[AZA 7] C 199/00 C 200/00 Vr III. Kammer Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer; Gerichtsschreiber Widmer Urteil vom 30. April 2001 in Sachen Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen W.________, 1953, Beschwerdegegner, und Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau A.- Der 1953 geborene W.________ arbeitete seit 1. Juli 1995 vollzeitlich in der seiner Ehegattin gehörenden Firma X.________. Ab 1. März 1997 wurde der Beschäftigungsgrad auf 50 % einer Vollzeittätigkeit herabgesetzt, worauf W.________ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Datum stellte. In der Folge bezog er unter Anrechnung des in der Firma seiner Ehefrau weiterhin erzielten Einkommens als Zwischenverdienst Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 24. September 1998 stellte das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt (KIGA) des Kantons Aargau fest, dass W.________ seit Beginn der Arbeitslosigkeit nicht vermittlungsfähig gewesen sei und wies die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau an, die Taggeldleistungen einzustellen sowie die zu Unrecht ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung zurückzufordern. Zur Begründung führte es aus, der Versicherte sei aufgrund der ausgeübten Teilzeittätigkeit bei der Auswahl eines Arbeitsplatzes derart eingeschränkt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss sei, weshalb Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden müsse. Mit Verfügung vom 29. September 1998 forderte die Arbeitslosenkasse vom Versicherten die für die Monate Juni 1997 bis März 1998 zu Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 12'451. 60 zurück. B.- In Gutheissung der von W.________ hiegegen eingereichten Beschwerden hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die beiden angefochtenen Verfügungen des KIGA und der Arbeitslosenkasse mit zwei Entscheiden vom 22. Mai 2000 auf und stellte im Verfahren betreffend Vermittlungsfähigkeit überdies fest, dass der Versicherte ab 1. März 1997 vermittlungsfähig gewesen sei. C.- Mit zwei Verwaltungsgerichtsbeschwerden beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die Aufhebung der beiden kantonalen Gerichtsentscheide. Es bringt vor, als Ehegatte der Betriebsinhaberin habe der Versicherte eine arbeitgeberähnliche Stellung, welche nebst dem Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung unter den vorliegend gegebenen Umständen auch denjenigen auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse. W.________ schliesst zur Hauptsache auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Das KIGA verzichtet im Verfahren betreffend Vermittlungsfähigkeit (C 199/00) auf eine Vernehmlassung, während die Arbeitslosenkasse im Prozess betreffend Rückforderung (C 200/00) das Rechtsbegehrens des seco unterstützt. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel zwei am nämlichen Tag ergangene Entscheide des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen). 2.- Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Dem Wortlaut nach ist diese Bestimmung zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus jedoch nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält z.B. ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen inbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb). Im unveröffentlichten Urteil M. vom 26. Juli 1999, C 123/99, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass diese Rechtsprechung analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG gilt; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu. 3.- Der Beschwerdegegner arbeitete seit Juli 1995 im Betrieb seiner Ehefrau mit. Das anfänglich volle Pensum wurde auf den 1. März 1997 auf 50 % einer Ganztagsbeschäftigung reduziert. Für diese Arbeitszeitverkürzung könnte er nach Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG keine Kurzarbeitsentschädigung beanspruchen. Wie das seco zutreffend geltend macht, fällt unter den gegebenen Umständen auch ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs bei Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 AVIG ausser Betracht: Der Beschwerdegegner hätte sich jederzeit von der Ehefrau wieder zu einem höheren Beschäftigungsgrad einstellen lassen können. Der Versuch, die umsatzschwache Periode der Einzelfirma seiner Ehefrau mittels Taggeldern der Arbeitslosenversicherung zu überbrücken, kommt einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung gleich, von deren Bezug er von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist. Dies gilt umso mehr, als aus den Ausführungen des Beschwerdegegners, wonach es schwierig sei, die Teilzeitstelle in der Firma seiner Ehegattin mit einer anderen Arbeit zu vereinbaren, weil auf die Wünsche und Bedürfnisse der Kundschaft Rücksicht genommen werden müsse, hervorgeht, dass ihm in erster Linie daran gelegen war, für den Betrieb der Ehefrau disponibel zu sein. 4.- a) Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 122 V 368 Erw. 3, 271 Erw. 2). Von der Wiedererwägung ist die prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 122 V 272 Erw. 2, 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 272 Erw. 2, 110 V 179 Erw. 2a mit Hinweisen), und zwar unbesehen darum, ob sie förmlich oder formlos zugesprochen worden sind (BGE 122 V 369 oben, 111 V 332 Erw. 1). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 103 V 128). b) Dem Beschwerdegegner wurde unter Missachtung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung und der hiezu ergangenen Rechtsprechung zum Anspruch arbeitgeberähnlicher Personen und von Ehegatten, die im Betrieb ihrer Ehefrau mitarbeiten, Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet. Die Leistungszusprechung ist demzufolge rechtswidrig und damit zweifellos unrichtig. Da deren Berichtigung sodann angesichts des zurückgeforderten Betrages von Fr. 12'451. 60 gemäss Verfügung vom 29. September 1998 von erheblicher Bedeutung ist, sind die Voraussetzungen, unter denen die Verwaltung befugt ist, wiedererwägungsweise auf die formlose, jedoch rechtsbeständige Leistungsausrichtung (BGE 122 V 368 Erw. 3) zurückzukommen, erfüllt. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden die Entscheide des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Mai 2000 aufgehoben. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau und der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau zugestellt. Luzern, 30. April 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: