Abtei lung II I
C-2041/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
1. A._______, sowie deren Kinder
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch lic. iur. Susanne Bertschi, Advokatin,
Blumenrain 3, Postfach, 4001 Basel,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2041/2007
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin 1 (geb. 27. Oktober 1970) ist mazedonische
Staatsangehörige. Am 18. März 1994 gelangte sie im Familiennachzug
in die Schweiz, nachdem sie sich mit einem hier aufenthaltsberechtig-
ten Landsmann verheiratet hatte. In der Folge erhielt sie im Kanton
Basel-Stadt eine Aufenthaltsbewilligung. Der Ehe entstammen die Kin-
der B._______ (geb. 22. Februar 1996), C._______ (geb. 21. Mai
1997) und D._______ (geb. 9. Juli 1999).
B.
Mit Verfügung vom 25. Mai 2001 lehnte die Migrationsbehörde des
Kantons Basel-Stadt eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung in
Bezug auf die ganze Familie ab. Gleichzeitig wurde der Ehemann bzw.
Vater der Beschwerdeführer auf unbestimmte Zeit aus der Schweiz
ausgewiesen. Anlass zu diesem Vorgehen war ein Urteil des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 1. März 1999, mit dem der Ehemann
bzw. Vater der Beschwerdeführer (in weitgehender Bestätigung eines
erstinstanzlichen Verdikts) wegen qualifizierter Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren
und einer bedingt ausgesprochenen Landesverweisung von acht Jah-
ren verurteilt worden war. Auf Beschwerde hin bestätigte sowohl das
Polizei- und Militärdepartement als auch das Verwaltungsgericht des
Kantons Basel-Stadt den Entscheid der Migrationsbehörde. Mit Urteil
vom 22. Mai 2002 wies das Bundesgericht eine in der gleichen Sache
erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Eingabe vom 7. Juni 2002 liess die Beschwerdeführerin 1 durch ih-
ren damaligen Rechtsvertreter bei der kantonalen Migrationsbehörde
für sich und ihre Kinder um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus
humanitären Gründen ersuchen. Die angegangene Behörde erliess am
25. Juli 2002 einen Nichteintretensentscheid. Auch dieser Entscheid
wurde auf entsprechende Beschwerden hin vom Polizei- und Militärde-
partement und vom Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt be-
stätigt. Auf eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde
trat das Bundesgericht – unter Hinweis auf deren Missbräuchlichkeit –
in einem Urteil vom 10. April 2003 nicht ein.
Seite 2
C-2041/2007
D.
In der Folge kam die Familie der Aufforderung der kantonalen Migrati-
onsbehörde, die Schweiz bis zum 3. Mai 2003 zu verlassen, nicht
nach, was allerdings erst am 29. Mai 2006 anlässlich einer Anhaltung
des Beschwerdeführers 2 (im Zusammenhang mit einer missbräuchli-
chen Alarmierung der Polizei) festgestellt werden konnte. Am 29. Au-
gust 2006 wurde die ganze Familie in der Wohnung der Schwiegerel-
tern der Beschwerdeführerin 1 polizeilich angehalten. Der Ehemann
bzw. Vater der Beschwerdeführer wurde noch gleichentags nach Ma-
zedonien ausgeschafft. Gegenüber der Beschwerdeführerin 1 und den
Kindern wurde nach einer Einvernahme vorläufig auf den zwangswei-
sen Vollzug verzichtet.
E.
Mit Eingabe vom 28. September 2006 ersuchte die Beschwerdeführe-
rin 1 für sich und ihre Kinder bei der Migrationsbehörde des Kantons
Basel-Stadt erneut um Regelung ihres weiteren Aufenthalts. Die ange-
gangene Behörde erklärte sich in einem an die Vorinstanz gerichteten
Schreiben vom 9. Oktober 2006 zur Aufenthaltsregelung bereit und bat
darum, über eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung ge-
stützt auf Art. 13 Bst. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791) zu befinden.
F.
In einem Schreiben vom 18. Dezember 2006 informierte die Vorinstanz
die Beschwerdeführer über ihre Absicht, das Gesuch um Ausnahme
von der zahlenmässigen Begrenzung erwerbstätiger Ausländer abzu-
lehnen und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme. Eine solche
liessen die Beschwerdeführer am 31. Januar 2007 einreichen.
G.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2007 verweigerte die Vorinstanz den
Beschwerdeführern die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbe-
willigung im Rahmen von Art. 13 Bst. f BVO. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Ausnahme von
der zahlenmässigen Begrenzung gestützt auf einen schwerwiegenden
persönlichen Härtefall seien nicht erfüllt. Das Verhalten der Beschwer-
deführerin 1 sei bisher nicht immer klaglos gewesen. Gegen sie sei am
29. August 2006 eine bis zum 28. August 2009 befristete Einreisesper-
re verfügt worden, welche von ihr bisher missachtet worden sei. Sie
gehe auch keiner Erwerbstätigkeit nach. Was die Kinder betreffe, so
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seien diese noch nicht derart in der Schweiz integriert, dass ein Weg-
zug ins Heimatland für sie eine echte Entwurzelung darstellen würde.
Ein Leben in Mazedonien erscheine auch deshalb zumutbar, weil die
Eltern, ein Bruder und vier Schwestern der Beschwerdeführerin in
Skopje lebten.
H.
Gegen diese Verfügung erhoben die Betroffenen mit Eingabe vom
19. März 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin be-
antragen sie, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und es sei
ihnen der „Aufenthalt in der Schweiz zu gewähren“. Eventualiter sei die
Sache mit verbindlicher Weisung zur Regelung des Aufenthalts an die
Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde zudem um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und rechtlichen Verbei-
ständung ersucht.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, ein schwer-
wiegender persönlicher Härtefall sei entgegen der Auffassung der Vor-
instanz gegeben, und zwar sowohl in der Person der Mutter als auch
bei den Kindern. Ersterer könnten im Zusammenhang mit ihrem illega-
len Aufenthalt keine ernsthaften Vorwürfe gemacht werden. Die Miss-
achtung ausländerrechtlicher Vorschriften liege bei sog. Sans-papiers-
Konstellationen in der Natur der Sache. Was die Kinder betreffe, so
habe die Vorinstanz deren Ansprüche aus dem Übereinkommen vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (im Folgenden: Kin-
derrechtskonvention; SR 0.107) verletzt; die Kinder hätten angehört
werden müssen. Sie seien hier geboren, hätten ihre ganze bisherige
Schulzeit hier verbracht, seien hier verwurzelt und würden „nichts an-
deres kennen als die Schweiz“. Der Beschwerdeführer 2 habe gestützt
auf die Dauer seiner bisherigen Anwesenheit das Recht auf Einbürge-
rung; ein entsprechendes Verfahren sei eingeleitet worden. Von Bedeu-
tung sei schliesslich auch der Umstand, dass die Familie ihren Aufent-
halt durch das Fehlverhalten des Ehemannes bzw. Vaters verloren
habe.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 29. März 2007 hiess der Instruktionsrich-
ter das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege gut, wobei ihnen die bisherige Rechtsvertreterin,
Advokatin Susanne Bertschi, als unentgeltliche Rechtsbeiständin bei-
gegeben wurde.
Seite 4
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J.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. April 2007 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Dabei wurde auf eine Rechtspre-
chung des Bundesgerichts verwiesen, wonach bei jüngeren, sich noch
nicht im adoleszenten Alter befindlichen Kindern eine Reintegration im
Heimatland zusammen mit den Eltern als möglich und zumutbar zu er-
achten sei.
K.
Mit Replik vom 25. Juni 2007 halten die Beschwerdeführer an ihren
Begehren und deren Begründung fest. Dabei wird im wesentlichen ar-
gumentiert, dass der schwerwiegende persönliche Härtefall entgegen
der Auffassung der Vorinstanz auch bei den Kindern anzunehmen sei.
