Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 201/01 Urteil vom 2. Juni 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiber Schmutz Parteien A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Paul Müller, Cysatstrasse 1, 6004 Luzern, gegen Kantonales Arbeitsamt Luzern, Hallwilerweg 5, 6003 Luzern, Beschwerdegegner Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzern (Entscheid vom 11. Mai 2001) Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 12. April 2000 erhob das Kantonale Arbeitsamt Luzern Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an die Firma A.________ AG, für die Periode März, April und Mai 2000. Die dagegen gerichtete Einsprache wies es am 20. Juni 2000 auf Empfehlung des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) ab. B. Die von der Firma A.________ AG erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 11. Mai 2001 ab. C. Die Firma A.________ AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März, April und Mai 2000 zu bewilligen; eventualiter sei die Sache zur korrekten Sachverhaltsabklärung und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Kantonale Arbeitsamt und das seco schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 11. Mai 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a, 119 V 358 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG). 3. Streitig ist, ob der vorinstanzlich geschützte Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung zu Recht erfolgt ist. Das Kantonale Arbeitsamt begründete den Einspruch damit, der Auftragseinbruch bei der Beschwerdeführerin im Frühjahr 2000 sei auf das Zusammenwirken verschiedener, nicht primär wirtschaftlicher Gründe zurückzuführen. Diese seien von einer gewissen Branchenüblichkeit gewesen und gehörten zum normalen Betriebsrisiko. Die Vorinstanz befand, der fragliche Arbeitsausfall sei zwar auf kumulierte Nachfrageeinbrüche im Bereich der Unternehmenstätigkeit der Beschwerdeführerin zurückzuführen, die aber in Ursache, Ausmass und Dauer nicht atypisch und ausserordentlich gewesen seien. Der Nachfragerückgang habe vielmehr zum normalen und branchenüblichen Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin gehört. Zudem sei nicht alles unternommen worden, um den Arbeitsausfall zu vermeiden. So habe man Personal aufgestockt und für das Geschäftsjahr 1999 die Dividende erhöht, statt ausreichend Reserven zu bilden. Dies alles habe das normale Betriebsrisiko der Firma erhöht. Die Beschwerdeführerin weist sämtliche Vorwürfe zurück und betont, die Vorinstanz sei auf Grund falscher Sachverhaltsannahmen dazu gekommen, die Branchen-, Berufs- und Betriebsüblichkeit und mithin die Voraussehbarkeit des Arbeitsausfalls zu bejahen. 4. Fraglich ist im Wesentlichen, ob der geltend gemachte Arbeitsausfall in den Monaten März, April und Mai 2000 unvermeidbar war und damit anrechenbar ist (vgl. Erw. 2). 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Arbeitsamt habe die Voraussehbarkeit des plötzlichen und anhaltenden Beschäftigungseinbruchs zu Unrecht unterstellt. Auf Grund der Branchenerfahrungen habe nicht mit einem derart erheblichen und lang andauernden Nachfrageeinbruch gerechnet werden müssen. Man habe alles daran gesetzt, diesen Einbruch aus eigener Kraft zu meistern, und dazu die Ferienguthaben und Überstunden bis Ende März 2000 abgetragen und zudem rund 3'000 Minus-Stunden eingefahren. Sodann sei mit der Firma X.________ S.A., eine Rahmenvereinbarung über den Einsatz von beschäftigungslosen Mitarbeitenden abgeschlossen worden. Auf Grund der Kundenerhebungen und insbesondere auch der von den Schlüsselkunden in Aussicht gestellten Aufträge habe man es wagen können, auch für das erste Halbjahr 2000 mit einer guten Auslastung zu rechnen. Die Aussagen der erwähnten Kunden zu möglichen Auftragserteilungen seien in den Jahren zuvor immer vorsichtig ausgefallen. Die eigenen Wahrnehmungen seien zudem durch die von führenden Marktbeobachtern der Informationstechnologie-Branche erstellten internationalen Marktanalysen für ihre Kundensegmente und Geschäftsfelder bestätigt worden. Der Geschäftseinbruch im Marktbereich Grosskunden sei auf eine richtiggehende Ballung von Umständen zurückzuführen gewesen, die für die gesamte Branche ausserordentlich waren, und zwar sowohl hinsichtlich der Ursachen, des Umfangs und der Dauer. 4.2 Die Vermeidbarkeit des geltend gemachten Arbeitsausfalls wäre dann zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin im massgeblichen Zeitpunkt der Absehbarkeit des Auftragsrückgangs keine korrigierenden Massnahmen getroffen hätte. Hingegen ist die Vermeidbarkeit zu verneinen, falls die Sachdarstellung der Beschwerdeführerin zutrifft, dass sie von dem Zeitpunkt an die erforderlichen Massnahmen ergriff, in dem sich auf Grund der Kundenerhebungen ein Rückgang abzeichnete, der über das normale Betriebsrisiko bzw. die Branchenüblichkeit hinaus ging (vgl. Erw. 6). Hinsichtlich der Kundenerhebungen sind noch keine Abklärungen erfolgt. Die in diesem Kontext offerierten Beweise (Zeugen- und Parteibefragung, Expertisen) sind nicht abgenommen worden, und es finden sich in den Akten nebst den von der Beschwerdeführerin gemachten Aussagen keine weiteren Hinweise. Die Sache ist zu entsprechenden Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird anhand der offenbar vorhandenen Kundenerhebungen überprüfen, welchen Geschäftsgang die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum erwarten konnte, und ob die gestützt darauf getroffenen Massnahmen (Personalstopp etc.) ausreichten, um den mutmasslichen Arbeitsausfall auszugleichen. Anhand der Kundenerhebungen wird die Vorinstanz auch darüber zu entscheiden haben, ob der zu erwartende Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehenden Charakter hatte. 5. Die von der Beschwerdeführerin gegen den Vorwurf erhobenen Einwände, sie habe im Geschäftsjahr 1999 die Dividende erhöht und damit ungenügend Reserven gebildet, sind grundsätzlich berechtigt. Massgeblich für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ist der Arbeitsausfall und damit das fehlende Auftragsvolumen, und dieses wird im Wesentlichen vom Verhalten der Kunden bestimmt. Davon unabhängig betreffen die Bildung von Reserven bzw. die Ausschüttung von Dividenden die finanzielle Lage des Unternehmens. Insoweit die Vorinstanz mit diesem Vorwurf aber ausdrücken wollte, dass ein Unternehmen in der Lage sein müsse, gewisse Auftragsschwankungen mit eigenen Mitteln auszugleichen, steht dies einem Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nur im Rahmen üblicher Schwankungen entgegen, nicht aber bei einem eigentlichen Nachfrageeinbruch, mit dem man es hier angesichts des in den Akten dokumentierten mehrjährigen Verlaufs zu tun hatte. 6. Generell ist festzustellen, dass laut den Geschäftsberichten der Firma A.________ AG der Jahre 1999 und 2000 nach einer Umsatzsteigerung im Systemgeschäft im Jahr 1999 in der ersten Jahreshälfte 2000 ein im Vergleich zur Vorjahresperiode massiv rückläufiger Umsatz zu verzeichnen war. Der massive Rückgang der ersten Jahreshälfte 2000 ging bei der Beschwerdeführerin insgesamt über ein normales Betriebsrisiko bzw. über die Branchenüblichkeit hinaus. Hinsichtlich der Frage der Branchen- und Betriebsüblichkeit des Arbeitsausfalls wird allerdings noch näher einzugrenzen sein, wie weit er auf die verzögerte Einführung des Betriebssystems Windows 2000 und den Jahrtausendwechsel zurückzuführen war. Soweit er sich aus der verzögerten Einführung des Betriebssystems Windows 2000 herleitete, ist er, da branchenüblich, nicht anrechenbar (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Insoweit dafür der Jahrtausendwechsel verantwortlich war (Vorziehen von Informatikprojekten auf das Jahr 1999 und dadurch bewirkte Zurückhaltung der Kundschaft im Jahr 2000), gehört dies zum normalen, da kalkulierbaren Betriebsrisiko (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG, BGE 119 V 498 Erw. 3). Ob es im ersten Semester 2000 weitere negative Einflüsse auf den Geschäftsgang gab, und wie weit diese über die Branchenüblichkeit und das normale Betriebsrisiko hinaus gingen, wird die Vorinstanz im Rahmen der erforderlichen Abklärungen festzustellen haben und bei ihrem Neuentscheid berücksichtigen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 11. Mai 2001 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Kantonale Arbeitsamt Luzern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 2. Juni 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: