Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 195/03 Arręt du 19 aoűt 2004 IIIe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Lustenberger et Kernen. Greffier : M. Beauverd Parties T.________, recourante, contre Caisse de chômage de la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie, avenue d'Ouchy 47, 1006 Lausanne, intimée Instance précédente Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 22 juillet 2003) Faits: A. T.________ a travaillé du 1er novembre 1999 au 31 mars 2001 en qualité de conseillčre en personnel au service de la société E.________ SA. Le contrat de travail conclu le 15 octobre 1999 stipulait que le salaire offert et les obligations de la collaboratrice étaient déterminés dans un avenant faisant partie intégrante du contrat et pouvant ętre renégocié chaque année. L'avenant valable dčs le 1er novembre 1999 fixait ŕ 5'000 fr. le salaire mensuel brut de base. Il comprenait en outre la mention suivante : En fin d'année 1999, le/la collaborateur/ice touchera un (bonus 1) discuté et fixé avec la direction en fonction du comportement professionnel et de la marge bénéficiaire de travail ainsi que des pertes sur débiteurs. Ce bonus ne fait pas partie intégrante du salaire proposé. Selon un nouvel avenant valable dčs le 1er mars 2000, le salaire mensuel brut restait fixé ŕ 5'000 fr. En ce qui concerne le bonus, l'avenant contenait la rubrique suivante : En fin d'année, la collaboratrice touchera un bonus discuté et fixé avec la direction en fonction du comportement professionnel, du chiffre d'affaire, de la marge et des éventuelles pertes sur débiteurs. Ce bonus ne fait pas partie intégrante du salaire proposé. T.________ ayant été licenciée avec effet au 31 mars 2001, elle a requis l'octroi d'une indemnité de chômage ŕ partir du 1er avril suivant. Par décision du 20 juin 2001, la Caisse de chômage CVCI (ci-aprčs : la caisse) a fixé ŕ 5'000 fr. le montant du gain assuré, motif pris qu'aucun avenant au contrat n'avait été conclu pour l'année 2001 et que, partant, aucun bonus n'avait été alloué ŕ l'assurée. Saisi d'un recours de l'intéressée qui concluait ŕ ce que le montant du gain assuré fűt fixé ŕ 5'416 fr., le Service de l'emploi l'a rejeté par décision du 12 décembre 2001. B. L'assurée a recouru contre cette derničre décision devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, en concluant ŕ ce que le montant du gain assuré fűt fixé en fonction d'un salaire annuel de 65'000 fr., montant comprenant un bonus de 5'000 fr. équivalant ŕ un mois de salaire. La juridiction cantonale a rejeté le recours par jugement du 22 juillet 2003. C. T.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en reprenant ses conclusions formées en instance cantonale. La caisse conclut au rejet du recours, ce que propose aussi implicitement le Service de l'emploi. Le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie (seco) a renoncé ŕ présenter des déterminations. Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espčce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en rčgle générale, d'aprčs l'état de fait existant au moment oů la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b). Pour les męmes motifs, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne sont pas non plus applicables. 2. Le Tribunal fédéral des assurances n'a pas ŕ entrer en matičre sur les conclusions de la recourante tendant ŕ ce que la caisse de chômage soit condamnée ŕ lui accorder une prétention de droit civil sous la forme de dommages et intéręts (cf. art. 122 OJ). Le litige porte donc uniquement sur le calcul du gain assuré déterminant pour la fixation de l'indemnité de chômage allouée ŕ l'intéressée. 3. Aux termes de l'art. 23 al. 1, premičre phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations réguličrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure oů elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés ŕ l'exécution du travail. Cette disposition ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a fait usage en édictant l'art. 37 OACI, dans sa teneur jusqu'au 30 juin 2003, dont le premier alinéa se réfčre ŕ titre de rčgle générale au dernier mois de cotisation précédant le début du délai-cadre d'indemnisation. Afin d'atténuer l'effet de variations purement casuelles du revenu, la période de référence est portée ŕ six mois en application de l'art. 37 al. 2 OACI, dans sa teneur jusqu'au 30 juin 2003, lorsque l'écart entre le revenu ainsi déterminé et celui du seul dernier mois atteint dix pour cent en valeur absolue (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 315 p. 120). La caisse peut cependant se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation, lorsque le résultat obtenu en application des alinéas 1 et 2 se révčle injuste pour l'assuré (al. 3). Les exceptions prévues par ces deux derniers alinéas doivent ainsi permettre de tenir compte des fluctuations du revenu de l'assuré qui peuvent résulter, par exemple, de changements réitérés d'emplois, le cas échéant exercés ŕ temps partiel, de la fixation du revenu en fonction du résultat (rémunération ŕ la commission) ou encore du fait que l'assuré qui est partie ŕ un rapport de travail durable n'est occupé que sur appel avec une fréquence variable, tels le personnel de vente auxiliaire et certains agents de compagnies privées de sécurité (ATF 121 V 172 consid. 4b et les arręts cités; Nussbaumer, op. cit., ch. 316 p. 120 s.). 4. 4.1 En vertu de l'art. 110 LACI, dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002, qui l'autorisait, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, le seco a édicté la directive 99/2 - fiche 10/1 (Bulletin MT/AC 99/2), en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, dont la teneur est la suivante : art. 37 al. 3 OACI Le salaire moyen des douze derniers mois de cotisation au plus est déterminant s'il se révčle ętre plus avantageux pour l'assuré (comparativement aux alinéas 1 ou 2) et qu'il diffčre de dix pour cent au moins du dernier salaire ou du salaire moyen des six derniers mois. Lorsque le contrat de travail a duré douze mois ou plus, le salaire moyen est calculé sur la base des douze derniers mois de cotisation, sauf dans les cas oů le rapport de travail était inférieur ŕ douze mois. 4.2 Dans un arręt récent H.-L. du 8 avril 2004, C 340/00, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la notion, contenue ŕ l'art. 37 al. 3 OACI, dans sa teneur jusqu'au 30 juin 2002, du caractčre Ť injuste ť du calcul selon les alinéas 1 et 2 étant une notion juridique indéterminée, ce qui impliquait une grande latitude de jugement conférée ŕ l'administration ou au juge. L'art. 37 al. 3 devait ętre interprété conformément ŕ son but. Celui-ci était de permettre un calcul qui ne fűt pas désavantageux pour l'assuré. Cela ŕ la différence de l'alinéa 2, oů une période de référence de six mois devait ętre prise en compte, męme si elle était défavorable ŕ l'assuré. Cela étant, un seul critčre quantitatif, sous la forme d'un écart de dix pour cent, n'était pas pertinent pour concrétiser la notion du caractčre injuste, du moment qu'il limitait indűment la marge d'appréciation de l'administration ou du juge. Dčs lors, en restreignant le pouvoir d'appréciation que le Conseil fédéral avait expressément réservé aux caisses de chômage dans l'application de l'ancien art. 37 al. 3 OACI (ATF 111 V 247 consid. 2b), la directive du seco, en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, introduisait une condition supplémentaire, qui n'était prévue ni par la loi (ancien art. 23 al. 1 LACI), ni par l'ordonnance (ancien art. 37 al. 1 ŕ 3 OACI), ce que le seco ne pouvait précisément pas faire dans l'exercice de la compétence qui lui était attribuée par l'ancien art. 110 LACI (ATF 127 V 63 consid. 4 in fine et les arręts cités). Dans cette mesure, la directive précitée ne liait ni les administrés, ni le juge, ni męme l'administration (ATF 127 V 61 consid. 3a et les références citées). 5. 5.1 En l'espčce, la recourante a obtenu de son employeur un bonus d'un montant de 5'000 fr. ŕ la fin de l'année 2000. Le versement de cette indemnité était régi par l'avenant au contrat de travail valable dčs le 1er mars 2000. Selon cette convention, l'indemnité était allouée ŕ la fin de l'année et se rapportait ŕ l'année civile en cause. Elle avait pour but de récompenser le comportement professionnel de la collaboratrice, compte tenu du chiffre d'affaires, de la marge et des éventuelles pertes sur débiteurs. Cela étant, il y a lieu d'admettre que la rétribution en question avait le caractčre d'une gratification qui fait partie du gain assuré (art. 23 al. 1 LACI en relation avec les art. 5 al. 2 LAVS et 7 let. c RAVS; ATF 122 V 363 consid. 3a et les références). Le montant de 5'000 fr. doit ętre dčs lors réparti sur l'ensemble de l'année 2000 (cf. ATF 122 V 366 consid. 4d; DTA 2003 no 24 p. 246 consid. 2, 1988 no 15 p. 120 consid. 4), ce qui donne un revenu mensuel moyen de 5'416 fr. pour cette année-lŕ (65'000 fr. : 12). 5.2 En instance cantonale, la recourante a allégué que les parties n'avaient pas conclu un nouvel avenant pour l'année 2001, l'avenant signé le 1er mars 2000 ayant été tacitement reconduit l'année suivante. Elle conclut ŕ ce que le revenu mensuel moyen soit également fixé ŕ 5'416 fr. pour les trois premiers mois de l'année 2001. Ce point de vue est mal fondé. Certes, selon la jurisprudence, les gratifications font partie du gain assuré, indépendamment du fait qu'elles peuvent faire ou non l'objet d'une action en justice (ATF 122 V 366 consid. 4d). Il n'en demeure pas moins qu'en raison du risque d'abus, seules peuvent ętre prises en compte les rétributions effectivement allouées durant une période de référence (ATF 122 V 366 consid. 4d; DTA 1995 no 15 p. 81 consid. 2c). Dans la mesure oů la recourante n'a pas reçu de gratification durant la période du 1er janvier au 31 mars 2001 il n'y a pas lieu d'en tenir compte dans le calcul du revenu mensuel moyen pour cette période. Celui-ci doit dčs lors ętre fixé ŕ 5'000 fr. 5.3 Vu ce qui précčde, la recourante a obtenu un gain de 5'000 fr. lors du dernier mois de cotisation précédant le début du délai-cadre d'indemnisation. Durant les six derniers mois, elle a obtenu un revenu de 31'248 fr. ([3 x 5'416 fr.] + [3 x 5'000 fr.]), ce qui donne un revenu moyen de 5'208 fr. (31'248 fr. : 6). Comme l'écart entre ce revenu moyen et celui du seul dernier mois n'atteint pas dix pour cent en valeur absolue, le gain assuré doit en principe ętre calculé selon l'ancien art. 37 al. 1 OACI. Toutefois, si l'on se fonde sur le salaire de la période des douze derniers mois de cotisation ([9 x 5'416 fr.] + [3 x 5'000 fr.] = 63'744 fr.), on obtient un revenu moyen de 5'312 fr. Il apparaît donc conforme ŕ l'équité de fixer le gain assuré en se fondant sur la période des douze derniers mois de cotisation (art. 37 al. 3 OACI, dans sa teneur jusqu'au 30 juin 2002; cf. consid. 4.2). Dans cette mesure, le recours se révčle partiellement bien fondé, dans la mesure oů il est recevable. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Dans la mesure oů il est recevable, le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 22 juillet 2003, la décision de la Caisse de chômage CVCI du 20 juin 2001, ainsi que la décision du Service de l'emploi du 12 décembre 2001 sont annulés; le montant du gain assuré de la recourante est fixé ŕ 5'312 fr. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, au Service de l'emploi du canton de Vaud, premičre instance cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 19 aoűt 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier: