Abtei lung III
C-2034/2007
{T 0/2}
Urteil vom 16. August 2007
Mitwirkung: Vorsitzender Richter: Eduard Achermann
Richterin: Elena Avenati-Carpani
Richter: Francesco Parrino
Gerichtsschreiber: Daniel Stufetti
Z._______
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Ueli Kieser, Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse (SAK), avenue Edmond-Vaucher 18,
Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz,
betreffend
Ausschluss aus der freiwilligen AHV.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Gemäss Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse (im Folgenden
SAK) vom 5. Juli 1996 wurde Z._______ per 1. Mai 1996 in die freiwillige
AHV aufgenommen.
Nach Abklärungen über das Einkommen des selbständig erwerbstätigen
Z._______ erliess die für die Bahamas zuständige Ausgleichskasse der
Schweizerischen Botschaft in Ottawa (im Folgenden der zuständige AHV-
IV-Dienst) am 8. Oktober 1996 eine erste Beitragsverfügung für die Jahre
1996 und 1997 mit Beiträgen von Fr. 4'416.- (pro 1996) bzw. Fr. 6'624.-
(pro 1997), je basierend auf einem Jahreseinkommen von umgerechnet Fr.
72'000.-.
In der Folge kam es zu Diskussionen über den Nachweis des für die
Festsetzung der Beiträge angegebenen Jahreseinkommens. Am 28. Juli
1997 teilte der zuständige AHV-IV-Dienst Z._______ mit, dass das
Einkommen von 60'000 US-Dollars für die Periode 1996/1997 trotz
ungenügendem Nachweis noch akzeptiert werde, für die Periode
1998/1999 jedoch eine amtliche Veranlagung vorgenommen werden
müsse, wenn der entsprechende Nachweis (Zusammenstellung der
Einnahmen und Ausgaben) nicht geliefert werde.
Am 14. September 1998 wurden die Beiträge per 1998/1999 aufgrund
einer amtlichen Veranlagung, welche zu einem Jahreseinkommen von Fr.
93'600.- führte, auf Fr. 8'611.20 festgesetzt.
In der Folge wurden die für die freiwillige AHV geschuldeten Beiträge -
teils nach Mahnungen – von Z._______ bezahlt.
Im Laufe des Jahres 2000 verlangte der zuständige AHV-IV-Dienst von
Z._______ im Hinblick auf die Beitragsperiode 2000/2001 eine neue
Einkommens- und Vermögenserklärung. Dieses Verfahren führte zur
Beitragsverfügung vom 20. Oktober 2000, mit welcher die Beiträge für
diese Jahre auf je Fr. 11'187.20 bei einem beitragspflichtigen Einkommen
von Fr. 121'600.- festgesetzt wurden. Gegen diese Verfügung erhob
Z._______ am 10. April 2001 per Fax Beschwerde beim zuständigen AHV-
IV-Dienst, welcher diese an die Eidgenössische Rekurskommission der
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland
wohnenden Personen weiterleitete, und machte geltend, sein Einkommen
liege unter Fr. 100'000.-. Diese Eingabe bestätigte er mit Eingaben vom
1. Mai 2001 und 28. Mai 2001. In seiner Fax-Beschwerde bat er darum,
Zustellungen direkt an die Firma Z._______ zu richten ([Adresse Z]; vgl.
act. 87).
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens erliess die Schweizerische
Ausgleichskasse (als Beilage zu ihrer Duplik) am 9. Oktober 2001 eine
neue Verfügung und setzte die Beiträge für das Jahr 2000 auf Fr. 8'675.-,
für das Jahr 2001 auf Fr. 9'518.65 fest, je aufgrund eines
durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 94'300.-. Daraufhin zog
Z._______ seine Beschwerde zurück, und die Eidgenössische
3Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
für die im Ausland wohnenden Personen schrieb das
Beschwerdeverfahren am 8. Januar 2002 als erledigt ab.
Hinsichtlich der folgenden Beitragsperiode (2002/2003) setzte der
zuständige AHV-IV-Dienst die Beiträge aufgrund der eingereichten
Deklaration mit einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr.
97'500.- je auf Fr. 9'841.65 fest.
Als ein an die bis anhin verwendete Adresse "c/o Z._______ nicht
zugestellt werden konnte, wurde vorerst die Adresse mit "(.......)" ergänzt
und "(.......)" gestrichen (vgl. act. 89 u. 92; recte [Postleitzahl von Z], vgl.
act. 103).
In der Folge wurde dem AHV-IV-Dienst offenbar eine neue Adresse
bekannt gegeben, wobei das entsprechende Dokument den Akten
allerdings nicht zu entnehmen ist. Der AHV-IV-Dienst verwendete
daraufhin folgende Adresse: (Adresse 1 mit Postleitzahl 1) (vgl. act. 115-
118).
Hinsichtlich der Beitragsperiode 2004/2005 setzte der zuständige AHV-IV-
Dienst die Beiträge aufgrund der eingereichten Deklaration mit einem
durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 107'500.- je auf Fr. 10'851.05
fest.
B. Am 12. Januar 2005 teilte die Schweizerische Ausgleichskasse in Genf
Z._______ per Adresse "(Adresse 2 mit Postleitzahl 1)" im Sinne einer
ersten Mahnung mit, dass per 30. September 2004 ein Betrag von Fr.
8'138.25 ausstehend sei (act. 119).
Mit Einschreibebrief vom 15. April 2005 (Versandstempel 3. Mai 2005)
schickte die Schweizerische Ausgleichskasse in Genf Z._______
wiederum per Adresse "(Adresse 2 mit Postleitzahl 1)" die zweite
Mahnung, welche die Androhung des Ausschlusses aus der freiwilligen
Versicherung enthielt (act. 120).
C. Am 9. Mai 2006 teilte der zuständige AHV/IV-Dienst Z._______, nunmehr
per Adresse "(Adresse 3 mit Postleitzahl 1)" mit, dass die Einkommens-
und Vermögenserklärung (wohl per 2006/2007) noch nicht eingereicht
worden sei und die Beiträge nach Ermessen festgesetzt würden, wenn die
Unterlagen nicht innert 30 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens
eingereicht würden (act. 121).
D. Am 19. September 2006 setzte der zuständige AHV-IV-Dienst die
Beiträge, aufgrund einer Ermessenseinschätzung von einem
durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 139'700.- ausgehend, je auf
Fr. 14'101.30 fest (act. 122).
E. Mit Verfügung vom 15. Januar 2007 schloss die Schweizerische
Ausgleichskasse Z._______ aus der freiwilligen Versicherung aus, weil er
trotz zweimaliger Mahnung der Verpflichtung, die Jahresbeiträge bis zum
31. Dezember des folgenden Jahres vollständig zu bezahlen, nicht
nachgekommen sei (act. 123).
4F. Am 5. Februar 2007 erhob Z._______ Einsprache gegen die Verfügung
der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 15. Januar 2007 und machte
geltend, die Mahnungen nicht erhalten zu haben und seinen AHV-
Kontostand nicht zu kennen (act. 125).
Mit Verfügung vom 26. Februar 2007 wies die Schweizerische
Ausgleichskasse die Einsprache ab und legte das Ausschluss-Prozedere
dar. Auf die Rüge des Einsprechers, er habe die zweite Mahnung nicht
erhalten, wurde nicht eingegangen (act. 127).
G. Gegen diese Verfügung erhob Z._______ (im Folgenden
Beschwerdeführer) am 19. März 2007 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung (act. 1, BVGer).
Der Beschwerdeführer machte erneut geltend, die beiden Mahnungen
nicht erhalten zu haben. Erst die per Einschreiben versandte
Ausschlussverfügung sei ihm zugestellt worden, worauf er sofort versucht
habe, den Betrag der Ausstände zu erfahren (welcher der
Ausschlussverfügung nicht zu entnehmen war). Als Grund für die
Zustellprobleme sieht der Beschwerdeführer eine ungenaue Postleitzahl
(recte [Postleitzahl 2] statt [Postleitzahl 1]). Zudem enthalte die Adresse
"(Adresse 3)" 16 Wohneinheiten, so dass sich auch dadurch falsche
Zustellungen ergeben könnten.
H. Mit Vernehmlassung vom 18. April 2007 beantragte die Schweizerische
Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (act. 3, BVGer).
Hinsichtlich der Zustellung der Mahnungen machte sie geltend, der
AHV/IV-Dienst in Montreal habe ihr die neue Adresse des
Beschwerdeführers am 23. November 2004 gemeldet, doch sei nicht
erkennbar, woher die Meldung stamme. Es stimme zwar, dass die
Postleitzahl nicht richtig angegeben worden sei, doch habe dies – wie vom
Beschwerdeführer anerkannt – die Zustellung der Verfügung vom 15.
Januar 2007 nicht beeinträchtigt.
I. Mit Replik vom 18. Juni 2007 hielt der Beschwerdeführer an den gestellten
Anträgen fest (act. 5, BVGer). Die SAK sei dafür beweispflichtig, dass dem
Beschwerdeführer die beiden Mahnungen zugestellt worden seien, und
dieser Beweis sei hier nicht erbracht. Es sei nur anerkannt worden, dass
ein falsch adressierter Einschreibebrief den Beschwerdeführer erreicht
habe, nicht dagegen auch die beiden Mahnungen.
