Tribunale federale Tribunal federal {T 7} C 19/06 Urteil vom 5. Januar 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Meyer, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Lustenberger und Ferrari, Gerichtsschreiber Grunder. Parteien B.________, Beschwerdeführer, gegen Unia Arbeitslosenkasse, Aarauerstrasse 25, 4601 Olten, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung (AlV), Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 6. Januar 2006. Sachverhalt: A. Der 1974 geborene B.________ war seit 1. März 2004 in der Firma R.________ als Repräsentant angestellt. Die Arbeitgeberin löste mit Schreiben vom 30. August 2004 das Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2004 auf. B.________ kündigte seinerseits schriftlich am 7. September 2004 auf denselben Termin und meldete sich daraufhin zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2004 an. Die Unia Arbeitslosenkasse klärte die Umstände der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab und stellte den Versicherten mit Verfügung vom 27. Januar 2005 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 33 Tagen ab 1. November 2004 in der Anspruchsberechtigung ein. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 2. März 2005). B. In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde setzte das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 33 auf 25 Tage herab (Entscheid vom 6. Januar 2006). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt B.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Die Unia Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessthema bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. Die Vorinstanz erachtete, wie vor ihr schon die Arbeitslosenkasse, den Einstellungstatbestand von Art. 44 lit. b AVIV als erfüllt. Danach gilt die Arbeitslosigkeit als selbstverschuldet, wenn der Versicherte das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen sinngemäss geltend, es liege kein unter Art. 44 lit. b AVIV zu subsumierender Sachverhalt vor, sei es ihm doch wegen vertragswidriger Nichtauszahlung von Provisionen unzumutbar gewesen, weiterhin für diesen Arbeitgeber tätig zu sein. 2. 2.1 Die Firma R.________ hielt auf Nachfrage der Verwaltung zu den Umständen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses fest (Stellungnahme vom 7. Dezember 2004): "Aprčs avoir résilié le rapport de travail de Monsieur B.________ par lettre LSI du 30 aoűt 2004, nous en avons rediscuté avec Monsieur B.________ et nous avons retiré le licenciement ŕ condition qu' il fournisse dans son activité de vente les efforts que nous attendions de lui. A la suite de cet entretien Monsieur B.________ a résilié de son côté le rapport de travail...". Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 7. September 2004 lautet: "Hiermit kündige ich per Ende Oktober 2004 meine Arbeitskraft in Ihrer Firma. Bitte um sofortige Bestätigung". Einer undatierten, im Verwaltungsverfahren abgegebenen Stellungnahme des Versicherten gemäss hat die Firma R.________ ihm zustehende Provisionen auf Geschäften mit von ihm angeworbenen Kunden nicht abgerechnet (vgl. auch das an die Arbeitgeberin gerichtete Schreiben des Beschwerdeführers vom 3. Juli 2004). Darauf angesprochen habe sie mit der Kündigung reagiert. In Ergänzung dieser Vorbringen hielt der Beschwerdeführer auf allen Verfahrensstufen fest, mit Brief vom 7. September 2004 habe er nur seinem Unmut über das "grob treuwidrige" Vorgehen der Arbeitgeberin Ausdruck verleihen wollen. 2.2 Das kantonale Gericht erwog in Bestätigung des Einspracheentscheids vom 2. März 2005, laut Stellungnahme vom 7. Dezember 2004 habe die Arbeitgeberin die Kündigung vom 30. August 2004 zurückgezogen und dem Versicherten die Weiterbeschäftigung angeboten. Anders sei nicht zu erklären, dass dieser seinerseits am 7. September 2004 gekündigt habe. 2.3 Die Kündigung nach Art. 335 OG stellt ein im Rahmen eines einseitigen Rechtsgeschäfts ausgeübtes Gestaltungsrecht dar, dessen Rechtswirkung (Aufhebung des Arbeitsvertrages) auch gegen den Willen der betroffenen Partei eintritt (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, Zürich/Basel/Genf 2006, N 2 zu Art. 335 OR). Da dem Berechtigten durch das Gestaltungsrecht eine einseitige Gestaltungsmacht eingeräumt ist, müssen Sicherungen im Interesse der Gegenpartei vorgesehen werden, damit der Eingriff in dessen Rechtssphäre für ihn überschaubar und auf das notwendige Mass begrenzt bleibt. Aus diesem Schutzbedürfnis, dem Interesse an klaren Verhältnissen, folgt der Grundsatz, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (BGE 128 III 70 Erw. 2 und 128 III 129 Erw. 2a, je mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur; Urteil O. vom 27. Februar 2006 Erw. 5.2 [4C.321/2005]). 2.4 Dieser Rechtslage gemäss wurde die Kündigung vom 30. August 2004 - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen (vgl. BGE 128 II 70 a.a.O.) - nur unter der Voraussetzung unwirksam, dass der Beschwerdeführer dem laut Stellungnahme der Firma R.________ vom 7. Dezember 2004 erklärten Widerruf zustimmte. Zu diesem Punkt äussert sich die Arbeitgeberin nicht. Sie hält einzig fest, sie habe ihre Kündigung unter der Bedingung zurückgenommen, dass der Versicherte in der Verkaufstätigkeit künftig die Anstrengungen unternehmen werde, die von ihm erwartet würden. Es ist nicht anzunehmen, dass der Beschwerdeführer, welcher stets fehlerhafte Abrechnungen und Entschädigungen von Provisionsansprüchen geltend gemacht hat, mit diesem bedingt erklärten Kündigungswiderruf einverstanden war. Entgegen den vorinstanzlichen Auffassungen ist das Schreiben des Beschwerdeführers vom 7. September 2004 eher als Ablehnung zu verstehen, das Arbeitsverhältnis unter der von der Arbeitgeberin genannten Bedingung fortzusetzen. Nach dem Gesagten steht jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass die Kündigung vom 30. August 2004 konsensual aufgehoben wurde, weshalb das Schreiben des Beschwerdeführers vom 7. September 2004 - auch in Berücksichtigung seines Wortlauts - keine Rechtswirkung entfalten konnte. Der Einstellungstatbestand von Art. 44 lit. b AVIV, welcher die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Versicherten voraussetzt, fällt daher ausser Betracht. 2.5 Zu prüfen bleibt der Einstellungstatbestand von Art. 44 lit. a AVIV, wonach die Arbeitslosigkeit als selbstverschuldet gilt, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (zu den Voraussetzungen, unter denen der Richter eine Einstellungsverfügung durch Substitution des Einstellungsgrundes bestätigen kann vgl. BGE 122 V 37 Erw. 2c). Praxisgemäss muss das dem Versicherten im Rahmen dieser Bestimmung zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststehen, ansonsten eine Einstellung ausser Betracht fällt (BGE 112 V 245 Erw. 1; SVR 2006 ALV Nr. 15 S. 51 Erw. 1 mit Hinweisen [Urteil C. vom 16. November 2005, C 223/05]). Über die Umstände, die zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führten, liegen im Wesentlichen lediglich die Vorbringen des Versicherten vor (vgl. die im Verwaltungsverfahren abgegebene undatierte Stellungnahme und die Rechtsschriften des Beschwedeführers), wozu sich die Firma R.________ nicht geäussert hat. Weiter sind auch Verlauf und Ausgang des anscheinend eingeleiteten arbeitsgerichtlichen Verfahrens nicht bekannt. Aufgrund dieser Aktenlage kann die Frage, ob dem Versicherten ein kausales Verschulden an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorzuwerfen ist, nicht schlüssig beurteilt werden. Es sind ergänzende Abklärungen notwendig, welche die Arbeitslosenkasse vorzunehmen haben wird. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 6. Januar 2006 und der Einspracheentscheid vom 2. März 2005 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse Unia zurückgewiesen, damit diese, nach ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägung 2.5 über die Einstellung des Beschwerdeführers in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wird über eine allfällige Parteientschädigung im kantonalen Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 5. Januar 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts: Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: