C-1929/2012 - Abteilung III - Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung (Übriges) - Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilli...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-1929/2012


U r t e i l v o m 3 1 . M ä r z 2 0 1 4
Besetzung

Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiber Julius Longauer.



Parteien

A._______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Reto Marbacher, Rechtsanwalt,




gegen


Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
und Wegweisung.


C-1929/2012
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1987) ist kosovarischer Staatsangehöriger.
Im Rahmen des Familiennachzugs gelangte er am 17. Februar 1993 ein
erstes Mal in die Schweiz und nahm Wohnsitz bei seinen Eltern. Am
31. Juli 1997 wurde der Beschwerdeführer zusammen mit seiner Mutter
und seinen Geschwistern nach Jugoslawien abgemeldet. Am 28. Februar
1999 kehrte er im Rahmen des Familiennachzugs zu seinem Vater zurück
und lebt seither ununterbrochen in der Schweiz. Seine Aufenthaltsbewilli-
gung wurde letztmals mit Wirkung bis 20. Dezember 2007 verlängert.
B.
Am 8. Mai 2003 wurde der Beschwerdeführer durch die Jugendanwalt-
schaft des Kantons Luzern der sexuellen Handlung mit einem Kind ge-
mäss Art. 187 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) schuldig gesprochen. Im Ein-
verständnis mit allen Beteiligten wurde über ihn eine besondere Behand-
lung gemäss dem damals geltenden Art. 85 Abs. 1 StGB im Sinne einer
psychotherapeutischen Einzeltherapie angeordnet. Mit Entscheid vom
21. Juni 2004 wurde die Massnahme aufgrund einer positiven Beurteilung
durch den verantwortlichen Psychiater wieder aufgehoben.
C.
Mit Strafverfügung vom 7. Juli 2008 des Amtsstatthalteramts Luzern wur-
de der Beschwerdeführer der mehrfachen sexuellen Handlung mit einem
Kind (Art. 187 Abs. 1 StGB), der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189
Abs. 1 StGB), des mehrfachen Missbrauchs einer Telefonanlage (Art.
179septies StGB) und der Nichtabgabe von Ausweisen und Kontrollschil-
dern (Art. 97 Abs. 1 und 2 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. De-
zember 1958 [SVG, SR 741.01] in der damals geltenden Fassung) schul-
dig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten bei einer Pro-
bezeit von 3 Jahren sowie einer Busse von Fr. 500.- verurteilt.
D.
Gestützt auf diese Vorgänge wies die Migrationsbehörde des Kantons
Luzern am 6. Juli 2009 das Gesuch des Beschwerdeführers vom 30. No-
vember 2007 um eine weitere Verlängerung seiner am 20. Dezember
2007 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der
Schweiz weg. Eine dagegen eingereichte Beschwerde blieb vor dem Jus-
tiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (JSD) ohne Erfolg.
Sie wurde mit Entscheid vom 25. Januar 2010 abgewiesen. Dagegen ge-
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langte der Beschwerdeführer rechtsmittelweise an das Verwaltungsge-
richt des Kantons Luzern, das mit Urteil vom 17. Januar 2011 den Ent-
scheid wegen Ermessensunterschreitung kassierte und die Sache an das
Justiz- und Sicherheitsdepartement zurückwies, damit dieses in der Sa-
che neu entscheide.
E.
Am 22. März 2011 setzte das Justiz- und Sicherheitsdepartement die
Migrationsbehörde darüber in Kenntnis, dass es aufgrund der Ausführun-
gen des Verwaltungsgerichts und gestützt auf die ihm vorliegenden Akten
die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung nunmehr als er-
füllt betrachte. Demzufolge wies es die Migrationsbehörde an, die Bewilli-
gungssache dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten. Dieser Weisung
kam die Migrationsbehörde am 25. März 2011 nach. Daraufhin wurde das
Beschwerdeverfahren vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement mit
Entscheid vom 11. Juli 2011 als gegenstandslos geworden abgeschrie-
ben.
F.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 teilte die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer unter Gewährung des rechtlichen Gehörs mit, sie erwäge, die Zu-
stimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern und
ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Vom Recht auf Stellungnahme mach-
te der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. November 2011 Gebrauch.
Weitere Eingaben mit ergänzenden Informationen und Beweismitteln zu-
handen des Zustimmungsverfahrens legte der Beschwerdeführer am
12. September 2011 und 28. November 2011 ins Recht.
G.
Mit Verfügung vom 5. März 2012 verweigerte die Vorinstanz ihre Zustim-
mung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies den Be-
schwerdeführer aus der Schweiz weg.
H.
Gegen die vorgenannte Verfügung gelangte der Beschwerdeführer mit
Rechtsmitteleingabe vom 11. April 2012 an das Bundesverwaltungsge-
richt. Er beantragt die Erteilung der Zustimmung zur Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton Luzern. Eventualiter sei die Sa-
che zur ergänzenden Abklärung und neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Für das Rechtsmittelverfahren ersuchte der Beschwer-
deführer um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Befreiung
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von den Verfahrenskosten und Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-
beistands.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 14. Mai 2012 lehnte das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mangels aus-
gewiesener Prozessarmut ab.
J.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 4. Juli 2012 die Ab-
weisung der Beschwerde.
K.
Mit Replik vom 13. August 2012 hielt der Beschwerdeführer an den ge-
stellten Rechtsbegehren fest.
L.
Auf entsprechende Aufforderung hin setzte der Beschwerdeführer das
Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 22. November 2013 unter
Beilage von Beweismitteln über Änderungen des Sachverhalts in Kennt-
nis.
M.
Auf weiteren Akteninhalt wird – soweit erheblich – in den Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM unterliegen der Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
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2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum
Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5; 2011/1 E. 2).
3.
3.1 Am 1. Januar 2008 traten das neue Ausländergesetz vom 16. De-
zember 2005 (AuG, SR 142.20) und seine Ausführungsverordnungen in
Kraft – unter anderem die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulas-
sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren,
die vor diesem Zeitpunkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der
übergangsrechtlichen Ordnung des Ausländergesetzes das alte materiel-
le Recht anwendbar, wobei ohne Belang ist, ob das Verfahren auf Ge-
such hin – so explizit Art. 126 Abs. 1 AuG – oder von Amtes wegen eröff-
net wurde (vgl. BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Das Verfahren und die
Organisation folgen dagegen grundsätzlich dem neuen Recht (Art. 126
Abs. 2 AuG). In der vorliegenden Streitsache geht es um die Zustimmung
zur Verlängerung einer am 20. Dezember 2007 abgelaufenen Aufent-
haltsbewilligung. Das entsprechende Gesuch des Beschwerdeführers da-
tiert vom 30. November 2007. Die Streitsache richtet sich somit grund-
sätzlich nach dem alten materiellen Recht.
3.2 Folgerichtig wurde die vorliegende Streitsache von den kantonalen
Verwaltungs- und Justizbehörden auf der Grundlage des alten materiellen
Rechts beurteilt, wie es im Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Auf-
enthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) und in der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Auf-
enthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV, AS 1949 228) niederge-
legt ist. Nicht so die Vorinstanz, welche die angefochtene Verfügung ohne
Begründung auf das neue Recht stützt. Rechtsfolgen hat dieses Vorge-
hen jedoch nicht, weil sich im vorliegenden Kontext die alt- und die neu-
rechtliche Rechtslage nicht unterscheiden: Das neue Recht sieht keine
anderen Rechtsfolgen vor, namentlich begründet es keine neuen Ansprü-
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che, und dort, wo neurechtliche Normen Tatbestände konkreter um-
schreiben als das alte Recht, können sie als Ausdruck gewandelter ge-
sellschaftlicher Vorstellungen bei der Auslegung der offenen altrechtlichen
Tatbestände nicht ausser Acht gelassen werden. Es rechtfertigt sich da-
her, es bei der materiellen Beurteilung der Streitsache der Vorinstanz
gleich zu tun und in der Folge nur auf das neue Recht Bezug zu nehmen.
4.
4.1 Gemäss Art. 40 Abs. 1 AuG sind die Kantone zuständig für die Ertei-
lung und Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten bleibt die Zustän-
digkeit des Bundes im Zustimmungsverfahren nach Art. 99 AuG. Nach
dieser Bestimmung legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Bewilligun-
gen dem BFM zu unterbreiten sind.
4.2 Die Notwendigkeit einer Zustimmung des BFM zur Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung ergibt sich im Falle des Beschwerdeführers aus
der schwerwiegenden Vorstrafe (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE i.V.m.
Ziff. 1.3.1.4 Bst. d der Weisungen des BFM im Ausländerbereich, online:
> Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisun-
gen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 1 Verfahren und Zustän-
digkeiten). Danach ist die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von
Ausländerinnen und Ausländern, die schwerwiegend oder wiederholt
straffällig geworden sind (Drogenhandel, Raub, Sittlichkeitsdelikte usw.)
dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten. Ein weiterer Rechtsgrund der
Zustimmungsbedürftigkeit ergibt sich aus Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 3
VZAE. Gestützt auf diese Bestimmung kann das BFM im Einzelfall die
Unterbreitung zur Zustimmung verlangen, bzw. kann die kantonale Migra-
tionsbehörde dem BFM einen kantonalen Entscheid für die Überprüfung
der bundesrechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten.
4.3 Das BFM kann die Zustimmung verweigern, den kantonalen Ent-
scheid einschränken oder mit Bedingungen verbinden (Art. 99 AuG, Art.
86 Abs. 1 VZAE). Es verweigert seine Zustimmung zur Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung unter anderem, wenn Widerrufsgründe nach
Art. 62 AuG vorliegen (Art. 86 Abs. 2 Bst. c Ziff. 3 VZAE). Ein solcher Wi-
derrufsgrund nach Art. 62 AuG ist namentlich gegeben, wenn die auslän-
dische Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese
gefährdet (Art. 62 Bst. b AuG). Entgegen der missverständlichen Formu-
lierung von Art. 86 Abs. 2 Bst. c Ziff. 3 VZA schliesst das Vorliegen eines
Widerrufsgrundes die Erteilung der Zustimmung nicht zwingend aus. Ob
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die Zustimmung zu verweigern ist, liegt – soweit keine Anspruchssituation
vorliegt – im pflichtgemässen Ermessen der Behörde. Ihre Massnahme
muss namentlich verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR
101], Art. 96 AuG).
5.
Die angefochtene Verfügung stützt sich zwar nicht ausdrücklich, jedoch
implizit auf den Widerrufsgrund der erheblichen oder wiederholten Verlet-
zung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bzw. ihrer Gefährdung im
Sinne von Art. 62 Bst. c AuG. Dass dieser Widerrufsgrund mit der Straffäl-
ligkeit des Beschwerdeführers gesetzt wurde, steht ausser Frage und
wird auch nicht bestritten. Streitig und zu prüfen ist die Frage der Verhält-
nismässigkeit.
5.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns erfor-
dert eine Abwägung der betroffenen öffentlichen und privaten Interessen.
Landesrechtlich zu beachtende Kriterien sind namentlich die Schwere
des Delikts und das Verschulden der betroffenen ausländischen Person,
wie sie in der vom Strafrichter verhängten Strafe zum Ausdruck kommen
(BGE 129 II 215 E. 3.1), der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Ver-
halten der ausländischen Person während diesem Zeitraum, der Grad ih-
rer Integration bzw. die Dauer des bisherigen Aufenthaltes sowie die ihr
und ihrer Familie drohenden Nachteile (BGE 139 I 16 E. 2.2.1). Je länger
ein Ausländer in der Schweiz gelebt hat, desto strengere Anforderungen
sind an die Widerrufsgründe zu stellen. Dabei ist zu berücksichtigen, in
welchem Alter die ausländische Person in die Schweiz kam. Ausge-
schlossen ist ein Widerruf jedoch selbst bei Ausländern der "zweiten Ge-
neration" nicht, die hier geboren sind und ihr ganzes bisheriges Leben in
der Schweiz verbracht haben. Von einem Widerruf ist aber nur zurückhal-
tend Gebrauch zu machen. Ein Widerruf kommt namentlich bei beson-
ders schweren Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikten und wie-
derholter Delinquenz in Betracht (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c, ferner BGE
130 II 281 E. 3.2.2, der diese Rechtsprechung in Beziehung setzt zum
kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben nach Art. 8 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]). Ähnliches gilt, wenn es sich
beim Betroffenen zwar nicht um einen Ausländer der zweiten Generation
handelt, aber doch um eine Person, die ausgesprochen lange in der
Schweiz gelebt hat. Auch hier kommt ein Widerruf in der Regel nicht
schon wegen einer einzelnen Straftat in Betracht, selbst wenn diese
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ernsthafter Natur ist. Vielmehr ist der Widerruf grundsätzlich erst bei wie-
derholten Straftaten von einigem Gewicht in Erwägung zu ziehen. Unter
Berücksichtigung aller Umstände kann zwar auch eine einzelne Verurtei-
lung wegen einer besonders schwerwiegenden Straftat zum Widerruf füh-
ren, doch ist dieser bei sehr langer Anwesenheit in der Regel erst anzu-
ordnen, wenn eine sich zusehends verschlechternde Situation vorliegt,
d.h. wenn der Ausländer, statt sich zu bessern, mit der deliktischen Tätig-
keit fortfährt und sich namentlich immer schwerere Straftaten zuschulden
kommen lässt (Urteil des Bundesgerichts 2C_522/2011 vom 27. Dezem-
ber 2011 E. 2.3 mit Hinweis). Im Wesentlichen dieselben Kriterien gelan-
gen zur Anwendung, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschen-
rechte (EGMR) aufenthaltsbeendende Massnahmen gegenüber Auslän-
dern der zweiten Generation an Art. 8 EMRK misst (BGE 139 I 16 E.
2.2.2 mit Hinweisen).
5.2 Der Beschwerdeführer ist im Alter von fünfeinhalb Jahren im Rahmen
des Familiennachzugs in die Schweiz gelangt. Mit einem Unterbruch von
anderthalb Jahren in seinem zehnten und elften Lebensjahr verbrachte er
seither sein gesamtes Leben hier. Heute ist er 26 Jahre alt. In der
Schweiz besuchte er die Schule, absolvierte eine Berufsausbildung als
Metallbauer und trat erfolgreich in das Berufsleben ein. Er arbeitet zur
vollen Zufriedenheit seines Arbeitgebers als Türmonteur. Dass der Be-
schwerdeführer sprachlich voll integriert ist, daran bestehen in Anbetracht
der Dauer seines Aufenthaltes in der Schweiz keine Zweifel. Auch seine
soziale Integration steht nicht in Frage. Nach seiner unwidersprochenen
Darstellung hat er seinen Freundes- und Kollegenkreis hier in der
Schweiz und steht er in einer gefestigten Beziehung zu einer etwa gleich-
altrigen Freundin, mit der zusammen er in der Schweiz eine Familie
gründen will. Zudem engagiert er sich in einem Fussballverein, wo er in
der ersten Mannschaft spielt und sehr geschätzt wird. Seine finanziellen
Verhältnisse sind, soweit erkennbar, geordnet. Wirtschaftliche Sozialhilfe
hat er nie in Anspruch genommen. Schliesslich leben in der Person seiner
(zwischenzeitlich vom Vater geschiedenen) Mutter und seiner drei jünge-
ren Brüder die nächsten Familienangehörigen in der Schweiz. Alles in al-
lem kommt seine Situation – auch wenn er erst im sechsten Lebensjahr in
die Schweiz gelangte und sein Aufenthalt im Verlaufe des zehnten und
elften Lebensjahres einen anderthalbjährigen Unterbruch erfuhr – der Si-
tuation eines Ausländers der zweiten Generation sehr nahe. Der Be-
schwerdeführer verfügt daher über ein bedeutendes Interesse an einem
weiteren Verbleib in der Schweiz. Dieses private Interesse wird dadurch
noch akzentuiert, dass nach seiner durchaus glaubwürdigen Darstellung
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zwischen ihm, seiner Mutter und seinen drei jüngeren Brüdern aufgrund
der schwierigen familiären Verhältnisse – die gesamte Familie hatte vor
der zwischenzeitlich erfolgten Scheidung der Eltern unter dem gewalttäti-
gen Vater zu leiden – eine besonders enge Beziehung entstanden ist.
Auch wenn nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Beschwer-
deführer keine tragfähigen Bande zu seinem Heimatstaat hat, muss sei-
nem privaten Interesse am weiteren Verbleib in der Schweiz sehr grosses
Gewicht beigemessen werden, das nur durch ein besonders qualifiziertes
öffentliches Interesse an der Verweigerung des Aufenthalts zurückge-
drängt werden könnte.
5.3 Das gegen den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers gerichtete
öffentliche Interesse beruht auf zwei strafrechtlich relevanten Vorfällen.
5.3.1 Ein erstes Mal wurde der Beschwerdeführer am 30. Mai 2002 im Al-
ter von 14 ½ Jahren strafrechtlich auffällig. An diesem Datum verging er
sich sexuell an einem fünfjährigen Mädchen, indem er es an einen abge-
schiedenen Ort lockte, sich dort entblösste und das Mädchen (erfolglos)
anwies, sein Geschlechtsteil anzufassen. Der Beschwerdeführer wurde
deshalb von der Jugendanwaltschaft des Kantons Luzern mit Verfügung
vom 8. Mai 2003 der sexuellen Handlung mit einem Kind gemäss Art. 187
Abs. 3 StGB schuldig gesprochen. Im Einverständnis aller Beteiligten
wurde eine besondere Behandlung angeordnet im Sinne einer psychothe-
rapeutischen Einzeltherapie gemäss Art. 85 Abs. 1 StGB in der damals
geltenden Fassung. Die Massnahme wurde mit Verfügung vom 21. Juni
2004 wieder aufgehoben, nachdem der verantwortliche Facharzt zu einer
positiven Einschätzung seiner Entwicklung gekommen war und es als
sinnvoll erachtet hatte, die Behandlung zu beenden. Der Beschwerdefüh-
rer habe sich – so der Facharzt – glaubhaft von seiner im Rückblick als
einmalig einzustufenden Straftat distanziert. Die Prognose sei günstig.
5.3.2 Die zweite ins Gewicht fallende deliktische Phase fällt in die Zeit
von März bis November 2007. Der Beschwerdeführer, der in jenem Jahr
sein 20. Lebensjahr vollendete, gab sich in einem Internet-Chat gegen-
über einem 14-jährigen Mädchen als 17-Jähriger aus und verleitete es
aus der Distanz zu sexuellen Handlungen, die er über das Internet in ei-
gene sexuelle Handlungen einbezog. Er habe dem Mädchen gedroht, Vi-
deos und Bilder von ihm ins Internet zu stellen, wenn es seine weiteren
Wünsche in Bezug auf sexuelle Handlungen vor der Computer-Kamera
nicht erfülle. Der Beschwerdeführer akzeptierte die Vorwürfe und gab zu,
dass er die Texte, Bilder und Filme des Mädchens dazu benützte, sich
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sexuell zu erregen. Er sagte weiter aus, dass das Mädchen damals nicht
habe weitermachen wollen, dass es aber für ihn wie eine Sucht geworden
sei. Er habe dann das Mädchen "sozusagen erpresst". Mit Strafverfügung
des Statthalteramts Luzern vom 7. Juli 2008 wurde der Beschwerdeführer
der mehrfachen sexuellen Handlung mit einem Kind (Art. 187 Abs. 1
StGB), der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), des
mehrfachen Missbrauchs einer Telefonanlage (Art. 179septies StGB) und
der Nichtabgabe von Ausweisen und Kontrollschildern (Art. 97 Abs. 1 und
2 SVG in der damals geltenden Fassung) schuldig gesprochen und zu ei-
ner Freiheitsstrafe von 6 Monaten bei einer Probezeit von 3 Jahren und
einer Busse von Fr. 500.- verurteilt.
5.3.3 Daneben machte sich der Beschwerdeführer mehrerer kleiner Delik-
te schuldig. Mit Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Luzern vom
23. August 2006 wurde er wegen Fälschung von Ausweisen zu einer
Busse von Fr. 100.- verurteilt. Der Beschwerdeführer fertigte einen Lern-
fahrausweis an, der ihn als italienischen Staatsangehörigen auswies, in
der Absicht, sich Zutritt zu einem Club zu verschaffen, der Kosovo-
Albanern den Eintritt verwehrte. Eine weitere Strafverfügung folgte am
28. Februar 2008 wegen Benützens eines öffentlichen Verkehrsmittels
ohne gültigen Fahrausweis. Der Beschwerdeführer wurde deswegen zu
einer Busse von Fr. 70.- verurteilt (Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag).
Schliesslich wurde der Beschwerdeführer mit Strafverfügung vom 31. Ja-
nuar 2012 wegen Rechtsvorfahrens auf der Autobahn mit einer Busse
von Fr. 250.- bestraft. Diese geringfügigen Delikte wurden zwar in der an-
gefochtenen Verfügung erwähnt, jedoch der Verweigerung der Zustim-
mung zu Recht nicht zugrunde gelegt. Das Gleiche tat im Übrigen bereits
die kantonale Migrationsbehörde in ihrer Verfügung vom 6. Juli 2009 und
das Justiz- und Sicherheitsdepartement in seinem Entscheid vom 25. Ja-
nuar 2010. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet daher darauf, diese
lediglich der Vollständigkeit halber aufgeführten Vorfälle im weiteren Fort-
gang der Erwägungen zu thematisieren.
5.4 Die Vorinstanz bezieht sich in der angefochtenen Verfügung auf die
oben aufgeführten sexuellen Übergriffe und führt dazu aus, der Be-
schwerdeführer sei bereits im Jahr 2003 zum ersten Mal wegen sexueller
Handlungen mit einem Kind verurteilt worden. Er habe sich in diesem
Rahmen einer psychotherapeutischen Einzeltherapie unterziehen müs-
sen. Der Umstand, dass er vier Jahre später auf vergleichbare Weise
straffällig geworden sei, zeige, dass die Therapie bei ihm die gewünschte
Wirkung verfehlt habe und er uneinsichtig sei. Der Beschwerdeführer ha-
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be zweimal gegen die sexuelle Integrität von Kindern verstossen, die ein
sehr hohes Rechtsgut darstelle und in besonderem Mass schutzwürdig
sei. Der Schutz von in der Schweiz wohnhaften Kindern sei höher zu ge-
wichten als das Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in
der Schweiz. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer beruflich gut in-
tegriert sei, vermöge an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Pädophile
Handlungen würden auch von gut situierten und sonst sozial unauffälligen
Personen begangen, sodass das erwähnte korrekte Verhalten des Be-
schwerdeführers keine Gewähr dafür biete, dass von ihm keine Gefahr
für Kinder mehr ausgehe.
5.5 Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen die indirekte Unterstellung,
er sei pädophil veranlagt. Seine Taten seien Vergangenheit, verarbeitet
und heute Bestandteil eines durchlaufenen Reifungsprozesses. Sie stün-
den im Zusammenhang mit seiner inzwischen abgeschlossenen Adoles-
zenz und könnten nicht zur unwissenschaftlichen Verwendung des Be-
griffes "Pädophilie" herhalten. Es sei zu erwähnen, dass im Jahr 2007 ei-
ne Hausdursuchung bei ihm durchgeführt und dabei keine Daten oder
sonstige Gegenstände aufgefunden worden seien, die eine solche ge-
wagte Schlussfolgerung stützen könnten. Die Vorinstanz begründe ihre
Behauptung denn auch nicht weiter. Richtig sei, dass er sich strafrechtlich
verantwortlich gemacht habe und deswegen bestraft worden sei. Er habe
in den beiden Strafverfahren, auf die sich die Vorinstanz stütze, von An-
fang an kooperiert, sein Fehlverhalten eingestanden und damit die Straf-
verfolgung massgeblich erleichtert. Schnell sei er sich des "Blödsinns"
bewusst geworden, den er angerichtet habe, und sei dessen reuig gewe-
sen. Die damaligen Taten seien vermutlich Zeichen einer zeitweisen
Überforderung mit der oft nicht einfachen Familiensituation, einer damals
noch nicht abgeschlossenen Verarbeitung der Gewalttaten seines Vaters
an ihm, jugendlicher Unüberlegtheit oder einer Mischung aus allem. Es
dürfe schliesslich auch nicht in Vergessenheit geraten, dass er zum Zeit-
punkt des ersten Vorfalles erst 14 Jahre alt gewesen und damit als Ju-
gendlicher behandelt worden sei. Des Weiteren bringt der Beschwerde-
führer vor, dass – auch wenn er zum Zeitpunkt der zweiten Tat volljährig
und sein Verhalten keine Lappalie gewesen sei – sein Opfer eine mass-
gebliche Mitverantwortung in Gestalt einer gewissen Bereitschaft zu frei-
zügigem Verhalten treffe. Denn er habe weder Namen noch eine Adresse
des Mädchens gehabt. Auch habe er zu Beginn des Kontakts kein Bild
von ihm besessen, mit dem er es hätte unter Druck setzen können. Viel-
mehr habe ihm das Mädchen selbst freiwillig ein intimes Bild zur Verfü-
gung gestellt. Sodann habe auch der untersuchende Amtsstatthalter nicht
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den Eindruck gehabt, dass er (der Beschwerdeführer) pädophil veranlagt
sei oder sonst wie eine besondere Gefahr für Kinder darstelle. Eine psy-
chiatrische Behandlung sei jedenfalls weder thematisiert noch verfügt
worden. Schliesslich weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass er seit
dem Vorfall im Jahr 2007 zu keinen massgeblichen Klagen Anlass gege-
ben habe. Die beiden Taten aus dem Jahr 2002 und 2007 sollten nicht
verharmlost werden. Doch wäre es falsch und unverhältnismässig, ihn
nach Jahren der Bewährung ohne entsprechende Abklärungen plötzlich
der Pädophilie zu beschuldigen und gestützt darauf wegzuweisen.
5.6 Das Bundesverwaltungsgericht nimmt zu den Standpunkten der Ver-
fahrensbeteiligten wie folgt Stellung:
5.6.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist sich mit der Vorinstanz darin ei-
nig, dass die psychische, physische und sexuelle Integrität von Kindern
ein sehr hohes Rechtsgut darstellt. Allerdings darf nicht ausser Acht ge-
lassen werden, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des ersten
Vorfalls erst vierzehn Jahre alt, damit selbst kaum dem Kindesalter ent-
wachsen war und am Anfang der Pubertät stand. Hinzu tritt, dass sich der
Unrechtsgehalt der Tat gemessen an den möglichen Formen sexueller
Übergriffe gegen Kinder in Grenzen hielt. Das zweite Tatgeschehen trug
sich im zwanzigsten Lebensjahr des Beschwerdeführers zu, also gegen
Ende seiner Adoleszenz. Nach eigener unwidersprochener Darstellung,
an der zu zweifeln kein Anlass besteht, hatte der Beschwerdeführer mit
seinem Opfer, einem 14-jährigen Mädchen, keinen direkten persönlichen
Kontakt. Auch kannte er dessen Identität nicht. Alle Tathandlungen erfolg-
ten über einen Internet-Chat, wobei sein Opfer, im Chat unter dem Alias-
Namen "Bad Angel" auftretend, sich zumindest anfänglich freiwillig auf
den Beschwerdeführer einliess und ihm verfängliches Bildmaterial zur
Verfügung stellte, das er als Druckmittel verwenden konnte. Ein motivier-
tes Strafurteil liegt nicht vor. Der Umstand, dass die zuständigen Justiz-
behörden angesichts des mögliches Strafrahmens von 6 Monaten (vgl.
Art. 40 StGB) bis 15 Jahren (vgl. Art. 49 Abs. 1 i.V.m. Art. 189 Abs. 1
StGB) auf 6 Monate erkannt haben, zeigt jedoch deutlich, dass ein ver-
gleichsweise geringes Verschulden des Beschwerdeführers angenom-
men wurde.
5.6.2 Was die Gefahr weiterer gleichgearteter Straftaten anbetrifft, so
stimmt es zwar bedenklich, dass die nach der ersten Straftat angeordnete
psychotherapeutische Massnahme den erhofften Erfolg nicht hatte, ob-
wohl die behandelnden Ärzte dem Beschwerdeführer eine gute Prognose
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stellten. Entgegen der implizit geäusserten Auffassung der Vorinstanz
kann jedoch von pädophilen Neigungen des Beschwerdeführers nicht ge-
sprochen werden. Zum Zeitpunkt des ersten Vorfalls befand sich der Be-
schwerdeführer selbst in einer frühen Phase der Pubertät, in der sich das
Geschlechtsleben erst entwickelt, und der zweite Vorfall, in den ein sexu-
ell offenbar bereits interessiertes 14-jähriges Mädchen involviert war, do-
kumentiert kaum ein abnormes Interesse des Beschwerdeführers an Kin-
dern vor der Pubertät. Nach unwidersprochener Darstellung des Be-
schwerdeführers wurde denn bei einer aus Anlass der Vorfälle im Jahr
2007 durchgeführten Hausdurchsuchung kein einschlägiges Beweis-
material sichergestellt. Zudem wären mit einiger Sicherheit die gesetzlich
vorgesehenen Massnahmen geprüft worden, hätten die zuständigen Jus-
tizorgane den Eindruck gewonnen, dass vom Beschwerdeführer aufgrund
seiner sexuellen Neigungen eine Gefahr für Kinder ausgeht.
5.6.3 Als weitere zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechende Ele-
mente treten der Zeitablauf und sein Verhalten nach der letzten Tat im
Jahr 2007 hinzu. Seither sind mehr als sechs Jahre vergangen, ohne
dass der Beschwerdeführer zu (wesentlichen) Beanstandungen Anlass
gegeben hätte. Der Beschwerdeführer lebt heute in stabilen persönlichen,
sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen. Dazu gehört auch seine be-
reits mehrere Jahre dauernde Beziehung zu einer etwa gleichaltrigen
jungen Frau. Darauf wurde bereits weiter oben eigegangen. Auch wenn
eingeräumt werden muss, dass der Beschwerdeführer unter dem Ein-
druck einer Bewährungsfrist und des hängigen Bewilligungsverfahrens
stand, und daher alles Interesse haben musste, nicht negativ aufzufallen,
kommt dem Zeitablauf angesichts seines Alters zum Zeitpunkt der Tatbe-
gehung eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Denn junge Erwachsene
im Alter des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt des zweiten Tatgesche-
hens sind noch nicht fertig entwickelte Persönlichkeiten, weshalb von ei-
nem Fehlverhalten in jenem Alter nicht ohne weiteres auf kriminelle Nei-
gungen und ein sechs Jahre später immer noch vorhandenes Gefahren-
potential geschlossen werden kann.
5.7 Wie weiter oben ausgeführt wurde, ist ein Widerruf der Aufenthalts-
bewilligung nach langjährigem Aufenthalt vor allem angezeigt bei wieder-
holten Straftaten von einigem Gewicht und falls eine sich zusehends ver-
schlechternde Situation besteht, d.h. die ausländische Person mit der de-
liktischen Tätigkeit fortfährt und sich namentlich immer schwerere Strafta-
ten zu Schulden kommen lässt (vgl. E. 5.1 hiervor). Eine solche Situation
ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Trotz Hochwertigkeit der verletz-
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ten Rechtsgüter wiegen die beiden Straftaten der Tatumstände und des
jugendlichen Alters des Beschwerdeführers wegen nicht überaus schwer.
Sodann liegt die massgebende Delinquenz mehr als sechs Jahre zurück.
Seither trat der Beschwerdeführer strafrechtlich nicht einschlägig in Er-
scheinung. Er scheint einen Reifungsprozess durchlaufen zu haben, was
in seiner ansonsten gelungenen Integration zum Ausdruck kommt. Auf-
grund der beiden Vorfälle in den Jahren 2002 und 2007 allein kann jeden-
falls noch nicht von einer fortgesetzten Delinquenz des Beschwerdefüh-
rers mit immer schwereren Straftaten ausgegangen werden. Das öffentli-
che Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers ist daher zum
heutigen Zeitpunkt nicht von einem Gewicht, das sein eminentes privates
Interesse am weiteren Verbleib in der Schweiz zurückdrängen könnte.
Der Beschwerdeführer muss sich jedoch bewusst sein, dass bei erneu-
tem einschlägigem Fehlverhalten eine Interessenabwägung anders aus-
fallen könnte und er die Schweiz dann wohl verlassen müsste.
6.
Die von der Vorinstanz verfügte Verweigerung der Zustimmung zur Ver-
längerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung erweist sich daher
als unverhältnismässig und verletzt Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG).
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung
aufzuheben und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung die Zu-
stimmung zu erteilen.
7.
Für dieses Verfahren sind weder dem obsiegenden Beschwerdeführer
noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat ferner Anspruch auf Zu-
sprechung einer Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendi-
gen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG
i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Entgegen der von ihm am 22. November 2013 eingereichten
Kostennote über Fr. 5'384.65 (Anwaltshonorar von Fr. 4'902.- zuzüglich
Auslagen von Fr. 83.80 und 8 % Mehrwertsteuer von 398.85) ist die Ent-
schädigung gestützt auf die gesetzlichen Bemessungsfaktoren der Art. 7
ff. VGKE und ihm Rahmen des pflichtgemässen Ermessens auf
Fr. 3'000.- (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen. Für die Reduktion
massgebend ist in erster Linie der Umstand, dass die Kostennote in er-
heblichem Umfang Kosten auflistet, die vor dem Erlass der angefochte-
nen Verfügung entstanden und die daher nicht ersatzfähig sind. Sodann
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ist bei der Beurteilung des geltend gemachten zeitlichen Aufwands zu be-
rücksichtigen, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit der
Angelegenheit vorbefasst war und weitgehend auf seine Eingaben zu-
rückgreifen konnte, die er zuvor zuhanden des kantonalen Bewilligungs-
verfahrens und des Verfahrens vor der Vorinstanz verfasst hatte.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung wird die Zustimmung erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der entrichtete Kostenvor-
schuss im Betrag von Fr. 1'000.- wird zurückerstattet.
4. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 3'000.- (inkl. Auslagen und MwSt.) zu
entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (…)
– die Vorinstanz (…)
– die Migrationsbehörde des Kantons Luzern (…)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Andreas Trommer Julius Longauer


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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-
rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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