B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1882/2017
Ur t e i l vom 3 . Ap r i l 2 0 1 8
Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz),
Richterin Caroline Bissegger,
Richter Christoph Rohrer,
Gerichtsschreiber Roland Hochreutener.
Parteien
A._______, (Deutschland),
vertreten durch Monica Armesto, Advokatin, indemnis,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Rentenanspruch,
Verfügung der IVSTA vom 23. Februar 2017.
C-1882/2017
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Sachverhalt:
A.
Der am (…) geborene deutsche Staatsangehörige A._______ (nachfol-
gend: Versicherter oder Beschwerdeführer), wohnhaft in
B._______ (DE), ist gelernter Maler, arbeitete zuletzt als Grenzgänger bei
der C._______ AG in Basel und entrichtete in dieser Zeit Beiträge an die
schweizerische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV; Akten der
IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt gemäss Aktenverzeichnis und -numme-
rierung vom 28.09.2017 [nachfolgend: act.] 61.25, S. 2 f. [IK-Auszug]; act.
1, S. 1 - 9; act. 2, S. 1 - 3; act. 5, S. 1 - 5; act. 17, S. 3).
B.
B.a Wegen der Folgen einer bei einem Verkehrsunfall vom 4. August 2010
erlittenen Verletzung am rechten Unterschenkel und Knie meldete sich der
Versicherte im Mai 2011 bei der IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt (nach-
folgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle führte daraufhin
medizinische und berufliche Abklärungen durch und zog die Akten der
Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei (act. 1, S. 1 - 9;
act. 2 - 6; act. 9, S. 1 - 8; act. 12, S. 1 - 6).
B.b Am 10. September 2012 veranlasste die IV-Stelle eine BEFAS-Abklä-
rung beim C._______. Gemäss Schlussbericht vom 30. November 2012 –
welcher sich unter anderem auf eine psychiatrische Begutachtung von Dr.
med. D._______ stützt (act. 57, S. 18 - 29) – ergab die Abklärung, dass der
Versicherte als Maschinenführer, in der Postzustellung, in einem Lager o-
der als Hauswart arbeiten könne. Aufgrund einer deutlich erkennbaren Le-
gasthenie sei der Versicherte bei einer Ausbildung eingeschränkt und
würde sicher eine Prüfungserleichterung benötigen. Für eine Umschulung
sei wenig Motivation vorhanden. Der Facharzt habe aus versicherungspsy-
chiatrischer Sicht keine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ge-
funden; am ehesten seien die Beschwerden durch eine Schmerzstörung
mit somatischen und psychischen Faktoren, aber auch eine dysfunktionale
Schmerzverarbeitung und eine Selbstlimitierung zu erklären. Der Versi-
cherte sei derzeit für wechselbelastende leichte und teilweise mittel-
schwere Arbeiten zu rund 80 % arbeitsfähig. Er stelle sich vor, dass er mit
einem reduzierten Pensum bei ca. 40 bis knapp 60 % anfangen und dieses
Pensum danach langsam steigern würde (act. 57, S. 1 - 17).
B.c Gestützt auf eine dreimonatige Arbeitsabklärung in E._______ wurde
dem Versicherten mit BEFAS-Abklärungsbericht vom 30. April 2013 eine
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handwerkliche Begabung, Geschick in der praktischen Arbeit sowie eine
fachliche Eignung für den Bereich des Technischen Hausdienstes attes-
tiert. Allerdings seien die körperlichen Voraussetzungen derzeit behinde-
rungsbedingt nicht vorhanden. Der Versicherte sei gedanklich stark mit den
Schmerzen beschäftigt, und eine Ablenkung von dieser Thematik habe
durch die Arbeit nicht erreicht werden können. Unter Berücksichtigung der
zahlreichen Krankheitskosten habe er in dieser Zeit ein Pensum von durch-
schnittlich rund 50 % leisten können. Die Abklärung habe gezeigt, dass
medizinische Massnahmen angezeigt seien; der Versicherte sei aufgrund
der Schmerzproblematik sowie der dysfunktionalen Schmerzverarbeitung
nicht in der Lage, sich auf berufliche Massnahmen einzulassen (act. 68, S.
1 - 4).
B.d In der Folge teilte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfol-
gend: IVSTA oder Vorinstanz) dem Versicherten mit, dass die beruflichen
Massnahmen abgeschlossen würden, da er krankgeschrieben sei und ak-
tuell medizinische Massnahmen im Vordergrund stünden (Verfügung vom
27. August 2013; act. 82).
B.e Mit Verfügung vom 12. Juni 2013 sprach die SUVA dem Versicherten
für die verbliebenen Unfallfolgen gestützt auf eine Erwerbsunfähigkeit von
11 % eine Invalidenrente sowie eine auf einer Integritätseinbusse von 5 %
basierende Integritätsentschädigung zu. Eine dagegen erhobene Einspra-
che wies die SUVA mit Einspracheentscheid vom 24. September 2013 ab
(act. 84, S. 1 - 12). Der Einspracheentscheid ist rechtskräftig (Akten im
Beschwerdeverfahren [BVGer act.] 1, S. 5).
B.f In einem von der IV-Stelle bei der F.______ AG St. Gallen in Auftrag
gegebenen polydisziplinären (internistischen, psychiatrischen, neurologi-
schen und orthopädischen) Gutachten vom 9. März 2015 (nachfolgend:
Gutachten I) kamen die Gutachter im Rahmen ihrer Konsensbeurteilung
zum Schluss, dass aufgrund der orthopädischen Beurteilung seit dem Un-
fallereignis vom 4. August 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit im zuletzt
ausgeübten Beruf als Maler bestehe. Nachdem aufgrund der neurologi-
schen Beurteilung die Diagnostik der erhobenen Befunde nicht abge-
schlossen sei, könne ein abschliessendes adaptiertes Leistungsbild nicht
formuliert werden. Es bedürfe hierfür einer weiteren neurologischen Abklä-
rung (act. 110, S. 1 - 67).
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Seite 4
B.g Gestützt auf die Empfehlung ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes
(RAD; act. 133, S. 1 - 4) teilte die IV-Stelle dem Versicherten am 17. No-
vember 2015 mit, dass eine erneute polydisziplinäre Begutachtung (Allge-
meine Innere Medizin, Neurologie, Orthopädische Chirurgie und Trauma-
tologie des Bewegungsapparates sowie Psychiatrie) notwendig sei
(act. 134). Mit polydisziplinärem Gutachten vom 23. August 2016 (Fach-
richtungen der Allgemeinen Innere Medizin, Orthopädie, Neurologie und
der Psychiatrie; nachfolgend: Gutachten II) kamen die Experten der
G._______ AG zum Schluss, dass beim Versicherten für leichte ange-
passte Arbeiten, ohne die Notwendigkeit des Hebens von Gewichten von
mehr als 5 kg, in wechselnder Position, stehend und sitzend und unter Ver-
meidung von Belastungen der rechten unteren Extremität und von Über-
kopfarbeiten eine Arbeitsfähigkeit von 100 % bestehe (act. 146, S. 2 - 126).
B.h Mit Stellungnahme vom 29. August 2016 hielt RAD-Arzt Dr. med.
H._______ im Wesentlichen fest, gestützt auf das polydisziplinäre Gutach-
ten seien dem Versicherten leichte Arbeiten ohne die Notwendigkeit des
Hebens von über 5 kg, in wechselnder Position, stehend und sitzend, und
unter Vermeidung von Belastungen der rechten unteren Extremität und von
Überkopfarbeiten sowie unter Ausschluss von Arbeiten auf Gerüsten und
Leitern, zu 100 % zumutbar. Ferner führte er aus, dass die wesentlichen
Beschwerden nicht aus psychiatrischer Sicht begründbar seien. Eine zu-
sätzliche RAD-psychiatrische Beurteilung sei demnach nicht notwendig
respektive nicht weiterführend (act. 148, S. 1 - 9).
B.i Mit Vorbescheid vom 11. Oktober 2016 stellte die IV-Stelle dem Versi-
cherten die Zusprache einer vom 1. November 2011 bis 31. März 2012
befristeten ganzen Rente in Aussicht. Zur Begründung brachte sie insbe-
sondere vor, der Gesundheitszustand des Versicherten habe sich ab Ja-
nuar 2012 verbessert, und aus spezialärztlicher Sicht könnten ihm ab die-
sem Zeitpunkt körperlich leichte Tätigkeiten ganztags zugemutet werden.
Der Vergleich der Einkommen mit und ohne Behinderung ergebe einen In-
validitätsgrad von 16 %, so dass nach Ablauf der gesetzlichen dreimonati-
gen Übergangsfrist per 31. März 2012 kein Rentenanspruch mehr bestehe
(act. 150, S. 1 - 5).
B.j Gegen diesen Vorbescheid erhob der Versicherte, vertreten durch
Rechtsanwältin Monica Armesto, mit Eingabe vom 14. November 2016 und
Begründung vom 14. Dezember 2016 einen Einwand. Zur Begründung
brachte er insbesondere vor, mangels Beweiswertes könne auf das Gut-
achten II nicht abgestellt werden, zumal die Prüfung der Indikatoren weder
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Seite 5
nachvollziehbar noch schlüssig erscheine. Überdies sei die Diagnosestel-
lung nicht nachvollziehbar, und es finde sich keine einlässliche Diskussion
und Begründung darüber, weshalb die Diagnose der somatoformen
Schmerzstörung (gemäss Bericht von Dr. med. D._______ vom 24. Okto-
ber 2012) nicht übernommen worden sei. Obwohl bei der Diagnosestellung
eine akzentuierte Persönlichkeit festgehalten worden sei, hätten die Gut-
achter Ressourcen raubende Persönlichkeitsdefekte verneint (act. 152,
S. 1 f. und act. 155, S. 1 - 4).
B.k Mit Stellungnahme vom 19. Januar 2017 verneinte RAD-Arzt Dr. med.