J. In ihrer Duplik vom 31. Juli 2007 beantragte die SAK weiterhin die
Abweisung der Beschwerde und verwies auf die Schwierigkeiten,
nachträglich den Nachweis der Zustellung zu erbringen (act. 7, BVGer).
K. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Parteien bereits am 23. März 2007
die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekannt gegeben.
Ausstandsbegehren wurden nicht gestellt.
5Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 85bis Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom
20. Dezember 1946 (AHVG, SR 831.10) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen
Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Eine Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in Kraft
getreten. Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften
grundsätzlich mit dem Tage des Inkrafttretens sofort und in vollem
Umfange anwendbar, es sei denn, das neue Recht kenne anders lautende
Übergangsbestimmungen (BGE 114 V 325 Erw. 3e; SVR 1995 MV Nr. 4
Erw. 2), was hier nicht der Fall ist. Das ATSG ist daher auf das
vorliegende, nach Erlass des Einspracheentscheids vom 26. Februar 2006
in Gang gesetzte Verfahren anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 1 AHVG).
1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen;
er ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung; er ist daher zur
Beschwerde berechtigt (Art. 59 ATSG; entsprechend auch Art. 48 Abs. 1
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 [VwVG, SR 172.021], bei dessen Übernahme in das ATSG keine
inhaltliche Änderung beabsichtigt war).
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen form- und fristgerecht eingereicht wurde
(Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Vorliegend ist vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die
Schweizerische Ausgleichskasse den Beschwerdeführer zu Recht aus der
freiwilligen Versicherung ausgeschlossen hat. Strittig ist in erster Linie die
Frage, ob der Beschwerdeführer vor dem Ausschluss wie vorgeschrieben
(s. im Folgenden, Ziff. 2.1 – 2.4) ordnungsgemäss gemahnt wurde.
2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 3 AHVG werden Versicherte, welche die nötigen
Auskünfte nicht erteilen oder oder ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen,
aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen.
Art. 13 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111), welche der
Bundesrat gestützt auf Art. 2 Abs. 6 AHVG erlassen hat, regelt den
Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung. Versicherte werden
demnach aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen, wenn sie
einen Jahresbeitrag nicht bis zum 31. Dezember des folgenden
Kalenderjahres vollständig bezahlt haben (Abs. 1).
6Vor Ablauf dieser Frist stellt die Ausgleichskasse dem Versicherten unter
Androhung des Ausschlusses eine eingeschriebene Mahnung zu; diese
Androhung kann mit der zweiten Mahnung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2
VFV erfolgen, das heisst mit der letzten Zahlungsaufforderung (Art. 13
Abs. 2 VFV).
2.2 Nach der Rechtsprechung des EVG (vgl. BGE 117 V 103 f Erw. 2 c,
bestätigt mit Urteil vom 28. April 2005 i. S. P. V. S. [H 224/04]), stellt der
Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung einen äusserst
schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen dar. Der
vom Ausschluss bedrohte Versicherte muss daher genau wissen, welchen
Betrag er zu bezahlen hat und bis zu welchem Datum dieser bei der SAK
einzugehen hat, damit er den Ausschluss abwenden kann. Aus diesem
Grund wurde in Art. 13 Abs. 2 VFV festgelegt, dass eine Mahnung vor
Ablauf der in Art. 13 Abs. 1 VFV vorgesehenen Frist ergehen muss (Urteil
des EVG vom 28. April 2005 i. Sa. P. V. S., Erw. 4.3 [H 224/04]).
2.3 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht (Art. 43 ATSG). Danach hat die Verwaltung und im
Beschwerdefall der Richter von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (s.
auch Art. 12 VwVG) und über die rechtserheblichen
Tatsachenbehauptungen gegebenenfalls selbst Beweis zu erheben.
Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein
Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (vgl. Art. 43 ATSG sowie
Art. 13 VwVG; BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a).
Art. 5 VFV konkretisiert diesen Mitwirkungsgrundsatz für die freiwillige
Versicherung: Freiwillig Versicherte sind demnach gehalten, der
Auslandsvertretung, dem AHV/IV-Dienst, der Ausgleichskasse und der IV-
Stelle für Versicherte im Ausland alle zur Durchführung der freiwilligen
Versicherung benötigten Angaben zu machen und auf Verlangen deren
Richtigkeit zu belegen.
2.4 Die Parteien tragen im Sozialversicherungsverfahren in der Regel eine
objektive Beweislast nur, aber immerhin insofern, als im Falle der
Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus
dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableitet.
Diese Beweisregel greift Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im
Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung
einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für
sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b, 115 V
142 Erw. 8a).
3.
3.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass als letzte "gemeldete" Adresse
"(Adresse 1 mit Postleitzahl 1)" vermerkt ist (vgl. act. 115-118). Wie auch
die Vorinstanz bemerkt, ist nach den Akten nicht feststellbar, woher diese
7Adresse stammt. Unbestritten ist allerdings, dass die in der Folge
verwendete Postleitzahl unzutreffend ist und richtigerweise "(Postleitzahl
2)" lautet. Aktenkundig ist zudem, dass die in der Folge seitens des
zuständigen AHV/IV-Dienstes und seitens der Schweizerischen
Ausgleichskasse verwendeten Adressangaben unvollständig waren, so
auch die erste Mahnung vom 12. Januar 2005 (act. 119) und die zweite
Mahnung vom 15. April 2005 (act. 120).
3.2 Die Schweizerische Ausgleichskasse macht demgegenüber geltend, dass
die gleich adressierte Ausschlussverfügung den Beschwerdeführer erreicht
habe womit der Nachweis erbracht sei, dass der Erhalt von Zustellungen
über die auch bei den zwei Mahnungen verwendeten Adressen
gewährleistet sei.
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht vermag dieser Argumentation aus zwei
Gründen nicht zu folgen:
3.3.1 Dass eine ungenau adressierte Postsendung ihren Empfänger in einem
Fall tatsächlich erreicht hat - oder auch in mehreren Fällen erreicht haben
mag -, stellt keinen Nachweis des Erhalts einer so adressierten
Postsendung dar. Dazu kommt, dass nicht feststeht, dass der
Beschwerdeführer die Aufnahme der unpräzisen Adresse zu vertreten hat.
3.3.2 Entscheidend ist vorliegend, dass an die Nichtbeachtung der unter
Androhung des Ausschlusses erfolgenden Mahnungen schwerwiegende
Folgen geknüpft, weshalb auch an den Nachweis der ordnungsgemässen
Zustellung der Mahnungen entsprechende Anforderungen zu stellen sind.
Die Zufälligkeit der Zustellung ungenau adressierter Sendungen reicht als
Nachweis der Zustellung einer ungenau adressierten förmlichen
Aufforderung nicht.
Der AHV-IV-Dienst kann sich den Nachweis der Zustellung
eingeschriebener Sendungen durch Empfangsbescheinigungen sichern,
was mit der Grund dafür ist, dass die unter Androhung des Ausschlusses
erforderliche Mahnung mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat.
4. Ist der Nachweis der Zustellung von zwei Mahnungen, davon eine
eingeschrieben, nicht erbracht, fehlt eine der unabdingbar notwendigen
Voraussetzungen für den Ausschluss des Beschwerdeführers aus der
freiwilligen Versicherung.
Die Verfügung betreffend den Ausschluss aus dieser Versicherung und der
entsprechende Einspracheentscheid sind daher aufzuheben, womit der
Beschwerdeführer weiterhin der freiwilligen Versicherung angeschlossen
ist. Damit hat er auch rechtzeitig alle rechtskräftig festgesetzten AHV/IV-
Beiträge zu bezahlen, und die Vorinstanz hat die Begleichung seines
Rückstandes anzunehmen.
Die Sache wird an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückgeweisen,
damit diese für den Beschwerdeführer eine Liste mit fälligen Beiträgen
erstellt und ihn auffordert, die fälligen Beiträge innert einer kurzen Frist zu
8bezahlen, verbunden mit der Androhung des unmittelbaren Ausschlusses,
falls dieser Aufforderung nicht fristgerecht nachgekommen wird.
5. Der Beschwerdeführer hat sich – bis zur allfälligen Meldung einer neuen
Adresse – nachgewiesene Zustellungen an die Adresse "(Adresse 1 mit
Postleitzahl 2)" als rechtsgültig erfolgt anrechnen zu lassen, unbesehen
davon, ob er sie auch tatsächlich (z.B. wegen Geschäftsreisen im Ausland)
zur Kenntnis genommen hat.
6.
6.1 Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 85bis Abs. 2 AHVG).
6.2 Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist eine Parteientschädigung zu
Lasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG), welche
nach Ermessen auf Fr. 2'000.- festgesetzt wird (Art. 7 ff. des Reglements
vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Ausschlussverfügung vom
15. Januar 2007 und die Einspracheverfügung vom 26. Februar 2007
werden aufgehoben und die Sache zur weiteren Bearbeitung im Sinne der
Erwägung 4 an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückgewiesen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet (Gerichtsurkunde):
- dem Beschwerdeführer
- der Vorinstanz (Ref-Nr. .......)
- dem Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Eduard Achermann Daniel Stufetti
9Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
Versand am: