Abtei lung II I
C-2038/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 5 . F e b r u a r 2 0 0 8
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
B._______,
vertreten durch Herrn Dr. Alex Hediger,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung sowie Wegweisung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2038/2007
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin (serbische Staatsangehörige, geboren 1946)
war in erster Ehe mit einem serbischen Staatsangehörigen verheiratet.
Aus dieser Ehe ging der im Jahre 1965 geborene, heute mit einer
Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt lebende Sohn
hervor. Im Februar 1990 heiratete die Beschwerdeführerin in zweiter
Ehe einen deutschen Staatsbürger und lebte in München. Ihre dritte
Ehe ging sie mit einem in Basel lebenden Serben am 4. April 1998 ein.
Nachdem ein Familiennachzugsgesuch abgelehnt worden war, wurde
diese Ehe am 18. November 1998 geschieden. Am 17. Januar 1999
heiratete die Beschwerdeführerin in vierter Ehe einen Schweizer
Bürger und reiste im Rahmen des Familiennachzuges am 19. Januar
1999 in die Schweiz ein. Diese Ehe wurde am 12. November 1999
geschieden. Am 21. November 1999 ging die Beschwerdeführerin ihre
fünfte Ehe ein, wiederum mit einem niedergelassenen serbischen
Staatsangehörigen.
B.
Am 22. November 2004 wurde der Beschwerdeführerin vom Amt für
Migration des Kantons Basel-Landschaft (nachfolgend AfM) die
Niederlassungsbewilligung erteilt. Seit dem 26. November 2004 lebt
die Beschwerdeführerin freiwillig von ihrem Ehemann getrennt. Aus
diesem Grund widerrief das AfM mit Verfügung vom 16. Juni 2005 die
Niederlassungsbewilligung und ordnete gleichzeitig die Wegweisung
an. Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wurde mit
Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 2.
Mai 2006 abgewiesen. Das daraufhin angerufene Kantonsgericht
Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
(nachfolgend Kantonsgericht) hiess die Beschwerde mit Urteil vom 18.
Oktober 2006 teilweise gut und wies die Sache zur Beurteilung, ob der
Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden könne,
ans AfM zurück.
C.
Mit Schreiben vom 20. November 2006 wandte sich das AfM an die
Vorinstanz und schilderte den Sachverhalt. Das AfM äusserte die
Befürchtung, dass das Kantonsgericht auch eine neue Verfügung auf-
heben werde, weil die Begründung im Wesentlichen gleich lauten
würde, wie bei derjenigen vom 16. Juni 2005. Aus diesem Grund erwä-
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ge das AfM, der Vorinstanz den Fall bereits zu diesem Zeitpunkt zur
Zustimmung zu unterbreiten, obwohl es der Meinung sei, dass die
Beschwerdeführerin weggewiesen werden müsse. Die Vorinstanz
möge deshalb prüfen, ob sie ausnahmsweise bereit wäre, die Zustim-
mung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerde-
führerin zu verweigern. Die Vorinstanz erklärte sich mit dem Vorgehen
einverstanden, und am 12. Dezember 2006 überwies das AfM die
Akten an die Vorinstanz mit der Bemerkung, dass das AfM mit der
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung nicht einverstanden sei.
D.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 teilte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin mit, dass sie erwäge, die Zustimmung zur
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Sie setzte eine
Frist zur Stellungnahme bis zum 15. Januar 2007. Mit Eingabe vom 12.
Januar 2007 ersuchte der Rechtsvertreter um eine Fristerstreckung
zur Einreichung der Stellungnahme. Dieses Gesuch wurde mit Schrei-
ben vom 17. Januar 2007 abgewiesen, da die Begründung nicht stich-
haltig sei. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass die gewährte Frist
abgelaufen sei und die Verfügung deshalb in den nächsten Tagen auf-
grund des Aktenstandes getroffen werde.
E.
Mit Verfügung vom 12. Februar 2007 verweigerte die Vorinstanz die
Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an die Beschwer-
deführerin. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass die
Beschwerdeführerin den gesetzlichen Anspruch auf die Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung verloren habe, als sie sich von ihrem Ehe-
mann getrennt habe. Gemäss den einschlägigen Weisungen könne die
Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft
zur Vermeidung von Härtefällen verlängert werden. In der Folge ver-
neinte die Vorinstanz das Vorliegen eines Härtefalles und verweigerte
die Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Gleichzeitig
verfügte sie die Wegweisung aus der Schweiz und setzte eine
Ausreisefrist an.
F.
Mit Beschwerde vom 19. März 2007 beantragte der Rechtsvertreter
namens seiner Mandantin die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz
sowie die Erteilung der Zustimmung zur Erteilung der Aufenthalts-
bewilligung. Zur Begründung bringt er sinngemäss im Wesentlichen
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vor, dass die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen
sei und dass im Übrigen, entgegen der Einschätzung der Vorinstanz,
ein Härtefall vorliege.
Auf die Einzelheiten der Begründung wird, soweit notwendig, in den
Erwägungen eingegangen.
G.
Mit Vernehmlassung vom 4. Juli 2007 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
H.
Am 26. Oktober 2007 zog das Bundesverwaltungsgericht die Akten
des Kantons Basel-Landschaft bei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vor-
instanzen gelten die in Art. 33 und Art. 34 VGG aufgeführten Behör-
den. Darunter fallen Verfügungen des Bundesamtes für Migration
betreffend Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufent-
haltsbewilligung und betreffend Wegweisung. Das Bundesverwaltungs-
gericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2
und 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
1.2 Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Janu-
ar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (aANAG, BS 1 121) aufgehoben
(Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I Anhang AuG). Da das der angefochtenen
Verfügung zugrundeliegende Verfahren vor Inkrafttreten des AuG
durchgeführt wurde, ist gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG das bisherige
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Recht, d.h. das aANAG und die darauf abgestützten, per 1. Januar
2008 ebenfalls aufgehobenen Verordnungen (Art. 91 der Verordnung
vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
[VZAE, SR 142.201]), anwendbar.
1.3 Gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 126 Abs. 2 AuG ist
auf Gesuche, welche vor Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 ein-
gereicht wurden, das neue Verfahrensrecht anwendbar.
Das Verfahren der Bundesbehörden folgt den allgemeinen Bestimmun-
gen der Bundesrechtspflege (Art. 112 Abs. 1 AuG).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG nach dem VwVG, sofern das Gesetz nichts anderes
bestimmt.
1.4 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin durch die an-
gefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
deshalb einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend
ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl.
E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002
vom 28. März 2003).
3.
3.1
3.1.1 Die Befugnis zum Entscheid über die Erteilung oder den Fort-
bestand einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung liegt bei
den Kantonen (Art. 40 Abs. 1 AuG). Gemäss Art. 99 AuG legt der
Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und
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Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vor-
entscheide dem Bundesamt zur Zustimmung zu unterbreiten sind.
Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Ent-
scheid einschränken. Gemäss Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE ist das Bun-
desamt für Migration zuständig für die Zustimmung sowohl zur Ertei-
lung als auch zur Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn es
ein Zustimmungsverfahren zur Koordination der Praxis im Rahmen des
Gesetzesvollzugs für bestimmte Personen- und Gesuchskategorien als
notwendig erachtet.
Diese Regelung entspricht im Wesentlichen derjenigen des inzwischen
aufgehobenen Rechts (Art. 51 der Verordnung vom 6. Oktober 1986
über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [aBVO, AS 1986 1791],
Art. 18 Abs. 1 und 3 aANAG und Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 20.
April 1983 über das Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht
[aZustimmungsverordnung, AS 1983 535]), deshalb steht der Anwen-
dung des neuen (Verfahrens-)Rechtes nichts entgegen.
3.1.2 Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizei-
recht ist demnach vom Grundsatz geprägt, dass die Kantone zwar
befugt sind, Bewilligungen in eigener Zuständigkeit zu verweigern,
dass aber bei Gutheissung eines Gesuches um Aufenthalt oder Nie-
derlassung regelmässig zusätzlich auch die Zustimmung des Bundes
erforderlich ist (PETER UEBERSAX, Einreise und Aufenthalt, in: Peter
Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Auslän-
derrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis Bd. VIII, Basel 2002, Rz.
5.42; BGE 127 II 49 E. 3a S. 52 mit Hinweisen).
3.2 Voraussetzung für die Durchführung eines Zustimmungsverfah-
rens ist somit die Bereitschaft eines Kantons, der betroffenen auslän-
dischen Person eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Nur auf dieser
Grundlage kann ein Fall dem Bundesamt für Migration zur Zustimmung
unterbreitet werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 99 AuG sowie Art. 85
VZAE). Ob die zuständige kantonale Behörde selbst den Fall dem
Bundesamt für Migration zur Zustimmung überweist oder ob dieses
gestützt auf Art. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE verlangt, dass ihm der Fall
unterbreitet wird, ist dabei nicht von Bedeutung. Notwendig ist jedoch,
dass die kantonale Behörde, welche für den Entscheid über die
Aufenthaltsbewilligung zuständig ist, bereit ist, eine solche zu erteilen
(BGE 127 II 49 E. 3b S. 53 f.).
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4.
