglementskonform durchgeführt
worden sei, vertritt auch der Beschwerdegegner in seiner Beschwerde-
antwort (act. 7, Ziffer 4) mit der Begründung, die vorgängige Übermittlung
eines Wahlreglements an die Wahlberechtigten gehöre zu den Informati-
onspflichten einer Vorsorgeeinrichtung. Damit könne der Betreffende
auch seine Rechte konkret wahrnehmen. Vorliegend habe er sich sogar
persönlich um ein definitives Reglement bemüht, dieses aber erst nach
der Wahl erhalten.
2.4.3. Die Beschwerdeführerin ihrerseits macht in der Beschwerde (act. 3,
Ziffer 1.4) geltend, der Wahlvorgang sei reglementskonform durchgeführt
worden. Eine Vorsorgeeinrichtung geniesse im Rahmen der gesetzlichen
Schranken betreffend die Ausgestaltung des Wahlverfahrens weitestge-
hende Freiheit. Dem Vorsorgereglement könne keine Vorschrift entnom-
men werden, gemäss der die Arbeitgeber auf die Möglichkeit hingewiesen
werden müssten, dass sie weitere Kandidaten vorschlagen könnten
(……). Es sei nicht Sache der Stiftung, die Arbeitnehmenden auf jede
Möglichkeit im Wahlverfahren hinzuweisen.
2.4.4. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach der Stiftungsrat nicht
verpflichtet ist, die Versicherten über den Wahlvorgang allgemein, über
dessen Ablauf und insbesondere über die Möglichkeit, zusätzliche Kandi-
daten zu nominieren, zu informieren, kann nicht gefolgt werden.
Der Stiftungsrat ist laut Art. 5 der Statuten oberstes Organ der Vorsorge-
einrichtung und hat als solches die Gesamtverantwortung für den Wahl-
vorgang. Dabei ist er auch verantwortlich dafür, dass den Bestimmungen
des Reglements konkret nachgelebt werden kann. Dazu hätte er sicher-
stellen müssen, dass allen Versicherten bekannt ist, dass sie weitere
Kandidaturen vorschlagen können. Dies hat der Stiftungsrat nicht getan:
In einem Informationsschreiben vom 4. März 2008 wurden den Arbeit-
nehmenden zwei von der Leitung der A._______ Gruppe vorgeschlagene
Kandidaten zur unterschriftlichen Wahl vorgelegt; ein Hinweis auf die
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Möglichkeit der Bezeichnung weiterer Kandidaturen fehlte gänzlich
(VI/act. 81, Beilage 8 zu act. 8).
Das BSV hat in seinen Richtlinien zur Neuregelung der paritätischen
Verwaltung von Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen festgehalten,
dass die Vorsorgeeinrichtung dafür sorgen müsse, dass sich Arbeitneh-
mer und Arbeitgeber in den Stiftungsrat wählen lassen könnten (BSV, Mit-
teilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 77, Bst. C, Ziff. 2b). Es führte
dazu aus, dass "mit dem Gedanken der paritätischen Verwaltung nicht
vereinbar ist, wenn der Gründer der Sammelstiftung oder der aktuell nicht
zusammengesetzte Stiftungsrat Wahlvorschläge macht." Ob das Schrei-
ben vom Stiftungsrat oder von der Unternehmensleitung veranlasst wur-
de, lässt sich aus den dem Gericht vorliegenden Akten nicht feststellen;
als Absender wird in normalgrosser Schrift "A._______ Unternehmungen"
genannt, in kaum lesbarer Schrift darunter "Personalfürsorgestiftung"; ei-
ne Bezeichnung oder die Unterschrift des Absenders fehlt. Zudem steht
fest, dass zum Zeitpunkt der Wahl noch kein Vorsorgereglement in Kraft
war und dass ein allfällig vorhandener Reglementsentwurf nicht allen
Versicherten ausgehändigt worden ist, sondern im Verlauf des 1. Semes-
ters 2008 nur an die Führungsstufe (VI/act. 70). Der Beschluss über ein
Wahlreglement sowie dessen Zustellung an die Versicherten hätte in die-
ser Situation, nämlich kurz vor den Wahlen – einem für die Versicherten
zentralen Ereignis – ebenfalls zu den Pflichten des Stiftungsrates gehört.
Im Ergebnis waren damit nicht alle Versicherten über das Wahlverfahren
informiert und die Arbeitnehmerschaft konnte die ihr im Reglement aus-
drücklich eingeräumte Möglichkeit, selber weitere Kandidaten aufzustel-
len, nicht wahrnehmen.
Das Bundesgericht hat zu dieser Problemstellung im Falle einer Sammel-
einrichtung folgendes ausgeführt: "Der Zweck des Art. 51 BVG liegt darin,
eine effektiv gleichberechtigte Mitbestimmung der Arbeitgeber- und Ar-
beitnehmervertreter zu gewährleisten und die Stellung der Arbeitnehmer-
vertreter im paritätischen Organ zu stärken (…). Die paritätische Verwal-
tung setzt mit Blick auf das Vertrauen der Versicherten und Destinatäre in
die Entscheide des paritätischen Organs eine ordnungsgemässe und un-
verfälschte Willensbildung voraus. Dem dient die Erhaltung der formellen
Vorschriften bezüglich Wahl, Konstituierung und Verfahren der Vorsorge-
kommissionen einschliesslich Protokollierungs- und Mitteilungspflichten
an den Stiftungsrat, der seinerseits über die Einhaltung der gesetzlichen
Vorschriften zu wachen hat (Urteil des Bundesgerichts B 117/05 vom 19.
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Oktober 2006, E. 3.2.1.1)." Diese Überlegungen haben analog - wie vor-
liegend - für die Stiftung einer Holding-Gesellschaft zu gelten.
Weiter stellt der Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort (act 7,
Ziffer 4) zurecht fest, dass die Informationspflicht der Stiftung gemäss Ar-
tikel 86b BVG auch Informationen zum Wahlprozedere umfasst; dazu ge-
höre die Übermittlung des Reglements, damit der Betreffende auch all
seine Rechte wahrnehmen könne (mit Hinweis auf CARL HELBLING, Per-
sonalvorsorge im BVG, 8. Auflage, S. 299). Dieser Feststellung ist ange-
sichts des Wortlauts von Art. 86b Abs. 1 BVG beizupflichten: "Die Vorsor-
geeinrichtung muss ihre Versicherten jährlich in geeigneter Form infor-
mieren über: (…) b. die Organisation und die Finanzierung." Der Stif-
tungsrat hätte daher die Versicherten zwingend über das Wahlprozedere
informieren müssen.
Insgesamt wird deshalb festgestellt, dass die reglementarischen Bestim-
mungen nicht richtig angewendet bzw. ungenügend beachtet wurden und
deshalb das Wahlverfahren nicht rechtmässig erfolgt ist.
3.
Schliesslich ist zu prüfen, ob E._______, Geschäftsführer der F._______
AG, einer Tochterunternehmung der Stifterin, als Arbeitnehmervertreter
wählbar ist.
3.1. Die Vorinstanz stellt in Ziffer 2.2.1. der angefochtenen Verfügung ge-
nerell zur Wählbarkeit eines Organs als Arbeitnehmervertreter fest, dass
Personen, die in der Stifterfirma Organstellung (also auch die eines fakti-
schen Organs) innehaben, nicht als Arbeitnehmervertreter wählbar seien.
Es könne niemand als Arbeitnehmervertreter in Frage kommen, der "auf
Seiten der Firma an wesentlichen Entscheidungen beteiligt ist" (HANS MI-
CHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 1985, S. 66/67).
Folglich fielen Personen der obersten Entscheidungsstufen des Unter-
nehmens (Geschäftsleitungsmitglieder wie z.B. der Geschäftsführer, Di-
rektoren) als Arbeitnehmervertreter ausser Betracht (Beilage 1 zu act. 1).
Die Vorinstanz führt weiter zur Person von E._______ in Ziffer 2.2.2. der
angefochtenen Verfügung aus, er sei seit dem 13. April 2000 als Ge-
schäftsführer der F._______ AG mit Kollektivunterschrift zu Zweien im
Handelsregister eingetragen. In seiner Stellung als Geschäftsführer sei er
an wesentlichen Entscheidungen der F.______ AG, einer Tochtergesell-
schaft der Stifterfirma A._______ Holding AG, beteiligt. Der Handelsregis-
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terauszug der F._______ AG ergebe, dass diese einer gewichtigen Ein-
flussnahme durch die A._______ Holding AG unterliege. E.________ als
Geschäftsführer der F._______ AG sei bei seinen Entscheidungen
A._______ (Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift), G._______
(Vizepräsident mit Kollektivunterschrift) sowie H._______ (Kollektivunter-
schrift zu zweien) abhängig. Aufgrund dieser Umstände könne schlussge-
folgert werden, dass E._______ ebenfalls an wesentlichen Entscheidun-
gen betreffend die Stifterfirma beteiligt sei und damit eine Stellung als Ar-
beitnehmervertreter nicht möglich sei. Erschwerend komme hinzu, dass
A._______ sowie H._______ selber als Arbeitgebervertreter im Stiftungs-
rat vertreten seien.
3.2. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde bezüglich der Per-
son von E._______ mit der Vorinstanz einig, dass er im Handelsregister
als Geschäftsführer der F._______ AG eingetragen und bei seinen Ent-
scheidungen von den Herren A._______ und G._______ abhängig sei
und dass die F._______ AG von den Herren A._______ und G._______
straff geführt werde (act. 3, Ziffer 2.2.2). Anders als die Vorinstanz zieht
die Beschwerdeführerin aber den Schluss, dass E._______ allenfalls auf
dem Papier als formales Organ in Erscheinung trete. Tatsächlich sei er
aber an der wesentlichen Willensbildung der F._______ AG nicht beteiligt.
Materiell könne E._______ somit nicht als Organ der F._______ AG be-
trachtet werden, weshalb er als Arbeitnehmervertreter wählbar sei.
3.3. Der Beschwerdegegner führt in der Beschwerdeantwort (act. 7, Zif-
fern 5 und 6) aus, dass nicht nur als Organ anzusehen sei, wer de forma
zur Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben berufen sei (formelles Organ),
sondern auch, wer de facto Leitungsfunktion wahrnehme bzw. effektiv
und in entscheidender Weise an der Bildung des Verbandswillens teilha-
be, indem er Organen vorbehalten Entscheidungen treffe oder die eigent-
liche Geschäftsführung besorge und so die Willensbildung der Gesell-
schaft massgeblich mitbestimme (faktisches Organ). Organ sei nicht nur,
wer mit der Leitung einer juristischen Person betraut, sondern auch, wer
damit befasst sei. Organstellung werde schliesslich angenommen, wenn
die Organstellung nicht durch Handelsregistereintrag und Publikation im
SHAB, sondern durch Mitteilung oder konkludentes Verhalten kundgetan
werde. Die Organstellung infolge Kundgabe beruhe weder auf Formalakt
noch auf tatsächlichem Einfluss, sondern auf dem Anschein (mit Hinweis
auf CLAIRE HUGUENIN, Basler Kommentar, 2010, ZGB I, Art. 55 N. 13).
E._______ sei kollektivzeichnungsberechtigt und damit seien ihm gewis-
se Kompetenzen und Verantwortlichkeiten übertragen worden, weshalb
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er nicht nur ein rein formelles Organ sei; zudem werde er im Handelsre-
gister als Geschäftsführer der F._______ AG ausgewiesen. Damit werde
ihm nach aussen hin der Anschein gegeben, er sei Organ der Gesell-
schaft.
3.4. Es gibt keine gesicherte Rechtsprechung des Bundesgerichts zur
Frage, wer als Arbeitnehmer in das paritätische Organ einer Vorsorgeein-
richtung gewählt werden kann bzw. wer explizit davon ausgeschlossen
werden muss. Fest steht, dass nicht auf formale Kriterien wie das Beste-
hen eines Arbeitsvertrages, die Funktionsbezeichnung oder darauf abge-
stellt werden darf, ob eine Person an der Firma beteiligt ist, da sich allein
aufgrund dieser Merkmale die Arbeitnehmer- bzw. Arbeitgebereigenschaft
nicht eindeutig bestimmen lässt. Die Mehrheit der Lehre und das BSV
(BSV, Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 48, Rz. 280, Ziff. 3.6)
halten dafür, das im Haftpflichtrecht entwickelte Kriterium der Unterschei-
dung zwischen Organ i.S.v. Art. 55 Abs. 2 ZGB und Hilfsperson i.S.v. Art.
55 OR heranzuziehen. Danach sind Personen, die die Willensbildung ei-
ner juristischen Person bzw. eines Unternehmens wesentlich zu beein-
flussen vermögen, nicht als Arbeitnehmer wählbar (THOMAS GÄCH-
TER/MAYA GECKELER HUNZIKER, BVG und FZG, Bern 2010, N. 17 und N.
15 zu Art. 51 BVG).
3.5. An diesem Grundsatz ist nach Auffassung des Gerichts festzuhalten.
Abweichungen davon wären nur unter bestimmten Voraussetzung denk-
bar, z.B. wenn dadurch die Arbeitnehmerschaft im paritätischen Organ
besser vertreten wäre. Dies wäre z.B. dann der Fall, wenn sich von den
Arbeitnehmern niemand als Arbeitnehmervertreter im Stiftungsrat zur Ver-
fügung stellen würde. Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen,
haben doch die Arbeitnehmenden keine eigenen Kandidaturen vorschla-
gen können. E._______ hätte zwar im Interesse der Versicherten eine
gewisse Erfahrung im Bereich der beruflichen Vorsorge, dies genügt je-
doch nicht, um vom oben erwähnten Grundsatz abzuweichen.
Im Gegenteil liegen hier konkrete Gründe vor, die eine Wahl von
E._______ als Arbeitnehmervertreter ausschliessen. So kann festgestellt
werden, dass er im Rahmen eines nicht rechtmässig durchgeführten
Wahlgangs gewählt wurde (vgl. oben E. 2.4.4.), in welchem ausschliess-
lich die Arbeitgeberschaft Vorschläge gemacht hat. Das Argument der
Beschwerdeführerin, er sei ja von der Arbeitnehmerschaft gewählt wor-
den, ist deshalb nicht stichhaltig. Weiter steht fest, dass er im Handelsre-
gister als Geschäftsführer der F._______ AG eingetragen ist und damit
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Organeigenschaft innehat (vgl. Auszug zefix vom 13. Juni 2012); die straf-
fe Führung durch die Vertreter der Holding vermag deshalb an der Tatsa-
che, dass er der Arbeitgeberseite zuzurechnen ist, nichts zu ändern. Mit
Blick auf einen aktuellen Handelsregisterauszug der Personalfürsorgestif-
tung ist weiter festzustellen, dass nebst den Herren A._______ und
G._______, die der Arbeitgeberseite zuzurechnen sind, mittlerweile mit
I.______ ein weiteres Geschäftsleitungsmitglied einer Tochtergesellschaft
(J._______ AG) in den Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung gewählt
wurde (vgl. Auszug zefix vom 18. Juni 2012), welcher ebenfalls der Ar-
beitgeberseite zuzurechnen ist. Falls zusätzlich E._______ im Stiftungsrat
Einsitz nähme, hätte dies hier – unter Berücksichtigung aller Umstände –
eine Untervertretung der Arbeitnehmerschaft zur Folge; offenbar aufgrund
einer zwischenzeitlich erfolgten Reglementsänderung besteht der Stif-
tungsrat laut zefix (vgl. Auszug zefix vom 13. Juni 2012) heute aus 6 Mit-
gliedern, davon sind aufgrund der Aktenlage mindestens 4 der Arbeitge-
berseite zuzurechnen.
Die Beschwerdeführerin argumentiert zurecht, dass laut Vorsorgeregle-
ment auf Arbeitnehmerseite auch die Führungsstufe vertreten sein soll.
Wiederum mit Blick ins Handelsregister kann indes festgestellt werden,
dass mit K._______ der L._______ AG, Bern, Firmennummer […] (mit
Kollektivprokura zu zweien, vgl. Auszug zefix vom 13. Juni 2012), schon
ein Mitglied der Führungsstufe auf Arbeitnehmerseite im Stiftungsrat ver-
treten ist.
Somit ist E._______ als Arbeitnehmerverteter nicht wählbar. Seine Erfah-
rung kann weiterhin im Interesse der Vorsorgeeinrichtung und der Versi-
cherten genutzt werden, allerdings nicht in der Funktion als Arbeitneh-
mervertreter im Stiftungsrat.
An der unzulässigen Zusammensetzung des Stiftungsrates vermag auch
die gegenteilige Stellungnahme der gesetzlichen Revisionsstelle der Be-
schwerdegegnerin (VI/act. 110) nichts zu ändern, weil bei genauerer Prü-
fung des Sachverhalts und entsprechend der zitierten Lehre und Recht-
sprechung deren Schlussfolgerungen nicht geteilt werden können.
4.
Die Beschwerde ist nach dem oben Gesagten abzuweisen.
Mittlerweile haben gemäss einem aktuellen Handelsregisterauszug Neu-
wahlen stattgefunden (SHAB-Dat. 22.7.2011). E._______ ist immer noch
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als im Jahr 2008 gewählter Stiftungsrat eingetragen. Sollte er weiterhin
als Arbeitnehmervertreter fungieren – was aus dem Handelsregisteraus-
zug nicht explizit hervorgeht – hat dies zur Folge, dass der Stiftungsrat
auch zum Zeitpunkt der Auszüge aus dem zefix (13. bzw. 18.6.2012)
nicht rechtmässig zusammengesetzt ist, sodass zumindest im Hinblick
auf die Person von E._______ Ersatzwahlen zu erfolgen haben, wie das
die Aufsichtsbehörde in ihrer Verfügung vom 18. Februar 2010 zurecht
festgestellt hat. Sollte sie zudem feststellen, dass auch andere Stiftungs-
ratsmitglieder entweder in einem nicht rechtmässig durchgeführten Ver-
fahren gewählt wurden oder die Arbeitnehmervertreter die Kriterien eines
"Arbeitnehmers" im Sinne der obenstehenden Erwägungen nicht erfüllen,
müsste sie eine zusätzliche aufsichtsrechtliche Verfügung erlassen.
5.
5.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskos-
ten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'000.- festgelegt und mit
dem am 30. April 2010 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver-
rechnet.
5.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. Allerdings
steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Par-
teientschädigung zu. Der Beschwerdegegner, welcher durch einen Anwalt
vertreten ist, ist mit seinen Anträgen durchgedrungen und hat obsiegt.
Gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE setzt das Gericht die Parteientschädigung
und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen
auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so
setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest.
Dem Beschwerdegegner wird deshalb eine nach Ermessen festgelegte
Parteientschädigung von Fr. 1'200.- (inkl. MWSt.) zugesprochen. Diese
geht zulasten der Beschwerdeführerin.



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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten betragen Fr. 2'000.--. Sie werden mit dem geleiste-
ten Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe verrech-
net.
3.
Dem Beschwerdegegner wird eine Parteientschädigung in der Höhe von
von Fr. 1'200.- inkl. Mehrwertsteuer zugesprochen, welche von der Be-
schwerdeführerin zu bezahlen ist.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 70.0910.001.SO1185; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Oberaufsichtskommission BVG

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Beat Weber Urs Walker
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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