Abtei lung II I
C-1917/2008/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler, Richter Bernard Vaudan,
Gerichtsschreiber Adrian Brand.
A._______,
vertreten durch lic. iur. Günter Oberholzer, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreisesperre.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1917/2008
Sachverhalt:
A.
A._______ (geboren [...] 1951), türkischer Staatsangehöriger, reiste
im Jahre 1987 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, welches
abgewiesen wurde. Am 24. April 1992 heiratete er B._______
(geboren [...] 1942), Schweizer Staatsangehörige und erhielt dadurch
eine Aufenthaltsbewilligung und später die Niederlassungsbewilligung
C.
B.
Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Februar 2001
wurde der Beschwerdeführer wegen Vergewaltigung zu drei Jahren
Zuchthaus verurteilt.
C.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich drohte
dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2. Oktober 2002 die Aus-
weisung aus der Schweiz an.
D.
Auf Ersuchen wurde der Beschwerdeführer am 3. April 2007 an die
türkischen Strafverfolgungsbehörden ausgeliefert. Die Auslieferung
erfolgte zur Vollstreckung einer Restfreiheitsstrafe von 2 Jahren, 4 Mo-
naten und 26 Tagen der mit rechtskräftigem Urteil des Schwurgerichts
in Konya vom 14. Januar 1999 ausgefällten Strafe wegen Urkunden-
fälschung.
E.
Mit Verfügung vom 28. November 2007 stellte der zuständige Unter-
suchungsrichter des Bezirkamts Münchwilen die Strafuntersuchung
gegen den Beschwerdeführer wegen mehrfacher Ehe, rechtswidriger
Einreise, rechtswidrigem Aufenthalt, Übertretung des Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) sowie Erschleichen einer Falschbeurkundung
infolge Verjährung respektive aus Opportunitätsgründen ein.
F.
Das BFM verfügte am 12. Dezember 2007 gegen den Beschwerde-
führer eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer, da sein Verhalten
im In- und Ausland zu schweren Klagen Anlass gegeben habe und er
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deshalb nicht erwünscht sei. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese
Verfügung wurde vorsorglich die aufschiebende Wirkung entzogen.
G.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom
20. März 2008 beantragt der Beschwerdeführer die sofortige Auf-
hebung der Einreisesperre.
H.
Das BFM hält in seiner Vernehmlassung vom 5. Mai 2008 an der an -
gefochtenen Verfügung fest und beantragt die Abweisung der Be-
schwerde.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2008 wurde dem Beschwerdeführer
unter anderem die vorinstanzliche Vernehmlassung zur Kenntnis ge-
bracht und ihm unter Fristansetzung Gelegenheit zur Replik geboten.
Die Frist zur Einreichung einer Replik liess der Beschwerdeführer un-
genutzt verstreichen.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten
Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung einer
Einreisesperre eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zu-
lässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt nicht vor.
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1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz keine ab-
weichenden Bestimmungen vorsieht (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht ein-
gereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 83
Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
2.
Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über
die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar
2008 wurde das ANAG abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des
Anhangs 2 zum AuG). Auf Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt ein-
geleitet wurden, bleibt grundsätzlich das bisherige materielle Recht
anwendbar (Art. 126 Abs. 1 AuG; BVGE 2008/1 E. 2). Die an-
gefochtene Verfügung erging vor dem Inkrafttreten des AuG; das ent-
sprechende Verfahren wurde folglich vor diesem Zeitpunkt eingeleitet.
Für die materielle Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist daher
im Wesentlichen auf die altrechtliche Regelung, insbesondere auf
Art. 13 Abs. 1 ANAG, abzustellen.
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie, wenn nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl.
E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002
vom 28. März 2003).
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4.
4.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 ANAG kann die eidgenössische Behörde
über unerwünschte Ausländerinnen und Ausländer die Einreisesperre
verhängen. Dies kann sie ferner, jedoch für höchstens drei Jahre, ge-
genüber ausländischen Personen, die sich grobe oder mehrfache Zu-
widerhandlungen gegen fremdenpolizeiliche oder andere gesetzliche
Bestimmungen und gestützt darauf erlassene behördliche Ver-
fügungen haben zuschulden kommen lassen. Während der Einreise-
sperre ist der Ausländerin bzw. dem Ausländer jeder Grenzübertritt
ohne ausdrückliche Ermächtigung der verfügenden Behörde untersagt.
4.2 Die Einreisesperre ist ihrer Natur nach eine präventivpolizeiliche
Administrativmassnahme. Sie will der Gefahr künftiger Störungen der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie anderer unter den Schutz
des Ausländerrechts fallender Polizeigüter begegnen, die von Aus-
länderinnen und Ausländer ausgehen können. Ob eine solche Gefahr
besteht, lässt sich erfahrungsgemäss nur in Form einer Prognose
beurteilen, die sich auf das bisherige Verhalten der ausländischen
Person abstützt. In diesem Sinne gelten nach ständiger Praxis Aus-
länderinnen und Ausländer als "unerwünscht", deren Vorleben darauf
schliessen lässt, dass sie nicht willens oder nicht fähig sind, sich in die
geltende Ordnung einzufügen und deren Fernhaltung daher im
öffentlichen Interesse liegt (vgl. BVGE 2008/24 E. 4.2 mit weiteren
Hinweisen).
5.
5.1
Der Tatbestand der Unerwünschtheit wird typischerweise durch die
Straffälligkeit einer ausländischen Person gesetzt. Der Beschwerde-
führer wurde mit Urteil des Schwurgerichts von Konya vom 14. Januar
1999 rechtskräftig wegen Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe
von 2 Jahren und 6 Monaten und mit Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 14. Februar 2001 rechtskräftig wegen Ver-
gewaltigung zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt. Der Beschwerde-
führer ist demnach sowohl im Inland als auch im Ausland straffällig
geworden. Zudem stellte der zuständige Untersuchungsrichter des
Bezirkamts Münchwilen die Strafuntersuchung gegen den Be-
schwerdeführer wegen mehrfacher Ehe, rechtswidriger Einreise,
rechtswidrigem Aufenthalt, Übertretung des ANAG sowie Erschleichen
einer Falschbeurkundung infolge Verjährung respektive aus
Opportunitätsgründen mit Verfügung vom 28. November 2007 ein.
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6.
Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung zum Schluss gekommen ist, dass der Be-
schwerdeführer aufgrund seines Verhaltens als unerwünschter Aus-
länder im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ANAG zu betrachten sei.
7.
Es bleibt somit zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung
des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund (vgl. BGE 131 II 352 E.
3.3 mit weiteren Hinweisen). Unter diesem Gesichtspunkt ist die
wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen
Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme
beeinträchtigten privaten Interessen des Beschwerdeführers anderer-
seits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die
Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persön-
lichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Aus-
gangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN / GEORG
MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich
und St. Gallen 2006, S. 127 f.).
8.
8.1 Wie bereits erwähnt, hat der Beschwerdeführer durch sein Ver-
halten zu Klagen Anlass gegeben. Ein gewichtiges Interesse an der
Fernhaltung des Beschwerdeführers ergibt sich deshalb ohne weiteres
aus seiner Qualifizierung als unerwünschte Person. Zudem gehören
Sexualdelikte nebst Gewaltdelikten und Betäubungsmittelhandel zu
den Verhaltensweisen, die besonders hochrangige Rechtsgüter be-
treffen und die daher aus präventivpolizeilicher Sicht einen strengen
Beurteilungsmassstab rechtfertigen (BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 526 f.;
Urteil des Bundesgerichts 2A.308/2004 vom 4. Oktober 2004 E. 3.3;
ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en
matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 I, S. 42). Das be-
deutet unter anderem, dass zum Schutz der Rechtsgenossen nur ein
geringes Risiko des Rückfalls einer einschlägig vorbestraften Person
in Kauf genommen werden darf (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-5308/2007 vom 3. Dezember 2009 E. 6.4.3). Hinzu kommt,
dass der Beschwerdeführer bereits in der Türkei (Urkundenfälschung)
straffällig geworden ist, ihn dies aber nicht vor erneuten Straftaten
abhalten konnte. Sowohl aus Gründen der Spezial- als auch der
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Generalprävention bestehen demnach gewichtige öffentliche
Interessen an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers.
8.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er habe
seit 1987 bis zu seiner Auslieferung an die türkischen Strafver-
folgungsbehörden am 3. April 2007 in der Schweiz gelebt, sei seit dem
24. April 1992 mit einer Schweizer Staatsangehörigen verheiratet und
habe seit dem Jahre 2002 bis zur Auslieferung zur vollsten Zu-
friedenheit bei der Firma C._______ gearbeitet. Er sei somit in der
Schweiz sozial und beruflich integriert. Er möchte gerne wieder mit
seiner Ehefrau zusammen leben und auch sie wünsche sich seine
Rückkehr zu ihr. Seine Ehefrau sei an Brustkrebs erkrankt und sie
bedürfe im Anschluss an die Operation jahrelanger Behandlungen und
Kontrollen und es könne ihr nicht zugemutet werden, sich mit ihm in
der Türkei niederzulassen. Die Einreisesperre verunmögliche ihm
somit das Zusammenleben mit seiner Ehefrau und verstosse deshalb
gegen Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), welcher dem
Schutz eines von staatlichen Eingriffen ungestörten Familienlebens
diene.
8.3 Zwar vermittelt Art. 8 EMRK keinen unmittelbaren Anspruch auf
Einreise und Aufenthalt. Das Bundesgericht geht jedoch in seiner
ständigen Rechtsprechung davon aus, dass die Verweigerung einer
Aufenthaltsbewilligung unter bestimmten Umständen einen nach
Massgabe von Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 36 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR
101) rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in das Rechtsgut des
Familienlebens darstellt. Dies ist der Fall, wenn Ausländerinnen und
Ausländer über nahe Familienangehörige (Ehegattin/Ehegatte und
unmündige Kinder) mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz
(Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung oder Aufenthalts-
bewilligung mit Verlängerungsanspruch) verfügen und das Familien-
leben tatsächlich gelebt und intakt ist (vgl. statt vieler BGE 126 II 377
E. 2. b/aa S. 382). Die Realisierung der familiären Gemeinschaft im ge-
meinsamen Haushalt in der Schweiz setzt zwingend eine fremden-
polizeiliche Aufenthaltsbewilligung voraus. Es sind die Kantone, die in
erster Linie über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung befinden
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1118/2006 vom 2. Juli
2010 E. 4.2). Aus den Akten ergibt sich, dass die Niederlassungs-
bewilligung C des Beschwerdeführers aufgrund der Auslieferung an
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die türkischen Strafverfolgungsbehörden erloschen ist. Der Be-
schwerdeführer macht zwar geltend, er habe beim Migrationsamt des
Kantons Zürich ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Nieder-
lassungsbewilligung C gestellt, welches noch hängig sei, da er sich
aber bereits seit mehr als zwei Jahren tatsächlich im Ausland aufhält,
ist die Niederlassungsbewilligung C unabhängig vom Ausgang des
Verfahrens beim Migrationsamt des Kantons Zürich erloschen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.740/2004 vom 10. März 2005 E. 2.2). Ein
allenfalls bestehender Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels
aufgrund seiner Ehe mit einer Schweizer Staatsangehörigen müsste
der Beschwerdeführer in einem neuen Verfahren geltend machen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C-793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2).
Für das vorliegende Verfahren stellt sich somit die Frage, ob das durch
die Einreisesperre zusätzlich erwirkte Erschwernis vor Art. 8 EMRK
und Art. 13 Abs. 1 BV standhält.
8.4 Das durch die Einreisesperre verursachte Erschwernis besteht
nicht in einem absoluten, für die Dauer der Einreisesperre geltenden
Verbot der Einreise. Die Wirkung einer Einreisesperre äussert sich
vielmehr darin, dass die betroffene ausländische Person von den all -
gemeinen, für ihre Personenkategorie geltenden Einreisebe-
stimmungen ausgenommen wird, indem sie eine besondere Be-
willigung, die so genannte Suspension der Einreisesperre, einholen
muss, wenn sie in die Schweiz einreisen will (vgl. Art. 13 Abs. 1 letzter
Satz ANAG; seit dem 1. Januar 2008 Art. 67 Abs. 4 AuG). Mit dieser
Suspension kann die Wirksamkeit der Einreisesperre auf Gesuch hin
für bestimmte Zeit und aus triftigen (wichtigen) Gründen ausgesetzt
werden. Die Ausländerin bzw. der Ausländer wird mit anderen Worten
einem besonderen Bewilligungs- und Kontrollregime in Bezug auf Ein-
reise, Aufenthaltszweck und Ausreise unterstellt. Ob in diesem, in
erster Linie administrativen Erschwernis bereits ein rechtfertigungs-
bedürftiger Eingriff in das Familienleben begründet ist, kann offen
bleiben. Aufgrund der geographischen Entfernung und der Visums-
pflicht, welcher der Beschwerdeführer grundsätzlich untersteht, sind
ihm spontane Besuche bei seiner Frau in der Schweiz ohnehin nicht
möglich (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-1331/2006
vom 9. April 2008 E. 4.1.4). Selbst wenn von einem unter dem Ge-
sichtspunkt von Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV relevanten Eingriff
ausgegangen würde, wäre eine Störung des Familienlebens in der
konkreten Situation geringfügig. Auch das Interesse des Beschwerde-
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führers an einer Einreise in die Schweiz aufgrund seiner geltend ge-
machten beruflichen und sozialen Integration erscheint als gering.
8.5 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden In-
teressen führt das Bundesverwaltungsgericht somit zum Schluss, dass
die Einreisesperre auf unbestimmte Dauer eine verhältnismässige und
angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung dar-
stellt. Schliesslich bedeutet die fehlende Befristung nicht, dass die
Massnahme für den Rest des Lebens Gültigkeit haben soll (vgl. BVGE
2008/24 E. 6.2. Eine zuverlässige Prognose, wie lange ein relevantes
öffentliches Sicherheitsbedürfnis anzunehmen ist, lässt sich zum
jetzigen Zeitpunkt nicht abgeben. Es ist vom Beschwerdeführer zu
verlangen, sich vorerst während geraumer Zeit im Ausland zu
bewähren.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
im Lichte von Art. 49 VwVG rechtmässig ist. Die Beschwerde ist daher
abzuweisen.
10.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerde-
führer die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf
Fr. 600.-- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem am 3. April 2008 geleisteten Kosten-
vorschuss gleicher Höhe verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; zurück)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich ad [...]
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Adrian Brand
Versand:
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