4.1 Das Kantonsgericht hat in seinem Urteil vom 18. Oktober 2006 er-
wogen, dass das AfM bzw. der Regierungsrat den vorhandenen Er-
messensspielraum nicht ausgenutzt habe, weil nicht geprüft worden
sei, ob der Beschwerdeführerin allenfalls anstelle der Niederlassungs-
bewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden könnte (E. 6).
Insofern hat das Kantonsgericht die Beschwerde gutgeheissen und die
Sache zur neuen Beurteilung ans AfM zurückgewiesen.
4.2 Das AfM hat am 12. Dezember 2006 die Akten der Beschwerde-
führerin mit der Bemerkung an die Vorinstanz überwiesen, dass es mit
der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin
nicht einverstanden sei. Sowohl aus dieser Bemerkung als auch aus
dem Schreiben des AfM vom 20. November 2006 an die Vorinstanz
geht hervor, dass die zuständige kantonale Behörde nicht bereit ist,
der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sie
hat es jedoch aus verfahrensökonomischen Gründen unterlassen, den
Ermessensentscheid gemäss Weisungen des Kantonsgerichtes vorzu-
nehmen (vgl. das Schreiben vom 20. November 2006 an die Vorin-
stanz). Deshalb stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz überhaupt be-
rechtigt war, ein Zustimmungsverfahren durchzuführen.
4.3 Aufgrund der oben in Ziffer 3.1 dargelegten Kompetenzordnung
liegt der Entscheid, eine Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, in der
alleinigen Zuständigkeit der Kantone. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
bedeutet dies, dass ein entsprechendes Verfahren durchzuführen und
ein negativer Bewilligungsentscheid zu erlassen ist (vgl. dazu das
unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts 2A.321/1990 vom 24.
Dezember 1992 E. 4). Dies hat die zuständige Behörde des Kantons
Basel-Landschaft aus den bereits genannten Gründen nicht getan und
damit faktisch dem Bund den Entscheid über die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung überlassen.
Diese Abtretung der Entscheidkompetenz ist weder im Gesetz vor-
gesehen, noch folgt sie den allgemeinen Regeln für die Kompetenz-
delegation. Eine solche ergeht grundsätzlich vom Kompetenzinhaber
an eine untergeordnete Instanz. Eine Kompetenzdelegation muss in
einem Erlass – Gesetz oder Verordnung – erfolgen und kann nur auf
diesem Weg wieder zurückgenommen werden (ULRICH HÄFELIN/WALTER
HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Auflage, Zürich/Basel/
Genf 2005, Rz. 1150, PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizeri-
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schen Eidgenossenschaft, 2. Auflage, Bern 2007, § 21 Rz. 13 und 25).
Das Vorgehen im vorliegenden Fall verletzt diese Regel somit gleich
zweifach: Der Kanton gibt eine vom Bund an ihn delegierte Kompetenz
zurück, obwohl nur die delegierende Instanz berechtigt wäre, die Kom-
petenz in dem Verfahren zurückzunehmen, in dem sie erteilt wurde.
Zudem erfolgt diese "Rückdelegation" in einem Einzelfall. Diese Erwä-
gungen führen zur Schlussfolgerung, dass das Vorgehen der Vorin-
stanz – Durchführung des Zustimmungsverfahrens, obwohl das AfM
seiner Pflicht, über das Gesuch zu entscheiden, nicht nachgekommen
war bzw. erklärt hat, nicht bereit zu sein, die Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen – in unzulässiger Weise in die ausschliessliche Sachent-
scheidkompetenz des Kantons eingreift. Die angefochtene Verfügung
verletzt daher Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und ist aufzuheben.
5.
Die Beschwerde ist demzufolge in Bezug auf den Antrag, die
Verfügung der Vorinstanz vom 12. Februar 2007 sei aufzuheben,
gutzuheissen.
6.
6.1 In Anwendung von Art. 63 Abs. 1 in fine und Abs. 2 VwVG in Ver-
bindung mit Art. 6 Bst. b des Reglements vom 11. Dezember 2006
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) ist auf die Auferlegung von Verfahrens-
kosten zu verzichten.
6.2 Aufgrund ihres teilweisen Obsiegens ist der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 800.--
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 2, Art. 8 und Art.
14 Abs. 2 VGKE). Diese ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen
(Art. 64 Abs. 2 VwVG).
(Dispositiv S. 9)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung der
Vorinstanz vom 12. Februar 2007 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der am 23. April 2007
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.-- wird zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Partei-
entschädigung von Fr. 800.-- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. _____)
- das Migrationsamt des Kantons Basel-Landschaft (Einschreiben;
Beilage: Akten BL _____)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
Versand:
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