B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1974/2010
U r t e i l v o m 2 2 . A p r i l 2 0 1 3
Besetzung
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richter Daniel Stufetti,
Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiber Milan Lazic.
Parteien
A._______,
vertreten durch Pestalozzi Rechtsanwälte AG,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue Edmond-Vaucher 18,
Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz
Gegenstand
AHV, Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung,
Verfügung vom 22. Februar 2010.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK, im Folgenden auch: Vor-
instanz) den im Jahre 1953 geborenen, in Tansania wohnhaften Schwei-
zer Bürger A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer; vgl. act. 1) mit
Verfügung vom 10. Januar 2005 infolge nicht fristgerechter Beitragszah-
lung aus der freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche-
rung (AHV/IV), der er seit dem 1. August 1980 angehörte hatte (vgl. act.
2), ausschloss (vgl. act. 29),
dass der Beschwerdeführer der Vorinstanz am 30. Oktober 2009 mitteilte,
er habe erstmals mit Erhalt ihres Schreibens vom 19. Oktober 2009 (vgl.
act. 38; vgl. auch act. 37) am 20. Oktober 2009 (vgl. Beschwerdebeilage
4) von ihrer Mahnung (mitsamt Androhung des Ausschlusses) vom 14.
Oktober 2004 (vgl. act. 28) sowie von ihrer Verfügung vom 10. Januar
2005 Kenntnis erhalten, und verlangte, dass die Vorinstanz einen Nach-
weis über die angebliche Zustellung dieser Dokumente vorlege (vgl. act.
40),
dass ihm die Vorinstanz mit Schreiben vom 2. November 2009 mitteilte,
sie sei nicht in der Lage, den von ihm verlangten Zustellungsnachweis zu
erbringen (vgl.act. 41),
dass der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 12. November
2009 festhielt, ohne Vorlage eines Zustellungsnachweises bis zum 23.
November 2009 gehe er davon aus, dass er rückwirkend auf den Zeit-
punkt des Ausschlusses wieder in die freiwillige AHV/IV aufgenommen
werde, sei er doch infolge bisheriger Unkenntnis der Mahnung vom 14.
Oktober 2004 sowie der Verfügung vom 10. Januar 2005 nicht in der
Lage gewesen, den Ausschluss zu verhindern (vgl. act. 42 S. 2 f.),
dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. No-
vember 2009 mitteilte, dass sie über keine Zustellungsbelege verfüge,
aber festhielt, dies sei kein Grund, ihn wieder in die freiwillige AHV/IV auf-
zunehmen (vgl. act. 44),
dass der Beschwerdeführer in Unkenntnis des Schreibens vom 16. No-
vember 2009 der Vorinstanz mit Schreiben vom 30. November 2009 er-
neut beantragte, er sei rückwirkend auf den Zeitpunkt des Ausschlusses
wieder in die freiwillige AHV/IV aufzunehmen, sofern sie nicht bis zum
7. Dezember 2009 den einverlangten Zustellungsnachweis vorlege (vgl.
act. 45 S. 2),
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dass die Vorinstanz mit Schreiben vom 4. Dezember 2009 im Wesentli-
chen entgegnet hat, sie habe ihm bereits am 16. November 2009 mitge-
teilt (vgl. act. 44), dass sie über keine Zustellungsbelege verfüge, ihn aber
nicht wieder in die freiwillige AHV/IV aufnehmen könne (vgl. act. 47),
dass der Beschwerdeführer der Vorinstanz mit als Einsprache bezeichne-
ter Eingabe vom 8. Januar 2010 unter anderem beantragt hat, er sei
rückwirkend auf den Zeitpunkt des Ausschlusses bzw. per 1. Januar 2004
wieder in die freiwillige AHV/IV aufzunehmen (vgl. act. 49),
dass die Vorinstanz auf diese Eingabe mit Entscheid vom 22. Februar
2010 nicht eingetreten ist mit der Begründung, der Beschwerdeführer
habe die 30-tägige Einsprachefrist nicht eingehalten (vgl. act. 50),
dass der Beschwerdeführer am 26. März 2010 mit Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht gelangte und beantragte, in Aufhebung des
Einspracheentscheides vom 22. Februar 2010 sei er rückwirkend auf den
Zeitpunkt des Ausschlusses bzw. per 1. Januar 2004 wieder in die freiwil-
lige AHV/IV aufzunehmen, und es seien ihm die Beitragsrechnungen der
fehlenden Jahre zuzustellen – alles unter Kosten- und Entschädigungs-
folge,
dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 22. April 2010 die Ab-
weisung der Beschwerde beantragte,
dass sowohl der Beschwerdeführer mit Replik vom 17. Juni 2010 als
auch die Vorinstanz mit Duplik vom 25. Juni 2010 ihre bisherigen Rechts-
begehren bekräftigten,
dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit
Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) zur Beurtei-
lung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Vorinstanz (vgl.
Art. 33 Bst. d VGG) zuständig ist, sofern – wie vorliegend – keine Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG gegeben ist,
dass der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vom 22. Februar
2010 den Anfechtungsgegenstand bildet, und Streitgegenstand im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur sein kann, was be-
reits Gegenstand des vorinstanzlichen Entscheides gewesen ist (vgl.
BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinweisen),
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dass daher im vorliegenden Verfahren einzig über die rein formelle
Frage zu entscheiden ist, ob die Vorinstanz am 22. Februar 2010 zu
Recht einen Nichteintretensentscheid erlassen hat, die materielle
Frage, ob der Beschwerdeführer zu Recht aus der freiwilligen AHV/IV
ausgeschlossen worden ist, ausserhalb des Streitgegenstandes liegt,
dass kein Grund ersichtlich ist, ausnahmsweise den Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens auszuweiten (vgl. hierzu BGE
122 V 34 E. 2a mit Hinweisen),
dass daher auf die Anträge des Beschwerdeführers, er sei rückwirkend
auf den Zeitpunkt des Ausschlusses bzw. per 1. Januar 2004 wieder in
die freiwillige AHV/IV aufzunehmen, und es seien ihm die Beitrags-
rechnungen der fehlenden Jahre zuzustellen, nicht eingetreten werden
kann,
dass aber im Übrigen die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. ins-
bes. Art. 59 und 60 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1] und
Art. 52 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
[VwVG, SR 172.021] sowie Beschwerdebeilage 2), so dass auf die Be-
schwerde vom 26. März 2010 insoweit einzutreten ist, als mit ihr die Auf-
hebung des Nichteintretensentscheides vom 22. Februar 2010 beantragt
wird,
dass das Bundesverwaltungsgericht angesichts des Grundsatzes der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG), es im Rah-
men seiner Kognition (vgl. Art. 49 VwVG) die Beschwerde auch aus an-
deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den ange-
fochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann,
die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwal-
tungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212),
dass Versicherte, die ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, aus der
freiwilligen AHV/IV ausgeschlossen werden (vgl. Art. 2 Abs. 3 AHVG
i.V.m. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung über die freiwillige Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenversicherung [VFV, SR 831.111]),
dass der Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV mittels Mahnung anzu-
drohen ist (vgl. Art. 13 Abs. VFV), wobei dem Betroffenen genaue Kennt-
nis vom konkreten Ausschlussgrund zu geben ist; so insbesondere auch
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davon, welchen Betrag er bis zu welchem Datum zu bezahlen hat (vgl.
zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [im Folgenden:
BVGer] C-1473/2011 vom 30. Juli 2012 E. 2.3 ff. sowie C-4684/2008 vom
31. Oktober 2008 E. 2.2, jeweils mit Hinweisen),
dass gegen Ausschlussverfügungen innerhalb von 30 Tagen ab Eröffnung
bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden kann (vgl. Art. 52
Abs. 1 ATSG),
dass an den der Vorinstanz obliegenden Nachweis der ordnungsgemäs-
sen Zustellung der Mahnung relativ hohe Anforderungen zu stellen sind,
handelt es sich doch beim Ausschluss aus der freiwilligen AHV/IV um ei-
nen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtstellung des Betroffenen (vgl.
Urteile des BVGer] C-4305/2012 vom 16. November 2012 und C-1473/
2011 vom 30. Juli 2012 E. 2.3 ff., jeweils mit Hinweisen),
dass dieselben hohen Anforderungen auch an den Beweis des Zeitpunk-
tes der Eröffnung der Ausschlussverfügung zu stellen sind (vgl. hierzu die
Urteile des Bundesgerichts I 528/01 vom 3. Juni 2003 E. 2.2 und I 738/01
vom 18. April 2002 E. 1b ff., je mit Hinweisen),
dass aufgrund der Akten nicht erstellt ist, ob und gegebenenfalls wann die
erste Mahnung vom 14. Juli 2004 (act. 27) und die zweite Mahnung vom
14. Oktober 2004 – in der unter Androhung des Ausschlusses auf eine
weitere, nicht aktenkundige Mahnung vom 30. Juni 2004 verwiesen wird
(vgl. act. 28) – sowie die Verfügung der Vorinstanz vom 10. Januar 2005
dem Beschwerdeführer in Tansania zugestellt worden sind (vgl. auch act.
40 und 41),
dass die Mahnungen und die Verfügung vom 10. Januar 2005 offensicht-
lich nicht auf diplomatischem Weg eröffnet worden sind, was mangels
eines die direkte postalische Zustellung erlaubenden Staatsvertrages
zwischen der Schweiz und Tansania erforderlich gewesen wäre, was
dazu führt, dass diese Verwaltungsakte als nicht zugestellt zu gelten ha-
ben und gegenüber dem Beschwerdeführer keine Rechtswirkungen ent-
falten können (vgl. BGE 136 V 295 E. 5.1 ff, BGE 124 V 47 E. 3a, BGE
105 Ia 307 E. 3b, und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
K 18/04 vom 18. Juli 2006 E. 1.2, je mit Hinweisen),
dass zudem den Mahnungen und der Verfügung vom 10. Januar 2005 zu
entnehmen ist, dass sie an die Adresse des Beschwerdeführers in Tansa-
nia versandt worden sind, was angesichts des Umstandes, dass der Be-
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schwerdeführer am 19. Juli 2004 eine Zustelladresse in der Schweiz ge-
nannt hat (vgl. act. 25), ebenfalls als Verletzung der Eröffnungsregeln zu
gelten hat (vgl. Art. 11 Abs. 3 VwVG, heute auch Art. 11b Abs. 1 VwVG;
vgl. dazu RES NYFFENEGGER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Rz. 23 ff. zu Art. 11),
dass diese Eröffnungsfehler dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil
gereichen dürfen (Art. 38 VwVG), wobei die Mängel durch die tatsächli-
che Kenntnisnahme von der Verfügung am 20. Oktober 2009 nach Treu
und Glauben als geheilt zu gelten haben,
dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz aus der Rückerstattung
eines Kontosaldos von Fr. 803.90 nicht abgeleitet werden kann, der Be-
schwerdeführer hätte bereits damals, im Jahre 2007, von der Aus-
schlussverfügung Kenntnis gehabt bzw. haben müssen, wurde doch im
Zusammenhang mit der Rückzahlung der Rückerstattungsgrund nicht
angegeben und insbesondere nicht auf den Ausschluss aus der freiwilli-
gen Versicherung hingewiesen (vgl. act. 31; die offenbar dem Schreiben
vom 27. Juli 2007 beigelegte Kontostandmeldung liegt nicht bei den vor-
instanzlichen Akten),
dass angesichts des Umstandes, dass die Rückerstattung erst im Herbst
2007 erfolgte und sich der Beschwerdeführer immerhin bereits im April
2009 danach erkundigte, warum er keine Post von der Vorinstanz mehr
erhalte (vgl. act. 36), entgegen der Auffassung der Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer auch nicht vorgeworfen werden kann, er hätte aufgrund
der ausbleibenden Beitragsrechnungen auf seinen Ausschluss schliessen
müssen,
dass aus diesen Gründen die 30-tägige Einsprachefrist vorliegend am 20.
Oktober 2009 zu laufen begonnen hat und am 19. November 2009 abge-
laufen ist (vgl. auch Art. 38 ff. ATSG),
dass der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz bereits mit Eingabe vom
12. November 2009 – und somit innerhalb der Einsprachefrist – sinnge-
mäss die Aufhebung der Verfügung vom 10. Januar 2005 und die Wie-
deraufnahme in die freiwillige AHV/IV beantragt hat (vgl. act. 42 S. 2 f.),
dass daher diese Eingabe als frist- und formgerechte Einsprache gegen
die Verfügung vom 10. Januar 2005 zu qualifizieren (vgl. Art. 52 Abs. 1
ATSG und Art. 10 Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 11. September 2002
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR
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830.11]) – und die Eingaben des Beschwerdeführers vom 30. November
2009 und 8. Januar 2010 (act. 45 S. 2 und 49) als blosse Einsprache-
ergänzungen,
dass überdies die Schreiben der Vorinstanz vom 16. November und 4.
Dezember 2009 (act. 44 und 47) als Stellungnahmen zu den Vorbringen
des Beschwerdeführers im Rahmen des Einspracheverfahrens und nicht
als selbständig anfechtbare Verfügungen zu qualifizieren sind (vgl. zum
Einspracheverfahren auch BGE 132 V 368 E. 6.1 f. mit Hinweisen),
dass der Beschwerdeführer demnach gegen die Verfügung der Vor-
instanz vom 10. Januar 2005 am 12. November 2009 frist- und form-
gerecht Einsprache erhoben hat und die Vorinstanz – zumal die
übrigen Prozessvoraussetzungen ohne Zweifel erfüllt gewesen sind
(vgl. hierzu insb. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009,
Art. 52 Rz. 12 ff. sowie FRITZ GYGI, a.a.O., S. 71. ff.) – mit Entscheid
vom 22. Februar 2010 zu Unrecht nicht auf die Einsprache vom 12.
November 2009 (mitsamt Ergänzungen vom 30. November 2009 und
8. Januar 2010) eingetreten ist,
dass daher – soweit auf die Beschwerde vom 26. März 2010 einzutreten
ist – diese gutzuheissen, der Einspracheentscheid vom 22. Februar 2010
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist mit der
Weisung, die Einsprache des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung
der anwendbaren Normen, namentlich derjenigen über das Mahnverfah-
ren (vgl. Art. 13 Abs. 2 VFV), materiell zu beurteilen und anschliessend
neu zu verfügen (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG),
dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind (vgl. Art. 85bis Abs. 2
AHVG),
dass dem weitgehend obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerde-
führer eine von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung zu-
steht (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 und 3 des Reglements
vom 21.Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173. 320. 2]), welche mangels
Kostennote aufgrund der Akten zu bestimmen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE),
dass das dem Beschwerdeführer zu entschädigende Honorar sich nach
dem notwendigen Zeitaufwand seines anwaltlichen Vertreters bestimmt
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(vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE) und vorliegend keine vermögenswerten
Interessen zu berücksichtigen sind (vgl. Art. 10 Abs. 3 VGKE i.V.m. Art. 61
Bst. g ATSG in analogiam),
dass das Bundesverwaltungsgericht angesichts des gebotenen und ak-
tenkundigen anwaltlichen Aufwands ein Honorar von Fr. 2'500.- (inklusive
Auslagen, ohne Mehrwertsteuer; vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. a des Bundesge-
setzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG, SR
641.20] i.V.m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) für
angemessen erachtet.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2.
Der Einspracheentscheid vom 22. Februar 2010 wird aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen mit
der Weisung, die Einsprache des Beschwerdeführers materiell zu beurtei-
len und anschliessend neu zu verfügen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten gesprochen.
4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-
zugesprochen, die von der Vorinstanz zu leisten ist.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stefan Mesmer Milan Lazic
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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