H._______ die Notwendigkeit ergänzender medizinischer Abklärungen, im
Wesentlichen mit der Begründung, die diagnostizierte akzentuierte Persön-
lichkeit (ICD-10 Z73) beschreibe grundsätzlich nur Normvarianten oder Le-
bensumstände, welche zu einer ärztlichen Inanspruchnahme führen könn-
ten, aber grundsätzlich keine psychiatrische Erkrankung im engeren Sinne
darstellten. Die Begründung der Rechtsvertreterin könne aus medizini-
scher Sicht nicht nachvollzogen werden, und auf die fachpsychiatrische
gutachtliche Beurteilung könne weiterhin abgestellt werden (act. 156, S. 1
- 5).
B.l Mit Verfügung vom 23. Februar 2017 bestätigte die Vorinstanz den Vor-
bescheid und sprach dem Versicherten eine vom 1. Oktober 2011 bis
31. März 2012 befristete ganze Invalidenrente zu. Zur ergänzenden Be-
gründung brachte sie vor, der RAD der IV-Stelle habe sich in seiner Stel-
lungnahme vom 19. Januar 2017 mit den von seiner Rechtsvertreterin vor-
gebrachten Argumenten auseinandergesetzt und halte nach deren Prüfung
an seiner früheren Einschätzung fest (act. 159, S. 2 - 12).
C.
C.a Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer, weiterhin vertre-
ten durch Rechtsanwältin Monica Armesto, mit Eingabe vom 29. März 2017
Beschwerde mit den folgenden Anträgen:
„1. Die Verfügung vom 23. Februar 2017, zugestellt am 27. Februar 2017, sei
aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwer-
deführer über das Datum des 31. März 2012 hinaus mindestens eine halbe
Rente nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von mindestens 50 % auszu-
richten.
2. Eventualiter sei die Verfügung vom 23. Februar 2017 aufzuheben und die
Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zur Vornahme weiterer Abklärung
und erneutem Entscheid zurückzuweisen.
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3. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege mit der Unter-
zeichneten als unentgeltlichem Rechtsbeistand zu gewähren.
4. Unter o/e Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.“
Zur Begründung macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, im
Gutachten II würden die chronischen LWS- und HWS-Beschwerden zu Un-
recht unter den Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit auf-
geführt, obwohl sich aus den medizinischen Vorakten, insbesondere aus
dem Bericht der BEFAS vom 30. April 2013 ergebe, dass er namentlich
auch durch die LWS-Beschwerden stark eingeschränkt sei. In Bezug auf
den Eingliederungserfolg werde im psychiatrischen Teilgutachten berichtet,
dass aufgrund der dysfunktionalen Schmerzverarbeitung das Einlassen
auf berufliche Massnahmen verhindert worden sei; dennoch werde dies
nicht als erschwerender Faktor beurteilt, sondern im Gegenteil positiv in
Bezug auf das Vorliegen einer Arbeitsfähigkeit erwähnt. Der von ihm aus-
geübte Minijob lasse noch nicht auf eine gelungene Wiedereingliederung
schliessen. Aufgrund seiner Legasthenie habe er zudem grosse Mühe mit
dem Verstehen und Beschreiben von Zusammenhängen, was sich auch in
Bezug auf die Erarbeitung von Copingstrategien im Umgang mit seinen
Beschwerden als schwer beeinträchtigend erwiesen und schliesslich zum
Scheitern der Wiedereingliederungsbemühungen geführt habe. Entgegen
den Ausführungen im Gutachten II müsse davon ausgegangen werden,
dass seine Persönlichkeit eine Wiedereingliederung stark erschwere, weil
er diesbezüglich nicht über genügend Ressourcen verfüge, welche es ihm
erlaubten, trotz der vorhandenen Schmerzen eine erfolgreiche Wiederein-
gliederung durchzustehen. Obwohl bei der Diagnosestellung eine akzen-
tuierte Persönlichkeit festgehalten worden sei, werde bei der Prüfung des
funktionellen Schweregrades in Bezug auf die Persönlichkeit geltend ge-
macht, dass angeblich keine ihm die Ressourcen raubende Persönlich-
keitsdefekte vorhanden seien. Hinsichtlich des funktionellen Schweregra-
des im sozialen Kontext werde sodann zu Unrecht ein intaktes soziales
Umfeld beschrieben. Dies stehe im Widerspruch zur Tatsache, dass er sich
im Zeitpunkt der Begutachtung mitten in einer Kampfscheidung befunden
habe und aus der ehelichen Wohnung habe ausziehen müssen; in der Zwi-
schenzeit sei seine Ehegattin an einem Karzinom verstorben, was für ihn
weitere psychosoziale Belastungen ergeben habe. Insgesamt sei er höchs-
tens in der Lage, ein Arbeitspensum von 50 % zu bewältigen, weshalb er
Anspruch auf eine halbe Rente über das Datum vom 31. März 2012 hinaus
habe (BVGer act. 1).
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Seite 7
C.b Gestützt auf eine entsprechende Aufforderung des Bundesverwal-
tungsgerichts (BVGer act. 4) reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 29. Mai 2017 das von ihm vervollständigte und unterzeichnete Formu-
lar „Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege“ samt entsprechenden Beila-
gen ein (BVGer act. 5 samt Beilagen).
C.c Mit Vernehmlassung vom 8. Juni 2017 stellt die Vorinstanz – unter Ver-
weis auf eine Stellungnahme der IV-Stelle vom 7. Juni 2017 – den Antrag,
die Beschwerde sei gutzuheissen, die angefochtene Verfügung sei aufzu-
heben und die Sache sei im Sinne der erwähnten Stellungnahme an die
Verwaltung zurückzuweisen. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorge-
bracht, die RAD-Ärzte Dr. med. H._______, Facharzt für Allgemeinmedizin,
und Dr. med. I._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
seien nach Prüfung der im Beschwerdeverfahren vorgebrachten medizini-
schen Einwände zum Schluss gekommen, dass das Gutachten II nicht den
Leitlinien der schweizerischen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychothe-
rapie entspreche und auf der Grundlage des psychiatrischen Teilgutach-
tens der G._______ AG auch keine nachträgliche Beurteilung der Standar-
dindikatoren durch den RAD möglich sei (BVGer act. 8 samt Beilage).
C.d Mit Replik vom 26. Juni 2017 hält der Beschwerdeführer an seinen
Rechtsbegehren vollumfänglich fest und führt zur Begründung ergänzend
aus, die von der Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 7. Juni 2017 be-
antragte Rückweisung der Angelegenheit stimme vollumfänglich mit sei-
nem Eventualantrag überein. Nachdem nunmehr bereits zwei polydiszipli-
näre Begutachtungen vorliegen würden, sei es mit Blick auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung nicht mehr angezeigt, die Angelegenheit zur
Vornahme einer weiteren Begutachtung an die Beschwerdegegnerin zu-
rückzuweisen, sondern es sei vielmehr eine entsprechende gerichtliche
Expertise in Auftrag zu geben und alsdann direkt über die Leistungsansprü-
che des Beschwerdeführers zu entscheiden (BVGer act. 10).
C.e Mit Duplik vom 24. Juli 2017 stellt die Vorinstanz unter Verweis auf die
Stellungnahme der IV-Stelle Basel-Stadt vom 21. Juli 2017 den Antrag, die
Beschwerde sei gutzuheissen, die angefochtene Verfügung sei aufzuhe-
ben und die Sache sei im Sinne der erwähnten Stellungnahme an die Ver-
waltung zurückzuweisen. Entgegen der Argumentation der Vorinstanz in
deren Duplik bringt die IV-Stelle in ihrer Stellungnahme vom 21. Juli 2017
allerdings vor, es könne aus ihrer Sicht dem Begehren des Beschwerde-
führers stattgegeben und ein Gerichtsgutachten angeordnet werden
(BVGer act. 12 samt Beilage).
C-1882/2017
Seite 8
C.f Mit unaufgeforderter Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 2. August
2017 weist der Beschwerdeführer das Bundesverwaltungsgericht auf die
einander widersprechenden Anträge der Vorinstanz einerseits und der IV-
Stelle anderseits hin und hält – unter Verweis auf die bundesgerichtliche
Praxis zur Frage der Durchführung von Gerichtsgutachten – an seinem Be-
gehren um Durchführung eines polydisziplinären Gerichtsgutachtens fest.
In diesem Zusammenhang beantragt er die Anordnung einer polydiszipli-
nären (internistischen, orthopädischen und psychiatrischen) Expertise
(BVGer act. 14).
C.g Mit Zwischenverfügung vom 9. August 2017 übermittelte der Instrukti-
onsrichter der Vorinstanz eine Kopie der unaufgefordert eingereichten Stel-
lungnahme des Beschwerdeführers und ersuchte sie, bis zum 8. Septem-
ber 2017 eine Stellungnahme hierzu abzugeben (BVGer act. 15).
C.h Mit Zwischenverfügung vom 30. August 2017 forderte der Instruktions-
richter die Vorinstanz auf, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 29. Sep-
tember 2017 den rechtsprechungsgemässen Anforderungen entspre-
chende Vorakten der IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt einzureichen
(BVGer act. 16).
C.i Die Vorinstanz nahm innert der ihr eingeräumten Frist zur unaufgefor-
derten Eingabe des Beschwerdeführers vom 2. August 2017 Stellung
(BVGer act. 17). Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 übermittelte sie dem
Bundesverwaltungsgericht aufforderungsgemäss die kantonalen IV-Akten
(BVGer act. 18 samt Beilage).
C.j Mit unaufgeforderter Eingabe vom 27. Dezember 2017 reichte der Be-
schwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht zur Vervollständigung des
medizinischen Dossiers zwei Arztberichte ein (BVGer act. 19 samt Beila-
gen). Mit Verfügung vom 29. Januar 2018 übermittelte der Instruktionsrich-
ter der Vorinstanz eine Kopie der unaufgefordert eingereichten Stellung-
nahme und nahm zur Kenntnis, dass die beiden Arztberichte der Vor-
instanz bereits durch den Beschwerdeführer zugestellt worden sind
(BVGer act. 20).
D.
Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel wird – soweit entscheidwe-
sentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
C-1882/2017
Seite 9
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b
IVG [SR 831.20]) und der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefoch-
tenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie zur Er-
hebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 59 ATSG [SR 830.1]; vgl. auch
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde vom 29. März 2017 ist einzutreten (Art. 60 Abs. 1 und 2 ATSG;
Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Be-
urteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Er-
lasses der streitigen Verwaltungsverfügung eingetretenen Sachverhalt ab
(BGE 132 V 220 E. 3.1.1; 131 V 242 E. 2.1).
Demnach ist vorliegend grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlas-
ses der streitigen Verfügung (hier: 23. Februar 2017) eingetretenen Sach-
verhalt abzustellen. Neue Tatsachen, die sich vor Erlass der streitigen Ver-
fügung verwirklicht haben, die der Vorinstanz aber nicht bekannt waren o-
der von ihr nicht berücksichtigt wurden (unechte Noven), können im Ver-
fahren vor dem Sozialversicherungsgericht vorgebracht werden und sind
zu würdigen. Gleiches gilt auch für neue Beweismittel (ANDRÉ MOSER/MI-
CHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 117 Rz. 2.204). Später eingetretene Tat-
sachen (echte Noven), die zu einer Änderung des Sachverhalts geführt ha-
ben, sind grundsätzlich nicht im Rahmen des hängigen, sondern gegebe-
nenfalls im Rahmen eines weiteren Verfahrens zu berücksichtigen (BGE
132 V 215 E. 3.1.1; BGE 121 V 362 E. 1b mit Hinweisen; vgl. auch Urteil
des BGer C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.1).
3.
Der Beschwerdeführer war zuletzt als Grenzgänger im Kanton Basel-Stadt
erwerbstätig und lebte im Zeitpunkt der Anmeldung in J._______/DE,
(act. 1, S. 2). Er macht einen Gesundheitsschaden geltend, der auf die Zeit
seiner Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht und zu deren Abbruch geführt
haben soll. Unter diesen Umständen waren die IV-Stelle zur Entgegen-
nahme und Prüfung der IV-Anmeldung und die IVSTA für den Erlass der
angefochtenen Verfügung zuständig (Art. 40 Abs. 2 IVV).
C-1882/2017
Seite 10
4.
Im Folgenden sind vorab die im vorliegenden Verfahren anwendbaren Nor-
men und Rechtsgrundsätze darzustellen.
4.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und wohnt
heute in Deutschland. Damit gelangen das Freizügigkeitsabkommen vom
21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) und die Regelwerke der Gemein-
schaft zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss An-
hang II des FZA zur Anwendung. Der Anspruch auf Leistungen der schwei-
zerischen Invalidenversicherung richtet sich indes auch nach dem Inkraft-
treten des FZA nach schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4).
4.2 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Eintritt
der Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer Beiträge an
die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet
hat, das heisst während mindestens drei Jahren laut Art. 36 Abs. 1 IVG (in
der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung; AS 2007 5129). Diese Bedin-
gungen müssen kumulativ gegeben sein; fehlt eine Voraussetzung, so ent-
steht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt ist.
Der Beschwerdeführer hat von Mai 2004 bis Dezember 2010 mit Unterbrü-
chen in der Schweiz gearbeitet und in dieser Zeit – während mehr insge-
samt mehr als drei Jahren – Beiträge an die schweizerischen Alters- und
Hinterlassenenversicherung geleistet (act. 16; act. 61.25, S. 2 f.).
4.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidi-
tät kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4
Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu-
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des
Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der
gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä-
higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar
ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG; der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Abs. 2 hat
den Begriff der Erwerbsunfähigkeit nicht modifiziert, BGE 135 V 215
E. 7.3). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperli-
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Seite 11
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil-
weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare
Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.4 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fas-
sung) haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbs-
fähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht
durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten
oder verbessern können (Bst. a), und die zusätzlich während eines Jahres
ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeits-
unfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres
zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. b und c).
4.5
4.5.1 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärzt-
liche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen
haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im
Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Be-
urteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person
noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4; 115 V 133 E. 2).
4.5.2 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter-
suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei-
lung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medi-
zinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Exper-
ten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich
somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der
eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahmen als Bericht oder
Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 352 E. 3a).
4.5.3 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begeh-
ren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt
die erforderlichen Auskünfte ein (Satz 1). Das Gesetz weist dem Durchfüh-
rungsorgan die Aufgabe zu, den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem
C-1882/2017
Seite 12
Untersuchungsgrundsatz abzuklären, sodass gestützt darauf die Verfü-
gung über die in Frage stehende Leistung ergehen kann (Art. 49 ATSG;
SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Auswahl der medizinischen Sachverstän-
digen im Sozialversicherungsverfahren [Art. 44 ATSG], in: Riemer-
Kafka/Rumo-Jungo [Hrsg.], Soziale Sicherheit – Soziale Unsicherheit,
Bern 2010, S. 413 f.). Auf dem Gebiet der Invalidenversicherung obliegen
diese Pflichten der (zuständigen) Invalidenversicherungsstelle (Art. 54 - 56
in Verbindung mit Art. 57 Abs. 1 lit. c - g IVG).
4.5.4 Das Bundesgericht hat mit BGE 141 V 281 seine langjährige Praxis
zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren
psychosomatischen Leiden (vgl. dazu die Übersicht im Kreisschreiben des
Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit in der
Invalidenversicherung, KSIH [gültig ab 1. Januar 2015], Rz. 1017.4 1/14)
einer eingehenden Prüfung unterzogen und in wesentlichen Teilen geän-
dert. Danach gilt insbesondere die Überwindbarkeitsvermutung im Sinne
der bisherigen Schmerz- und Überwindbarkeitspraxis (vgl. dazu BGE 131
V 49 E. 1.2 S. 50; 130 V 352) nicht mehr. Die Frage, ob ein psychosomati-
sches Leiden zu einer ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit führt, stellt
sich nun nicht mehr im Hinblick auf die Widerlegung der Ausgangsvermu-
tung. Anhand eines Katalogs von Indikatoren erfolgt neu vielmehr eine er-
gebnisoffene symmetrische Beurteilung des – unter Berücksichtigung leis-
tungshindernder äusserer Belastungsfaktoren einerseits und Kompensati-
onspotenzialen (Ressourcen) anderseits – tatsächlich erreichbaren Leis-
tungsvermögens (BGE 141 V 281 E. 3.5 und 3.6). Das bisherige Regel-
Ausnahmemodell (Überwindbarkeitsvermutung; BGE 131 V 49 E. 1.2
S. 50) soll demnach in Weiterführung der Rechtsprechung (BGE 139 V
547) durch ein sogenanntes (durch Indikatoren) strukturiertes Beweisver-
fahren ersetzt werden. Unter dem Aspekt des funktionellen Schweregrades
sind die Komplexe "Gesundheitsschädigung" (Ausprägung der diagnose-
relevanten Befunde, Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder -resis-
tenz und Komorbiditäten), "Persönlichkeit" (Persönlichkeitsstruktur, Per-
sönlichkeitsentwicklung und -störungen, persönliche Ressourcen) und
"Sozialer Kontext" (Abgrenzung psychosozialer und soziokultureller Fakto-
ren einerseits und Eruierung der Ressourcen anhand des sozialen Umfelds
anderseits) zu prüfen. Die auf diesem "Grundgerüst" beruhenden Folge-
rungen müssen schliesslich einer Konsistenzprüfung standhalten, welche
einerseits die Teilfragen der gleichmässigen Einschränkung des Aktivitäts-
niveaus in allen vergleichbaren Lebensbereichen und andererseits den be-
handlungs- und eingliederungsanamnestisch ausgewiesenen Leidens-
druck umfasst (BGE 141 V 281 E. 4.1.3; vgl. dazu auch JÖRG JEGER, Die
C-1882/2017
Seite 13
neue Rechtsprechung zu psychosomatischen Krankheitsbildern, in: Juslet-
ter vom 13. Juli 2015, Rz. 30 ff.; THOMAS GÄCHTER/MICHAEL E. MEIER,
Schmerzrechtsprechung 2.0, in: Jusletter vom 29. Juni 2015, Rz. 32 ff.).
4.6 Das Bundesgericht hat im jüngst publizierten Grundsatzurteil BGE 143
V 409 festgehalten, dass die Frage, ob bei Erkrankungen aus dem depres-
siven Formenkreis eine invalidenversicherungsrechtlich relevante Ein-
schränkung der Arbeitsfähigkeit resultiere, ebenso wenig wie bei somato-
formen Störungen, allein mit Bezug auf das Kriterium der Behandelbarkeit
beantwortet werden könne. Ob eine Therapie durchgeführt werde, gelte
zwar auch im Rahmen der medizinischen Begutachtung als Indiz für den
Leidensdruck der versicherten Person und damit für den Schweregrad der
Störung. Mit dem Hinweis auf eine "regelmässig gute Therapierbarkeit" bei
leichten bis mittelschweren Störungen direkt auf eine fehlende invaliden-
versicherungsrechtlich relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu
schliessen, greife aber zu kurz und blende wesentliche medizinische As-
pekte dieses Krankheitsgeschehens in sachlich unbegründeter Weise aus
(E. 4.4). Gestützt auf eine erneute vertiefte Prüfung der Sach- und Rechts-
lage kam das Bundesgericht zum Schluss, dass an der bisherigen Recht-
sprechung zu den leichten und mittelschweren Depressionen nicht mehr
festgehalten werden könne. Denn die Feststellung, dass leichte bis mittel-
gradige depressive Störungen rezidivierender oder episodischer Natur ein-
zig dann als invalidisierende Krankheiten in Betracht fallen könnten, wenn
sie erwiesenermassen therapieresistent sind, erweise sich in dieser abso-
luten Form als unzutreffend und stehe einer objektiven, allseitigen Abklä-
rung und Beurteilung der funktionellen Einschränkungen der Krankheit im
Einzelfall entgegen (E. 4.5.1).
In der Folge hielt das Bundesgericht mit Verweis auf ein gleichentags ge-
fälltes Urteil 8C_130/2017 (nunmehr publiziert in BGE 143 V 418) fest,
dass Depressionen von neu anhand des Indikatorenkatalogs gemäss BGE
141 V 281 abzuklären seien (E. 5.2). In BGE 143 V 418 führte das höchst-
instanzliche Gericht überdies aus, dass psychische Leiden – wie die soma-
toformen/funktionellen Störungen – wegen ihres Mangels an objektivierba-
rem Substrat dem direkten Beweis einer anspruchsbegründenden Arbeits-
unfähigkeit nicht zugänglich seien. Deshalb sei auch bei diesen Leiden der
Beweis indirekt, behelfsweise, mittels Indikatoren, zu führen. Da bei sämt-
lichen psychischen Störungen trotz variierender Prägnanz der erhebbaren
Befunde im Wesentlichen vergleichbare Beweisprobleme bestünden, sei
das indikatorengeleitete Beweisverfahren grundsätzlich auf sie alle anzu-
wenden. Aufgrund dieser Erkenntnis lasse sich eine Beschränkung des
C-1882/2017
Seite 14
Vorgehens nach BGE 141 V 281 auf die anhaltende somatoforme
Schmerzstörung und vergleichbare Leiden nicht mehr länger rechtfertigen.
Demnach sind nach dieser neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
grundsätzlich sämtliche psychischen Krankheiten einem strukturierten Be-
weisverfahren zu unterziehen (BGE 143 V 418 E. 7.1; vgl. dazu auch
THOMAS GÄCHTER/MICHAEL E. MEIER, Praxisänderung zu Depressionen
und anderen psychischen Leiden, in: Jusletter 15. Januar 2018). Davon
kann – aus Gründen der Verhältnismässigkeit – dort abgesehen werden,
wo es nicht nötig oder auch gar nicht geeignet ist. Die Frage der Notwen-
digkeit in diesem Sinne beurteilt sich nach dem konkreten Beweisbedarf.
Die Notwendigkeit fehlt ganz allgemein in Fällen, die sich durch die Erhe-
bung prägnanter Befunde und übereinstimmende fachärztliche Einschät-
zungen hinsichtlich Diagnose und funktioneller Auswirkungen im Rahmen
beweiswertiger Arztberichte und Gutachten auszeichnen. Was die Befunde
angeht, ist etwa an Störungsbilder wie Schizophrenie, Zwangs-, Ess- und
Panikstörungen zu denken, die sich aufgrund klinischer psychiatrischer
Untersuchung bezüglich ihrer Überprüf- und Objektivierbarkeit mit somati-
schen Erkrankungen vergleichen lassen. In diesen Fällen zeigt sich die Be-
weisproblematik, wenn überhaupt, vor allem bezüglich der funktionellen
Auswirkungen. Daher hat auch bei jenen Störungen eine vertiefende Prü-
fung hinsichtlich des funktionellen Schweregrades und insbesondere der
Konsistenz zu erfolgen, wenn Hinweise auf Inkonsistenzen, auf Aggrava-
tion oder Simulation bestehen. Überdies kann von einem strukturierten Be-
weisverfahren dort abgesehen werden, wo im Rahmen beweiswertiger
fachärztlicher Berichte eine Arbeitsunfähigkeit in nachvollziehbar begrün-
deter Weise verneint wird und allfälligen gegenteiligen Einschätzungen
mangels fachärztlicher Qualifikation oder aus anderen Gründen kein Be-
weiswert beigemessen werden kann. Die Frage der Notwendigkeit des
strukturierten Beweisverfahrens ist dabei stets einer einzelfallweisen Beur-
teilung aufgrund der konkreten Fallumstände und der jeweiligen Beweis-
problematik zu unterziehen (BGE 143 V 418 E. 7.1; vgl. zum Beweiswert
von versicherungsinternen ärztlichen Abklärungen BGE 139 V 225 E. 5.2
S. 229; 135 V 465 E. 4.4 S. 469 f.).
4.7 Nach Art. 46 Abs. 3 VO Nr. 883/2004 ist die vom Träger eines Staates
getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den
Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die
in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerk-
male der Invalidität in Anhang VII dieser Verordnung als übereinstimmend
anerkannt sind. Eine solche anerkannte Übereinstimmung besteht für das
C-1882/2017
Seite 15
Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz (ebenso wie für das Ver-
hältnis zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz) nicht.
Der Invaliditätsgrad bestimmt sich daher auch unter dem Geltungsbereich
des FZA nach schweizerischem Recht (vgl. hierzu auch BGE 130 V 253
E. 2.4; vgl. auch ZAK 1989 S. 320 E.2).
Die Feststellungen der aus dem Ausland stammenden Beweismittel, wie
insbesondere auch ärztliche Berichte und Gutachten, unterliegen der freien
Beweiswürdigung des Gerichts (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts [EVG, ab 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts] vom 11. Dezember 1981 i.S. D; EVG vom 11. Dezember
1981 i.S. D; zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung: BGE 125 V 351
E. 3a).
5.
Nachfolgend ist vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz ihrer Abklärungspflicht
im Sinne von Art. 43 Abs. 1 ATSG rechtsgenüglich nachgekommen ist und
ob die vorliegenden medizinischen Berichte und Gutachten beweiskräftig
sind.
5.1 Hinsichtlich der Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Leis-
tungsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der angefochtenen
Verfügung liegen insbesondere die folgenden Gutachten und Arztberichte
vor:
- RAD-Arzt Dr. med. H._______ kam gestützt auf eine Aktenbeurteilung
mit Bericht vom 7. März 2012 zum Schluss, dass abgesehen von den
Beschwerden an den Beinen keine anderen somatischen Gesundheits-
beeinträchtigungen vorliegen würden und darüber hinaus auch keine
psychischen oder geistigen Erkrankungen mit wesentlichen Einfluss
auf die Arbeitsfähigkeit angenommen werden könnten. Ob sich die Ar-
beitsfähigkeit durch weitere Eingriffe noch wesentlich verbessern lasse,
sei eher fraglich, müsse aber abgewartet werden (act. 25, S. 2 - 4).
- Gestützt auf eine persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers
hielt Dr. med. D._______, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psycho-
therapie, zertifizierter medizinischer Gutachter SIM sowie Vertrauens-
arzt SGV, mit Gutachten vom 24. Oktober 2012 im Wesentlichen fest,
die vom Beschwerdeführer geschilderten Beschwerden seien am ehes-
ten durch eine „chronische Schmerzstörung mit somatischen und psy-
chischen Faktoren (ICD-10 F 45.41)“ erklärbar, wobei zudem auch eine
C-1882/2017
Seite 16
dysfunktionale Schmerzverarbeitung und eine Selbstlimitierung vor-
handen seien. Eine erhebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für
die angestammte wie auch für eine angemessene Verweistätigkeit
könne aus versicherungspsychiatrischer Sicht nicht angenommen wer-
den (act. 57, S. 18 - 29).
- In einem von der Deutschen Rentenversicherung veranlassten ortho-
pädischen Gutachten vom 21. November 2013 kam Dr. med.
K._______, Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie, zum Schluss,
dass dem Versicherten körperlich leichte Arbeiten in überwiegend sit-
zender Position im Wechselrhythmus ohne Überkopfarbeiten in wohl-
temperierten Räumen vollschichtig zumutbar seien. Auf dem allgemei-
nen Arbeitsmarkt sei er mit den genannten Einschränkungen in der
Lage, leichte körperliche Arbeiten während 6 Stunden und mehr aus-
zuüben (act. 89, S. 16 - 33). Mit internistischem Gutachten vom 5. De-
zember 2013 kam Dr. med. N._______, Fachärztin für Allgemeinmedi-
zin, Notfall- und Sozialmedizin, zum Schluss, dass dem Beschwerde-
führer aus internistischer Sicht eine angepasste Tätigkeit in Vollschicht
zumutbar sei (act. 89, S. 2 - 14).
- Im polydisziplinären (internistischen, psychiatrischen, neurologischen
und orthopädischen) Gutachten I (vom 9. März 2015) hielten die Exper-
ten im Rahmen ihrer Konsensbeurteilung fest, dass aufgrund der or-
thopädischen Beurteilung seit dem Unfallereignis vom 4. August 2010
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit im zuletzt ausgeübten Beruf als Maler
bestehe. Nachdem aufgrund der neurologischen Beurteilung die Diag-
nostik der erhobenen Befunde nicht abgeschlossen sei, könne derzeit
kein abschliessendes adaptiertes Leistungsbild formuliert werden. Es
bedürfe hierfür einer weiteren neurologischen Abklärung.
Die Psychiaterin Dr. med. L._______ hielt in ihrem Teilgutachten vom
4. Februar 2015 fest, es bleibe unklar, ob die von Dr. med. D._______
gestellte Diagnose der „chronischen Schmerzstörung mit somatischen
und psychischen Faktoren (ICD-10 F 45.41)“ als Diagnose oder als
Verdachtsdiagnose gestellt worden sei. Gegen die Diagnose der „chro-
nischen Schmerzstörung“ spreche vor allem die fehlende übermässige
Beschäftigung mit Schmerzen. Der Neurologe, Prof. Dr. med.
M._______, Facharzt für Neurologie und Facharzt für Psychiatrie und
Psychotherapie, hielt in seinem Teilgutachten vom 3. Februar 2015 na-
mentlich fest, in den MEP (motorisch evozierten Potenzialen), welche
wegen der Reflexauffälligkeiten durchgeführt worden seien, hätten sich
C-1882/2017
Seite 17
Hinweise auf eine zentrale Leitungsstörung ergeben. Dies erfordere
eine weitere Diagnostik, welche er nicht mehr habe veranlassen kön-
nen, da die neurophysiologischen Untersuchungen erst nach der klini-
schen Begutachtung durchgeführt worden seien. Zur weiteren Abklä-
rung empfehle er dringend die Vorstellung des Beschwerdeführers bei
einem Neurologen respektive in einer neurologischen Klinik (act. 110,
S. 1 - 67).
- RAD-Arzt Dr. med. H._______ hielt gestützt auf seine Prüfung des Gut-
achtens I mit Stellungnahme vom 17. März 2015 fest, dass die Gutach-
ter ihren gutachterlichen Abklärungsauftrag nicht hinreichend erfüllt
hätten. Dementsprechend müsse der Beschwerdeführer von den Gut-
achtern erneut aufgeboten werden und es seien alle notwendigen neu-
rologischen Abklärungsmassnahmen durchzuführen; alsdann sei mit
erneuter neurologischer und gesamtmedizinischer Beurteilung zur Ar-
beitsfähigkeit Stellung zu beziehen (act. 112 S. 1 - 3).
- Mit Stellungnahme vom 20. April 2015 teilte Prof. Dr. med. M._______
der IV-Stelle mit, dass die Arbeitsfähigkeit – entgegen der Annahme der
IV-Stelle – aus neurologischer Sicht abschliessend beurteilt worden sei.
Allerdings sei davon auszugehen, dass sich der Gesundheitszustand
des Beschwerdeführers nach abschliessender Diagnostik und durch-
geführter Therapie gegebenenfalls verändern könnte; die weitere Diag-
nostik und Therapie sei Sache der Kranken- und nicht der Rentenver-
sicherung (act. 120, S. 2).
- RAD-Arzt Dr. med. H._______ hielt nach Prüfung dieser Stellung-
nahme am 1. Juni 2015 daran fest, dass die Arbeitsfähigkeit in einer
dem Leiden angepassten Verweistätigkeit abschliessend gesamtmedi-
zinisch zu beurteilen sei (act. 123, S. 1 f.).
- Prof. Dr. med. M._______ präzisierte seine Leistungsbeurteilung mit
ergänzender Stellungnahme vom 16. Juli 2015 (act. 125, S. 2 f.) wie
folgt: „Die Arbeitsfähigkeit/Unfähigkeit in adaptierten Tätigkeiten ist in
einer vorwiegenden sitzenden, teilweise wechselbelastenden Tätigkeit
mit leichten körperlichen Arbeiten (möglich. Die Spezifikation der adaptierten Tätigkeit ist aus orthopädi-
schen Gründen derart eingeschränkt, dass das Führen eines Fahrzeu-
ges nicht zumutbar ist. Zudem ist aus Sicherheitsgründen das Bestei-
gen von Leitern und Gerüsten nicht möglich“.
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Seite 18
- Gestützt auf internistische, orthopädische, neurologische und psychiat-
rische Abklärungen hielten die Experten der G._______ AG in ihrem
Gutachten II (vom 23. August 2016) als Diagnosen mit Auswirkung auf
die Arbeitsfähigkeit einen chronischen Unterschenkelschmerz rechts
nach erlittenem chronischen Kompartementsyndrom mit Hinweisen auf
ein im Verlauf aufgetretenes CRPS II bei allgemeiner Hyperalgesie des
rechten Unterschenkels mit vermehrter Kältealgesie und gleichzeitiger
Berührungshypästhesie (ICD-10 T 79.62, M89.0) sowie den Verdacht
auf ein unspezifisches Thoracic Outlet Syndrom linksbetont (ICD-10
G54.0) fest. Ferner führten sie aus, dass beim Beschwerdeführer die
Unterschenkelschmerzen rechts im Vordergrund stünden. Aus rein or-
thopädischer Sicht seien weder funktionell noch strukturell Störungen
respektive Diagnosen zu erheben, welche die Arbeitsfähigkeit ein-
schränken würden. Es müsse allerdings aufgrund des chronifizierten
Schmerzgeschehens wahrscheinlich von einer chronischen Schmerz-
störung bei CRPS mit entsprechenden körperlichen Faktoren von einer
Einschränkung ausgegangen werden. Auch aus neurologischer Sicht
bestehe in der Zusammenschau der Befunde der Verdacht eines Resi-
dualzustandes eines CPRS Typ II mit extrapyramidalmotorischer Stö-
rung. Durch die Tremorsymptomatik im Bereich der rechten unteren
Extremität sei der Beschwerdeführer bezüglich Arbeiten auf Gerüsten
und Leitern deutlich eingeschränkt, und eine reguläre Arbeit als Maler
sei mit dieser Symptomatik kaum denkbar. In der Zusammenschau der
klinischen Befunde sei eine C6-Radikulopathie zwar möglich, in der kli-
nischen Untersuchung hätten sich jedoch darüber hinaus keine Hin-
weise für eine im Vordergrund stehende Radikulopathie bei negativem
Spurling-Test und fehlendem sensomotorischem Ausfallsyndrom erge-
ben. Überdies sei die Symptomatik durch das unspezifische Thoracic
Outlet-Syndrom ausreichend erklärt. Aus psychiatrischer Sicht könne
vor dem Hintergrund des unauffälligen psychischen Befundes des Be-
schwerdeführers keine für die Arbeitsfähigkeit relevante Diagnose ge-
stellt werden. Namentlich lasse sich keine affektive Beeinträchtigung
im Sinne einer depressiven Störung feststellen. Vielmehr finde sich
beim Beschwerdeführer eine chronische, wohl schon mehrere Jahre
andauernde depressive Verstimmung, welche weder schwer noch hin-
sichtlich einzelner Episoden anhaltend genug sei, um die Kriterien einer
schweren, mittelgradigen oder leichten rezidivierenden depressiven
Störung zu erfüllen. Ferner dürften auch viele psychosoziale Belas-
tungsfaktoren und die damit verbundenen Einschränkungen beteiligt
sein. Diese Umstände würden keine psychiatrische Diagnose mit Aus-
C-1882/2017
Seite 19
wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit bedingen. Zudem bestünden Resili-
enzen und Ressourcen, so dass anzunehmen sei, dass diese Krise
überwunden werden könne. Überdies könnten keine Persönlichkeits-
aspekte und keine Persönlichkeitsakzentuierung oder -störung festge-
stellt werden, welche dem Beschwerdeführer Ressourcen rauben wür-
den. Ferner bestehe bei ihm weiterhin ein – wenn auch nicht eng ge-
knüpftes – soziales Netz, und ein völliger Rückzug sei nicht festzustel-
len. Hinsichtlich gleichmässiger Einschränkungen in vergleichbaren
Lebensbereichen bestehe im Wesentlichen Konsistenz, insbesondere
wenn der Freizeit- mit dem Arbeitsbereich verglichen werde.
Bei leichten Arbeiten ohne die Notwendigkeit des Hebens von Gewich-
ten von mehr als 5 kg, in wechselnder Position, stehend und sitzend
sowie unter Vermeidung von Belastungen der rechten unteren Extre-
mität und Vermeidung von Überkopfarbeiten, bestehe für eine ange-
passte Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 100 %. Auch aus psychiatri-
scher Sicht bestehe in einer angepassten Verweistätigkeit keine Ein-
schränkung. Die divergierenden Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit in
den Fachgutachten seien den unterschiedlichen Befunden und Diag-
nosen in den verschiedenen Fachdisziplinen geschuldet. Es bestehe
aber Konsens über die gesamtmedizinisch zu attestierende Arbeitsfä-
higkeit von 100 % in einer angepassten Verweistätigkeit (act. 146, S. 21
- 29).
- RAD-Arzt Dr. med. H._______ hielt nach Prüfung des Gutachtens II mit
Stellungnahme vom 29. August 2016 fest, dass dieses gut strukturiert
und umfassend ausgefallen sei. Es seien alle medizinischen Unterla-
gen zur Kenntnis genommen, die geklagten Beschwerden allesamt be-
rücksichtigt sowie allseitige fachärztliche Untersuchungen durchgeführt
worden. Ferner seien die Standardindikatoren durch die Gutachter aus-
reichend selbst geprüft worden, und die gutachterlich festgestellte Ar-
beitsfähigkeit sei damit nach Prüfung der Standardindikatoren vollum-
fänglich nachvollziehbar. Die wesentlichen Beschwerden des Be-
schwerdeführers seien sodann nicht aus psychiatrischer Sicht be-
gründbar, so dass sich eine zusätzliche RAD-psychiatrische Beurtei-
lung als nicht notwendig respektive als nicht weiterführend erweise.
Spätestens aber Anfang 2012 sei dem Beschwerdeführer eine volle Ar-
beitsfähigkeit in einer angepassten Verweistätigkeit zu attestieren (act.
148, S. 1 - 9).
C-1882/2017
Seite 20
- Mit Stellungnahme vom 19. Januar 2017 kam RAD-Arzt Dr. med.
H._______ nach Prüfung der vom Beschwerdeführer mit Eingabe sei-
ner Rechtsvertreterin gegen das Gutachten II erhobenen Einwände
zum Schluss, auch wenn Dr. med. D._______ eine „chronische
Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F
45.41)“ festgehalten habe, ändere dies nichts daran, dass die Versi-
cherungspsychiater übereinstimmend eine relevante Einschränkung
der Arbeitsfähigkeit verneint hätten. Die diagnostizierte akzentuierte
Persönlichkeit (ICD-10 Z 73) beschreibe als Z-Diagnose lediglich
Normvarianten oder Lebensumstände, welche zu einer ärztlichen Inan-
spruchnahme führen könnten, aber grundsätzlich keine psychiatrische
Erkrankung im engeren Sinne darstelle. Ferner hätten die Gutachter
die psychosoziale Situation des Beschwerdeführers ausreichend er-
fasst und in ihrer Beurteilung der Arbeitsfähigkeit einbezogen (act. 156,
S. 1 - 5).
5.2 Wie auch die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren nunmehr explizit an-
erkennt (vgl. BVGer act. 8 samt Beilage), werden die vorliegenden Arztbe-
richte und Gutachten den rechtsprechungsgemässen Anforderungen an
eine beweiskräftige medizinische Beurteilungsgrundlage (BGE 134 V 231
E. 5.1; 125 V 351 E. 3a S. 352 mit Hinweis) aus folgenden Gründen nicht
gerecht:
5.2.1 Zu Recht unbestritten ist, dass das Gutachten I (act. 110, S. 1 - 67)
bereits deshalb keine abschliessende Leistungsbeurteilung erlaubt, weil
eine solche nach der Überzeugung des Neurologen weiterer neurologi-
scher Abklärungen zur Prüfung der festgestellten Hinweise auf eine zent-
rale Leitungsstörung bedurft hätte. Folgerichtig wurde ein weiteres Gutach-
ten in Auftrag gegeben.
5.2.2 Das Gutachten II erweist sich sodann aus folgenden Gründen als un-
vollständig und widersprüchlich:
5.2.2.1 Zunächst fällt auf, dass der psychiatrische Gutachter, med. pract.
O._______, zwar mehrere psychiatrische Diagnosen (ohne Auswirkung auf
die Arbeitsfähigkeit) festhält (1. Dysthymia nach ICD-10 F 34.1; 2. Verdacht
auf Status nach Anpassungsstörung nach ICD-10 F 43.2; 3. akzentuierte
Persönlichkeit nach ICD-10 Z 73; 4. Probleme mit Bezug auf Schwierigkei-
ten bei der Lebensbewältigung nach ICD-10 Z 56.7 und Z 59.9; act. 146,
S. 117); diese Diagnosen, namentlich die Dysthymie, werden in der Folge
jedoch nicht in Bezug gesetzt zu den erhobenen Befunden, so dass es an
C-1882/2017
Seite 21
einer nachvollziehbaren und überprüfbaren Verbindung zwischen den er-
hobenen Befunden und den Diagnosen mangelt. Insbesondere steht fest,
dass der Beschwerdeführer im Rahmen der persönlichen Untersuchung
durch den psychiatrischen Experten ausgeführt hat, dass der Schmerz
seelisch gegenwärtig alles zudecke; er stehe im Vordergrund, obwohl er
nicht zu messen sei. Bedingt durch die Schmerzen bestehe eine ausge-
prägte Schlafstörung. Morgens sei er dann kaputt und nicht mehr leistungs-
fähig. Diese Situation habe ihn auch äusserlich alt werden lassen. Etwas
zu unternehmen, bereite ihm häufig Beschwerden; auf Dauer sei das „nicht
mehr gut, nicht mehr auszuhalten“. Er habe auch schon Lebensüberdruss-
gedanken gehabt, diese jedoch verworfen und nicht weiter verfolgt. Der
Schmerz regiere jedoch gegenwärtig sein Leben, er komme und gehe und
sei nicht mehr kontrollierbar (act. 146, S. 107).
Diese Aussagen stehen in offensichtlichem Widerspruch zur Annahme des
psychiatrischen Gutachters, wonach eine eigentliche depressive Herabge-
stimmtheit nicht zu beobachten und nicht zu explorieren gewesen sei
(act. 146, S. 116). Dieser Widerspruch wurde auch durch die nachfolgen-
den Stellungnahmen des RAD nicht aufgelöst. Wie der psychiatrische
RAD-Facharzt Dr. med. I._______ im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens
zu Recht erkannt hat (vgl. act. 162, S. 1 f.), bestehen aufgrund des im Gut-
achten II erhobenen psychopathologischen Befundes konkrete Hinweise
für eine die Leistungsfähigkeit beeinträchtigende Depression. Angesichts
der festgestellten Widersprüche wäre zumindest eine Klärung durch ge-
zielte Ergänzungsfragen beim psychiatrischen Gutachter geboten gewe-
sen.
5.2.2.2 Der psychiatrische Gutachter hat sodann die von ihm gestellten Di-
agnosen der Dysthymie (ICD-10 F. 34.1) und der akzentuierten Persönlich-
keit (ICD-10 Z 73) nicht näher begründet und auch deren Ausprägung nicht
erläutert. Bei der Dysthymie handelt es sich um eine chronische depressive
Verstimmung, die je nach Schweregrad und Dauer der einzelnen Episoden
gegenwärtig nicht die Kriterien für eine leichte oder mittelgradige depres-
sive Störung (ICD-10 F33.0, F33.1) erfüllt. Das wesentliche Kennzeichen
ist die langdauernde, depressive Verstimmung, die niemals oder nur sehr
selten ausgeprägt genug ist, um die Kriterien für eine rezidivierende leichte
oder mittelgradige depressive Störung zu erfüllen (HORST SCHILLING/WER-
NER MOMBOUR/MARTIN H. SCHMIDT [Hrsg.], Internationale Klassifikation der
psychischen Störungen, 10. Aufl. 2015, S. 183). Eine entsprechende Dis-
C-1882/2017
Seite 22
kussion der Ausprägung der Störung samt einer Diskussion von Differenti-
aldiagnosen wäre indes – wie RAD-Arzt Dr. med. I._______ mit Recht her-
vorgehoben hat (act. 162, S. 1) – zwingend geboten gewesen.
In Bezug auf die diagnostizierte akzentuierte Persönlichkeit wäre überdies
eine Prüfung und detaillierte Beschreibung der Persönlichkeit und nament-
lich darüber notwendig gewesen, inwiefern die besondere Persönlichkeits-
struktur Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit zulässt (vgl. hierzu BGE
141 V 281 E. 4.3.2; Qualitätsleitlinien für versicherungspsychiatrische Gut-
achten, 3. vollständig überarbeitete ergänzte Auflage, S. 17 f.). Auch die-
sem Erfordernis wird das Gutachten II nicht gerecht. Der blosse Hinweis,
dass es sich hierbei um eine Z-Diagnose handle (act. 156, S. 4), welche
grundsätzlich keine psychiatrische Erkrankung im engeren Sinne darstelle,
genügt in diesem Zusammenhang nicht.
5.2.2.3 Mit Blick auf die im Gutachten gestellten psychiatrischen Diagno-
sen (E. 5.2.2.1 hievor) wäre es vorliegend geboten gewesen, das Gutach-
ten II einem auf die Psychiatrie spezialisierten RAD-Facharzt zur Prüfung
zu unterbreiten, zumal der Beweiswert auch versicherungsinterner Arztbe-
richte wesentlich von der notwendigen fachlichen Qualifikation abhängt
(SVR 2013 BVG Nr. 40 S. 174, 9C_592/2012 E. 1.2.2; Urteile des BGer
9C_411/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 3.2.1 und 8C_309/2016 vom 14. De-
zember 2016 E. 4.4).
5.2.2.4 Vorliegend hat med. pract. O._______ die von Dr. med. D._______
diagnostizierte chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychi-
schen Faktoren (ICD-10 F45.41) zwar zur Kenntnis genommen (act. 146,
S. 126). Wenn er in der Folge eine Diagnose „einer Erkrankung aus dem
somatoformen Diagnosespektrum“ verneint hat mit der (blossen) Begrün-
dung, es lasse sich für die geklagten Beschwerden ein somatisches Korre-
lat finden (act. 146, S. 120), so genügt diese zum einen den rechtspre-
chungsgemässen Anforderungen an die Prüfung der Diagnose nicht. Zum
anderen steht diese Schlussfolgerung auch im Widerspruch zur Beurtei-
lung des orthopädischen Gutachters Dr. med. P._______, zumal dieser von
der Wahrscheinlichkeit einer chronischen Schmerzstörung mit körperlichen
und psychischen Faktoren ausgeht (act. 146, S. 75).
5.2.2.5 Wie Dr. med. I._______ mit Recht vorbringt, geht med. pract.
O._______ ohne nähere Begründung davon aus, dass beim Beschwerde-
führer Resilienzen und Ressourcen bestünden, weshalb anzunehmen sei,
C-1882/2017
Seite 23
dass auch diese Krise überwunden werden könne (act. 146, S. 119). Inwie-
fern beim Beschwerdeführer hinreichende Ressourcen bestehen sollen,
wird vom psychiatrischen Gutachter indes nicht näher erläutert. Mit Blick
auf die im Gutachten II umschriebene psychische Befindlichkeit, welche
durch Schmerzen und ausgeprägte Schlafstörungen, Beschwerden im Be-
reich der LWS, Lebensüberdrussgedanken und eine Scheidungsproblema-
tik geprägt ist (vgl. act. 146, S. 107 und 112), ist zumindest fraglich, ob die
erforderlichen Ressourcen noch vorhanden sind.
5.2.3 Damit fehlt es vorliegend an einer nachvollziehbaren Begründung für
die angenommene Leistungsfähigkeit. Es liegt insbesondere keine nach-
vollziehbare und verlässliche medizinische Grundlage zur Beurteilung der
(allfälligen) Auswirkungen des Schmerzzustandes auf die Leistungsfähig-
keit des Beschwerdeführers vor. Nach der mit dem genannten Grundsatz-
entscheid begründeten Rechtsprechung ist dem „diagnoseinhärenten“
Schweregrad der somatoformen Schmerzstörung vermehrt Rechnung zu
tragen (BGE 141 V 281 E. 2.1). Die Diagnose dient nach dieser Rechtspre-
chung nicht nur der gesicherten Feststellung des Krankheitsbildes, son-
dern ist darüber hinaus auch Referenz für allfällige Funktionseinschränkun-
gen (BGE 141 V 281 E. 2.1.2 S. 286 f.). Auch in der bisher ergangenen
Folgerechtsprechung zu BGE 141 V 281 ist das Bundesgericht vermehrt
auf die Diagnosestellung eingegangen (vgl. z.B. Urteil des BGer
9C_173/2015 vom 19. Juni 2015 E. 4.2.5). Diagnosestellung und – in der
Folge – Invaliditätsbemessung haben folglich stärker als bis anhin die ent-
sprechenden Auswirkungen der diagnoserelevanten Befunde zu berück-
sichtigen. Es muss medizinisch schlüssig begründet sein, inwiefern sich
aus den funktionellen Ausfällen bei objektivierter Zumutbarkeitsbeurteilung
anhand der Standardindikatoren eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
ergibt (vgl. BGE 141 V 574 E. 4.2). Dabei ist auch erforderlich, dass der
medizinische Gutachter den fraglichen Befund plausibel einer Diagnose
zuordnen kann (vgl. dazu auch THOMAS GÄCHTER/MICHAEL E. MEIER, Ein-
ordnung von BGE 141 V 281 aus rechtswissenschaftlicher Sicht, in: HAVE
2015 S. 438 f.).
Dieser Konnex zwischen den erhobenen Befunden und den gestellten res-
pektive verneinten Diagnosen wird im hier zur Diskussion stehenden Gut-
achten II nicht plausibel und nachvollziehbar begründet.
Als unvollständig erweist sich die medizinische Aktenlage auch insoweit,
als in den medizinischen Berichten und Gutachten keine verlässlichen und
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hinreichend detaillierten Aussagen gemacht werden zu den gegebenen-
falls noch vorhandenen persönlichen Ressourcen, welche die schmerzbe-
dingte Belastung gegebenenfalls kompensieren können und damit die
Leistungsfähigkeit begünstigen (BGE 141 V 281 E. 3.4.2.1, E. 4.1.1 und
E. 4.3.1.3; vgl. dazu auch Urteil des BGer 9C_43/2017 vom 29. Januar
2018 E. 3.2.2).
5.3 Aus dem Gesagten folgt, dass die vorliegenden medizinischen Unter-
lagen keine verlässliche und schlüssige Grundlage zur Beurteilung von Art
und Ausprägung der infrage stehenden Diagnosen bilden. Zudem erlauben
Akten keine schlüssige Beurteilung im Lichte der Beurteilungsindikatoren
gemäss BGE 141 V 281. Die vorliegenden ärztlichen Berichte und Gutach-
ten sind insofern nicht umfassend, als sie keine verlässlichen Angaben zum
Vorliegen und gegebenenfalls zur Ausprägung einer chronischen Schmerz-
störung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F 45.41) ent-
halten; überdies findet sich auch keine klare Abgrenzung zwischen ge-
sundheits- und gegebenenfalls durch psychosoziale Umstände bedingten
Funktionseinschränkungen. Schliesslich fehlen auch verlässliche Aussa-
gen zum Umfang der gegebenenfalls noch mobilisierbaren persönlichen
Ressourcen.
Damit steht fest, dass sich der gesundheitliche Zustand und insbesondere
dessen Auswirkungen auf die Arbeits- und Leistungsfähigkeit unter Berück-
sichtigung der medizinischen Beweismittel, wie sie der Vorinstanz im Zeit-
punkt der angefochtenen Verfügung vom 23. Februar 2017 vorlagen, nicht
schlüssig beurteilen lassen. Auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren
wurden keine medizinischen Stellungnahmen eingereicht, welche die fest-
gestellten Lücken beim medizinischen Sachverhalt zu schliessen vermöch-
ten.
6.
6.1 Steht – wie hier – fest, dass der medizinische Sachverhalt ungenügend
abgeklärt ist, so ist nach der mit BGE 137 V 210 begründeten Rechtspre-
chung grundsätzlich eine Begutachtung durch das Gericht in die Wege zu
leiten. Gerichtliche Expertisen sind nach dieser Rechtsprechung insbeson-
dere angezeigt, wo der im Verwaltungsverfahren anderweitig erhobene
medizinische Sachverhalt überhaupt gutachterlich abklärungsbedürftig ist
oder ein Administrativgutachten in einem rechtserheblichen Punkt nicht be-
weiskräftig ist. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur weiteren
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Abklärung des Sachverhaltes (Art. 43 Abs. 1 ATSG) bleibt allerdings mög-
lich, wenn sie in der notwendigen Beantwortung der bisher ungeklärten
Frage nach den Auswirkungen des Gesundheitszustandes auf die Arbeits-
respektive Leistungsfähigkeit begründet liegt oder wenn lediglich eine Klar-
stellung, Präzisierung oder Ergänzung gutachterlicher Ausführungen erfor-
derlich ist (Art. 61 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4).
Die regelmässige Einholung medizinischer Gerichtsgutachten entspricht
allerdings nicht dem für das Abklärungsverfahren der Invalidenversiche-
rung gesetzlich vorgesehenen System der Verwaltungsrechtspflege
schweizerischen Zuschnitts (BGE 137 V 210 E. 2.2.2). Eine regelmässige
Einholung von Gerichtsgutachten ist auch nicht unbedingt erforderlich, um
das Abklärungsverfahren verfassungs- und konventionskonform auszuge-
stalten. Eine solche weitgehende Verlagerung der Expertentätigkeit von
der administrativen auf die gerichtliche Ebene ist – von der staatspoliti-
schen Tragweite einer solchen grundsätzlichen, dem Gesetzgeber vorbe-
haltenen Grundsatzentscheidung abgesehen – auch sachlich gar nicht
wünschbar. Die Rechtsstaatlichkeit der Versicherungsdurchführung litte
empfindlich und wäre von einem Substanzverlust bedroht, wenn die Ver-
waltung von vornherein darauf bauen könnte, dass ihre Arbeit ohnehin in
jedem verfügungsweise abgeschlossenen Sozialversicherungsfall auf Be-
schwerde hin gleichsam gerichtlicher Nachbesserung unterläge (BGE 137
V 210 E. 4.2).
Würde eine gravierend mangelhafte Sachverhaltsabklärung im Verwal-
tungsverfahren durch Einholung eines Gerichtsgutachtens im Beschwer-
deverfahren korrigiert, bestünde mithin die konkrete Gefahr der uner-
wünschten Verlagerung der den Durchführungsorganen vom Gesetz über-
tragenen Pflicht zur Abklärung des rechtserheblichen medizinischen Sach-
verhalts auf das Gericht mit entsprechender zeitlicher und personeller In-
anspruchnahme der Ressourcen (BGE 137 V 210 E. 4.2; Urteil des BVGer
C-1358/2014 vom 11. Dezember 2015 E. 5). Die Verwaltung soll nicht dazu
verleitet werden, das Gericht die eigentliche Abklärungsarbeit machen zu
lassen (vgl. dazu MIRIAM LENDFERS, Sachverständige im Verwaltungsver-
fahren, in: Ueli Kieser/Miriam Lendfers [Hrsg.], Jahrbuch zum Sozialversi-
cherungsrecht 2016, S. 187). Überdies würde den Verfahrensbeteiligten
mit dem Verzicht auf ein Administrativgutachten im Verwaltungsverfahren
auch die Möglichkeit der Überprüfung durch ein Obergutachten im Be-
schwerdeverfahren genommen; der doppelte Instanzenzug bliebe diesbe-
züglich nicht gewahrt.
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Seite 26
6.2 Vorliegend hätten die IVSTA und die IV-Stelle die Mangelhaftigkeit des
Gutachtens II zweifelsohne bereits im vorinstanzlichen Verfahren erkannt,
wenn sie mit Rücksicht auf die in diesem Gutachten unter anderem gestell-
ten psychiatrischen Diagnosen einen auf die Psychiatrie spezialisierten
RAD-Facharzt beigezogen hätten. So hat der (erst im Beschwerdeverfah-
ren mit der Prüfung des Gutachtens II beauftragte) Dr. med. I._______ als
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie die offenkundig bestehenden
Mängel des Gutachtens II rasch erkannt und unmissverständlich festgehal-
ten hat (act. 162 f.). Die Unterlassung seitens der Vorinstanz ist umso gra-
vierender, als der Beweiswert einer ärztlichen Beurteilung nach der kon-
stanten Rechtsprechung wesentlich davon abhängt, ob die begutachtende
respektive beurteilende Person über die entsprechende Fachausbildung
verfügt (vgl. statt vieler Urteile des BGer 8C_309/2016 vom 14. Dezember
2016 E. 4.3 und 9C_547/2010 vom 26. Januar 2011 E. 2.2). Insbesondere
wäre bei korrekter Vorgehensweise der Vorinstanz rasch klar geworden,
dass weitere Abklärungen erforderlich gewesen wären.
Die verfügende Behörde hat jeweils bereits im Verwaltungsverfahren von
Amtes wegen zu prüfen, ob ein Gutachten mit den medizinischen und den
aktuellen rechtlichen Vorgaben in Einklang steht. Es steht ihr dafür jeweils
ein eigener regionalärztlicher Dienst zur Verfügung. Unter Berücksichti-
gung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit ist die medizinische und
rechtliche Qualität eines neu erstellten Gutachtens zeitnah zu überprüfen.
Diese Vorgehensweise ermöglicht die zeitnahe Rückfrage bei den Exper-
ten. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass das menschli-
che Erinnerungsvermögen vor allem mit Bezug auf Einzelheiten eines Ge-
schehens relativ rasch verblasst (Urteil des EVG U 26/00 vom 21. August
2001 E. 1 b). Die Gutachter sind in einem ersten Schritt um Erläuterung
oder Ergänzung der mangelhaften Stellen zu ersuchen. Bleibt das Begut-
achtungsergebnis weiterhin ungenügend, so ist erst subsidiär in einem
nächsten Schritt eine Neubegutachtung im Verwaltungsverfahren in die
Wege zu leiten.
Im vorliegenden Fall hätten die bestehenden Mängel zum damaligen Zeit-
punkt allenfalls noch durch entsprechende Rückfragen beim Experten be-
hoben werden können. Werden die Mängel indes erstmals im Zuge des
Beschwerdeverfahrens vertieft geprüft, so kann regelmässig – so auch hier
– selbst auf an sich beweiskräftiges Teilgutachten nicht mehr abgestellt
werden, da es in zeitlicher Hinsicht keine rechtsgenügliche Entscheidungs-
grundlage für die erneute Konsensbeurteilung und den Erlass einer neuen
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Verfügung mehr bildet (Urteil des BGer 8C_681/2015 vom 17. März 2016
E. 6).
Die Rechtsvertreterin hat sich im Rahmen des Vorbescheidverfahrens mit
Eingabe vom 14. Dezember 2016 auf vier Seiten ausführlich mit dem Be-
weiswert des Gutachtens befasst. Die konkret erhobenen und ausführlich
begründeten Rügen waren der Vorinstanz somit bereits vor Erlass der Ver-
fügung bekannt. In der nachfolgenden Beurteilung hielt der medizinische
Dienst eine zusätzliche medizinische Abklärung weiterhin für nicht notwen-
dig. Eine nachfolgende rechtliche Auseinandersetzung mit den beweis-
rechtlichen Aspekten zum Gutachten ist nicht aktenkundig.
Für eine Rückweisung spricht im vorliegenden zudem der Umstand, dass
mit Blick auf die neue Depressionspraxis (E. 4.6 hievor) eine erstmalige
gerichtliche Prüfung des psychischen Leidens im neu gebotenen struktu-
rierten Beweisverfahren nicht sachgerecht wäre.
7.
7.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der relevante medizinische
Sachverhalt nicht allseitig und zudem auch nicht vollständig abgeklärt
wurde, so dass sich die funktionelle Leistungsfähigkeit und damit auch die
Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit nicht zuverlässig beurteilen lassen.
Vorliegend sind ergänzende Expertisen in den Fachbereichen Innere Me-
dizin, Orthopädie, Neurologie und Psychiatrie geboten.
7.2 Auch auf die dem Gutachten II zugrunde liegenden internistischen,
neurologischen und orthopädischen Teilgutachten kann – ungeachtet ihres
Beweiswertes – allein schon aufgrund ihrer mangelnden Aktualität nicht
mehr abgestellt werden, da seit der Erstellung inzwischen bereits rund zwei
Jahre verstrichen sind. Ob neben den genannten Fachdisziplinen auch
noch weitere Spezialisten beigezogen werden, ist dem pflichtgemässen Er-
messen der Gutachter zu überlassen, zumal es primär ihre Aufgabe ist,
aufgrund der konkreten Fragestellung über die erforderlichen Untersu-
chungen zu befinden (vgl. dazu Urteil des BGer 8C_124/2008 vom 17. Ok-
tober 2008 E.6.3.1). Mit der (erneuten) interdisziplinären Begutachtung
kann auch sichergestellt werden, dass alle relevanten Gesundheitsschädi-
gungen erfasst und die daraus jeweils abgeleiteten Einflüsse auf die Ar-
beitsfähigkeit würdigend in einem Gesamtergebnis ausgedrückt werden
(vgl. dazu SVR 2008 IV Nr. 15 S. 44, E. 2.1). Überdies erfordert die bun-
desgerichtliche Praxisänderung im Bereich der psychosomatischen Leiden
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(BGE 141 V 281) und der Depressionen (BGE 143 V 409 und 143 V 418)
im vorliegenden Fall hinsichtlich beider Krankheitsbilder die Anwendung
des strukturierten Beweisverfahrens samt umfassender Prüfung der Stan-
dardindikatoren. Zu beachten gilt es dabei, dass bereits bei der Diagnose-
stellung dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass die Diagnose
"Schmerzstörung" einen gewissen Schweregrad voraussetzt. Einzubezie-
hen sind zudem auch die Persönlichkeit und allfällige Ressourcen, welche
die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers begünstigen können. Ent-
scheidend und abzuklären ist weiter, ob die geltend gemachten Einschrän-
kungen in den verschiedenen Lebensbereichen (Arbeit und Freizeit)
gleichermassen auftreten und ob resp. inwiefern sich der Leidensdruck in
der Inanspruchnahme allfälliger therapeutischer Möglichkeiten zeigt. Nach
Vorliegen der entsprechenden medizinischen Ergebnisse hat die Vor-
instanz eine neue Verfügung zu erlassen.
7.3 Die polydisziplinäre Begutachtung hat vorliegend in der Schweiz zu er-
folgen, zumal die Abklärungsstelle mit den Grundsätzen der schweizeri-
schen Versicherungsmedizin vertraut sein muss (vgl. dazu Urteil des BGer
9C_235/2013 vom 10. September 2013 E. 3.2; Urteil des BVGer C-
4677/2011 vom 18. Oktober 2013 E. 3.6.3). Dem Beschwerdeführer ist
dazu das rechtliche Gehör zu gewähren und es ist ihm Gelegenheit zu ge-
ben, Zusatzfragen zu stellen (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9 S. 258 ff.).
7.4 Es sind zudem keine Gründe ersichtlich, welche eine Begutachtung in
der Schweiz als unverhältnismässig erscheinen liessen. Des Weiteren er-
folgt die Gutachterauswahl bei polydisziplinären Begutachtungen in der
Schweiz nach dem Zufallsprinzip (vgl. dazu BGE 139 V 349 E. 5.2.1
S. 354), was im Interesse der Verfahrensbeteiligten liegt.
7.5 Die Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen, als die angefoch-
tene Verfügung vom 23. Februar 2017 aufzuheben ist und die Akten im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Durchführung weiterer Abklä-
rungen im Sinne von E. 7.1 - E. 7.4 und anschliessendem Erlass einer
neuen Verfügung zurückzuweisen sind.
8. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG
die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Der obsie-
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Seite 29
genden Beschwerdeführerin sind demnach keine Verfahrenskosten aufzu-
erlegen. Bei diesem Ergebnis ist das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege und Verbeiständung hinfällig geworden. Der unterliegenden Vo-
rinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.2 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu
Lasten der Verwaltung. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Ent-
schädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE).
Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und ak-
tenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierig-
keit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens erscheint eine Parteient-
schädigung von pauschal CHF 2'800.- (inkl. Auslagen, ohne Mehrwert-
steuer, vgl. Urteil BVGer C-1741/2014 vom 28. April 2016 E. 8.3 mit Hin-
weisen) angemessen (vgl. Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als die Verfü-
gung vom 23. Februar 2017 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird, damit sie die erforderlichen zusätzlichen Abklärun-
gen und Beurteilungen im Sinne von E. 7.1 – 7.4 vornehme und anschlies-
send neu verfüge.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2‘800.- zu-
gesprochen, die nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils von
der Vorinstanz zu leisten ist.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
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Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Weiss Roland Hochreutener
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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