Sie seien in der Schweiz geboren und hätten bisher keinen Kontakt
gehabt mit dem mazedonischen Schulsystem; einem System, das
ganz anders funktioniere als das schweizerische und das einen Wech-
sel als unzumutbar erscheinen lasse.
In diesem Zusammenhang beantragten die Beschwerdeführer, es sei
ein Gutachten einzuholen, das sich zu den Integrationschancen in Ma-
zedonien äussere im Falle von Kindern, die hier in der Schweiz gebo-
ren und eingeschult wurden.
L.
In einer Zwischenverfügung vom 29. Juni 2007 teilte der Instruktions-
richter den Beschwerdeführern mit, dass kein Anlass bestehe, das be-
antragte Gutachten von Amtes wegen einzuholen bzw. zu dessen Ein-
holung Frist anzusetzen.
M.
Mit Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 6. Juni 2008 wurde das
Ehepaar A._______ geschieden (in Rechtskraft erwachsen am 9. Juli
2008), wobei der Beschwerdeführerin 1 die elterliche Sorge für die drei
Kinder zugeteilt wurde.
N.
Mit Eingaben vom 17. und 25. August 2009 sowie vom 15. Oktober
2009 aktualisierten die Beschwerdeführer ihre Beschwerdevorbringen.
O.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Seite 5
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Verfü-
gungen des BFM, mit denen über die Ausnahme von der zahlenmässi-
gen Begrenzung ausländischer Personen befunden wird, unterliegen
der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG). Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1
Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 5 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110], mutatis mutandis anwendbar
auf die Ausnahmen von den Höchstzahlen).
1.3 Die Beschwerdeführer sind als Adressaten der Verfügung vom
14. Februar 2007 zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu-
treten, soweit die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung zur
Diskussion steht. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens ist – entgegen der missverständlichen Formulierung im Dispositiv
der angefochtenen Verfügung – weder die Zustimmung zur Erteilung
einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung noch die Erteilung der Aufent-
haltsbewilligung als solche, sondern einzig die vorab zu klärende Fra-
ge, ob die Beschwerdeführer aufgrund eines schwerwiegenden per-
sönlichen Härtefalles von den Höchstzahlen erwerbstätiger Ausländer
auszunehmen sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-
378/2006 vom 12. September 2008 E. 1.3, C-5509/2007 vom 4. Au-
gust 2008 E. 1.3, C-328/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 1.4 und C-
341/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 2). Auf das Begehren um Er-
teilung der Aufenthaltsbewilligung bzw. um Rückweisung an die Vorin-
stanz zur Regelung des Aufenthalts ist demnach nicht einzutreten.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
Seite 6
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erheblichen Sachverhaltes sowie, wenn nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur-
teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 wurden das Bun-
desgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG, BS 1 121) und die dazugehörigen Ausführungsver-
ordnungen (u.a die BVO) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziff. I des
Anhangs 2 zum AuG sowie Art. 91 Ziff. 5 der Verordnung vom 24. Ok-
tober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR
142.201]). Auf Gesuche, die vor diesem Zeitpunkt eingereicht wurden,
bleibt das bisherige Recht anwendbar (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG). Dies
trifft auf die vorliegende Konstellation zu. Für die materielle Beurtei-
lung der Beschwerde ist daher auf die altrechtliche Regelung, insbe-
sondere die Ausführungsbestimmungen der BVO, abzustellen.
4.
4.1 Das Interesse daran, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem
Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevöl-
kerung zu wahren, günstige Rahmenbedingungen für die Eingliede-
rung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländerinnen und Aus-
länder zu schaffen, die Arbeitsmarkstruktur zu verbessern und eine
möglichst ausgeglichene Beschäftigung zu sichern, war der alten, und
ist auch der neuen ausländerrechtlichen Gesetzgebung eigen (Art. 1
BVO [vgl. neu Art. 3 AuG]). Zu diesem Zweck legt der Bundesrat nach
Art. 12 BVO (bzw. neu Art. 20 AuG i.V.m. Art. 19 und 20 VZAE sowie
deren Anhängen 1 und 2) Höchstzahlen für ausländische Personen
fest, die auf Bund und Kantone aufgeteilt werden. Von diesen Höchst-
zahlen ausgenommen sind ausländische Personen unter anderem
dann, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall oder staatspo-
litische Gründe vorliegen (Art. 13 Bst. f BVO [vgl. neu Art. 30 Abs. 1
Bst. b AuG]).
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Ausnahmen von der zahlenmässigen Begrenzung nach Art. 13 Bst. f
BVO (bzw. neu Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen
nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG) fallen in die Zuständigkeit des BFM
und nicht in diejenige der Kantone (Art. 18 Abs. 3 und 4 ANAG i.V.m.
Art. 52 Bst. a BVO [bzw. neu Art. 40 Abs. 1 und Art. 99 AuG i.V.m.
Art. 85 VZAE; vgl. auch Ziff. 1.3.2 der BFM-Weisungen zum Ausländer-
bereich]). Die Vorinstanz und mithin auch das Bundesverwaltungsge-
richt sind daher nicht an die Einschätzung der kantonalen Migrations-
behörde gebunden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
196/2006 vom 26. Oktober 2007 [BVGE 2007/45], nicht publizierte E.
3).
4.2 Art. 13 Bst. f BVO hat zum Ziel, jenen Ausländerinnen und Auslän-
dern die Anwesenheit in der Schweiz zu erleichtern, die grundsätzlich
den Begrenzungsmassnahmen unterstehen würden, bei denen sich
diese Zulassungsregelung jedoch aufgrund besonderer Umstände als
Härte auswirken würde. Aus der Formulierung von Art. 13 Bst. f BVO
ergibt sich, dass dieser Bestimmung Ausnahmecharakter zukommt
und die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalles restriktiv
zu handhaben sind.
Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen Notlage befin-
den. Davon wird ausgegangen, wenn ihre Lebens- und Existenzbedin-
gungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländi-
schen Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sind bzw. die
Verweigerung einer Ausnahme von den Höchstzahlen für sie mit
schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei der Beurteilung eines Här-
tefalles müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls berück-
sichtigt werden. Die Anerkennung als Härtefall setzt zwar nicht zwin-
gend voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel
zur Verhinderung einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen
Seite genügen aber eine lang dauernde Anwesenheit und eine fortge-
schrittene soziale und berufliche Integration sowie ein klagloses Ver-
halten für sich alleine nicht, um einen schwerwiegenden persönlichen
Härtefall zu begründen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die auslän-
dische Person so enge Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von
ihr schlechterdings nicht verlangt werden kann, in einem anderen
Land, insbesondere in ihrem Heimatstaat zu leben. Berufliche, freund-
schaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen, welche die betroffe-
ne Person während ihres Aufenthaltes in der Schweiz knüpfen konnte,
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genügen normalerweise nicht für eine Ausnahme von der zahlenmäs-
sigen Begrenzung (vgl. insbesondere BGE 130 II 39 E. 3 S. 41 f. und
BVGE 2007/45 E. 4.2, je mit Hinweisen). Immerhin werden bei einer
sehr langen Aufenthaltsdauer weniger hohe Anforderungen an das
Vorliegen besonderer Umstände wie etwa eine überdurchschnittliche
Integration oder andere Faktoren gestellt, welche die Rückkehr ins
Heimatland als ausgesprochen schwierig erscheinen lassen (BGE 124
II 110 E. 3 S. 113).
Lange Voraufenthalte können – soweit sie auf einem illegalen Aufent-
halt beruhen – bei der Härtefallprüfung in aller Regel nicht positiv ins
Gewicht fallen. In solchen Fällen hat die Behörde jedoch zu prüfen, ob
sich die betroffene Person aus anderen Gründen in einer schwerwie-
genden persönlichen Notlage befindet. Dazu ist auf ihre familiären Be-
ziehungen in der Schweiz und in ihrem Heimatland sowie auf ihre ge-
sundheitliche und berufliche Situation, ihre soziale Integration sowie
die weiteren Umstände des Einzelfalles abzustellen. In diesem Zusam-
menhang ist auch das Verhalten der Behörden – beispielsweise ein
nachlässiger Wegweisungsvollzug – zu berücksichtigen (vgl. BGE 130
II 39 E. 3 S. 42 mit Hinweis).
In einem Fall, in dem nicht eine Einzelperson, sondern eine Familie
betroffen ist, darf schliesslich die Situation der einzelnen Mitglieder
nicht isoliert, sondern muss im familiären Kontext betrachtet werden.
Das Schicksal der Familie stellt eine Einheit dar, und es könnte zu
stossenden Ergebnissen führen, wenn ein Härtefall nur in der Person
einzelner Familienangehöriger angenommen würde (BVGE 2007/16 E.
5.3 S. 196).
5.
Gemäss der BVO gelten die Höchstzahlen und somit auch die Bestim-
mungen über die Befreiung davon ausschliesslich für Ausländer, die in
der Schweiz erwerbstätig sind bzw. sein wollen (Art. 12 BVO; in die-
sem Sinne auch das nichtpublizierte Urteil des Bundesgerichts
2A.334/1997 i.S. G. vom 27. November 1997 E. 2.b). Die Beschwerde-
führerin 1 war zwar bisher in der Schweiz nicht erwerbstätig. Aus den
Akten geht jedoch mit genügender Deutlichkeit hervor, dass sie arbei-
ten möchte, wenn sie in der Schweiz einen legalen Aufenthalt hätte
(Einvernahmeprotokoll der kantonalen Migrationsbehörde vom 29. Au-
gust 2006 S. 6). Somit sind in casu die formellen Voraussetzungen für
die materielle Prüfung eines Härtefalles nach Art. 13 Bst. f BVO gege-
Seite 9
C-2041/2007
ben. Für die Beschwerdeführer 2 bis 4, die noch die obligatorische
Schule besuchen, stellt sich die Härtefallfrage im familiären Kontext.
6.
6.1
6.1.1 Die Beschwerdeführerin 1 kam im Frühling 1994 im Alter von
23½ Jahren in die Schweiz. Seither hat sie sich über 15 Jahre und da-
mit relativ lange hier aufgehalten. Dennoch hat sie den überwiegenden
und für die Entwicklung eines Menschen massgebenden Teil ihres bis-
herigen Lebens in Mazedonien verbracht, wo auch noch ihre nächsten
Familienangehörigen (Mutter und Geschwister) leben. Vor allem zu
den Eltern bzw. (nach dem Tod ihres Vaters im März 2009) zur Mutter
dürfte nach wie vor eine enge Beziehung bestehen (u.a. zu schliessen
aus ihren letzten Gesuchen um Erteilung von Rückreisevisa zum Be-
such ihrer Eltern vom Oktober 2007 und März 2009). In der Schweiz
leben demgegenüber ausschliesslich Verwandte des geschiedenen
Ehemannes (Eltern und sechs Schwestern). Familiär ist die Beschwer-
deführerin 1 mit andern Worten immer noch im Heimatland verankert.
6.1.2 Von einer besonders fortgeschrittenen Integration in der
Schweiz kann bei der Beschwerdeführerin 1 nicht ausgegangen wer-
den. Beruflich hat sie sich hier – wie erwähnt – bisher nicht betätigt.
Anlässlich ihrer Einvernahme durch die kantonale Migrationsbehörde
nach Aufdeckung des illegalen Aufenthalts Ende August 2006 wurde
u.a. festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 fast gar kein Deutsch
spreche, was diese bestätigte und auf ihre Rolle als Hausfrau und auf
fehlende Kontakte zu andern Menschen zurückführte (Protokoll vom
29. August 2006, S. 7). Besondere Integrationsbemühungen hat die
Beschwerdeführerin offenbar erst nach Einleitung des hier zu beurtei-
lenden Härtefallverfahrens ab Dezember 2006 unternommen. Dies in
Form von zwei Deutsch- und Integrationskursen (Niveau I und II), die
sie (mit 92% bzw. 84% der maximalen Punktzahl) immerhin erfolgreich
bestand. Selbst im Beschwerdeverfahren wird aber nicht behauptet,
die Beschwerdeführerin verfüge hier in der Schweiz inzwischen über
einen besonderen Freundes- und Bekanntenkreis.
6.1.3 Im Besitze einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung war die Be-
schwerdeführerin 1 nur gerade zwischen März 1994 und Mai 2001. An-
schliessend und bis im Mai 2002 konnte sie sich nur dank ihren gegen
die Nichterneuerung der Aufenthaltsbewilligung erhobenen Rechtsmit-
teln weiter hier aufhalten. Zwischen Juni 2002 und April 2003 sicherte
Seite 10
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sie sich und ihren Angehörigen den Aufenthalt durch ein neuerliches
Bewilligungsgesuch und die gegen dessen Abweisung erhobenen
Rechtsmittel. Zwischen Anfang Mai 2003 und Ende Mai 2006 hielt sie
sich dann (mit Ehemann und Kindern) in Missachtung einer definitiven
Ausreiseaufforderung illegal in der Schweiz auf. Nach Aufdeckung die-
ser Irregularität wurde der zwangsweise Vollzug in Bezug auf sie und
ihre Kinder im letzten Moment sistiert; offenbar weil sie Scheidungsab-
sichten und eine fortgeschrittene Integration der Kinder geltend mach-
te. Diese Situation nutzte die Beschwerdeführerin 1 zur Einreichung ei-
nes erneuten Bewilligungsgesuches, was wiederum zur Tolerierung ih-
rer Anwesenheit während des Verfahrens führte. Die bisherige Anwe-
senheit der Beschwerdeführerin 1 war somit nur während gut sieben
Jahren (1994 bis 2001) ordentlich geregelt. Es folgte eine längere Pha-
se, in der ihre Anwesenheit gestützt auf ergriffene Rechtsmittel tole-
riert wurde, eine kurze Phase, in der ihr die Anwesenheit gestützt auf
ein Härtefallgesuch erlaubt wurde, gefolgt von einer gut dreijährigen
Phase, in der sie sich illegal hier aufhielt und schliesslich die aktuelle
Phase einer tolerierten Anwesenheit gestützt auf das neuerliche Här-
tefallgesuch bzw. das gegen dessen Abweisung ergriffene Rechtsmit-
tel. Die Bedeutung des bisherigen Gesamtaufenthaltes ist unter den
gegebenen Umständen zu relativieren. Die Anwesenheit beruhte über
weite Strecken auf Dispositionen der Beschwerdeführerin 1, die darauf
hinausgingen, sich den Folgen des Verlustes ihrer Aufenthaltsbewilli-
gung mit legalen, aber auch illegalen Mitteln zu entziehen. Den betei-
ligten Bewilligungsbehörden und Rechtsmittelinstanzen kann in die-
sem Zusammenhang kein Fehlverhalten angelastet werden.
6.1.4 Abgesehen von der Nichtbeachtung der angeordneten Wegwei-
sung und dem anschliessenden illegalen Aufenthalt hat die Beschwer-
deführerin 1 zu keinen Klagen Anlass gegeben. Aus diesem Wohlver-
halten kann sie aber nichts Besonderes für sich ableiten. Immerhin ist
bei den Beschwerdeführern im Falle eines weiteren Verbleibs in der
Schweiz von einem latenten Risiko für eine Fürsorgeabhängigkeit aus-
zugehen. Entsprechende Leistungen hat die Familie schon einmal vor
ihrem Untertauchen beansprucht. Seither wird sie von der Verwandt-
schaft des inzwischen geschiedenen Ehemannes bzw. Vaters unterhal-
ten (Einvernahmeprotokoll, a.a.O. S. 5).
6.1.5 Auch wenn sie gegenüber den schweizerischen Behörden ge-
äussert hat, dass sie gern nähe und das gut könne (Protokoll, a.a.O.
S.6), könnten im Falle einer erzwungenen Rückkehr nach Mazedonien
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Schwierigkeiten bei der Arbeitssuche für die Beschwerdeführerin 1
nicht ausgeschlossen werden. Das kann nach dem bereits Gesagten
allerdings nicht entscheidend sein. Im übrigen wäre nicht einzusehen,
weshalb die Verwandtschaft in der Schweiz im Falle einer erzwunge-
nen Ausreise der Beschwerdeführer ihre Unterstützung einstellen soll-
te.
6.1.6 Nach dem Gesagten geht das Bundesverwaltungsgericht davon
aus, dass die Beschwerdeführerin 1 während ihres bisherigen Aufent-
haltes in der Schweiz mit Ausnahme der erwähnten späten Sprach-
und Integrationskurse keine Integrationsbemühungen unternommen
hat, und dass keine genügenden Anhaltspunkte für eine fortgeschritte-
ne soziale Integration in der Schweiz vorliegen. Auch ist in Bezug auf
sie selbst im Falle einer Rückkehr nicht mit besonderen Reintegra-
tionsproblemen zu rechnen, weshalb trotz ihres langjährigen Aufent-
haltes in der Schweiz nicht von einem schwerwiegenden persönlichen
Härtefall gesprochen werden kann für den Fall, dass sie den Begren-
zungsmassnahmen unterstellt bleibt.
6.2
6.2.1 Besonderes Augenmerk ist der Situation der Kinder (Beschwer-
deführer 2 bis 4) zu widmen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Kinderrechts-
konvention ist das Kindeswohl bei allen Massnahmen, die Minderjähri-
ge betreffen, ein Aspekt von vorrangiger Bedeutung. Ungeachtet der
umstrittenen Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Bestim-
mung ist das Kindeswohl zumindest im Rahmen einer völkerrechtskon-
formen Auslegung des Landesrechts zu berücksichtigen (vgl. VPB
63.13 E. 5d/bb mit Hinweisen; zur Frage der Ansprüche gestützt auf
die KRK vgl. BGE 135 I 143 E. 2.3 S. 148 und 126 II 377 E. 5d S. 392).
Dem wird in der Praxis insofern Rechnung getragen, als der fortge-
schrittenen sozialen und schulischen Integration von Kindern in der
Schweiz regelmässig besonderes Gewicht beigemessen wird (vgl. Ur-
teile des Bundesgerichts 2A.578/2005 vom 3. Februar 2006 und
2A.679/2006 vom 9. Februar 2007).
6.2.2 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer hat die Vorin-
stanz die Kinderrechtskonvention in casu bezüglich der Anhörung der
drei Kinder nicht verletzt. Sowohl die Beschwerdeführerin 1 als auch
ihre Kinder waren schon vor Erlass der angefochtenen Verfügung ver-
treten und konnten im vorinstanzlichen Verfahren durch ihre Rechts-
vertreterin schriftlich Stellung nehmen. Mit der Stellungnahme vom
Seite 12
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31. Januar 2007 wurde zudem ein von den Kindern selbst verfasster
Brief eingereicht.
6.2.3 Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung bei der Ausle-
gung und Anwendung des Härtefallbegriffs von Art. 13 Bst. f BVO bei
Ausländern mit Kindern ihrer besonderen familiären Situation Rech-
nung getragen, verfolgte dabei aber eine restriktive Praxis, die vom
Bundesverwaltungsgericht, welches seit dem 1. Januar 2007 letzt-
instanzlich über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung
urteilt, weitergeführt wird (vgl. u.a. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-341/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 5.2 mit Hinweisen). Da-
mit ein Härtefall im Sinne von Art. 13 Bst. f BVO angenommen werden
kann, werden bei Ausländern mit Kindern, die sich längere Zeit hier
aufgehalten haben, qualifizierte Gründe verlangt. Ein mehrjähriger
Schulbesuch in der Schweiz vermag im Allgemeinen nicht zu genügen.
Hingegen kann den Ausschlag geben, dass die Kinder ihr Jugendalter,
das für die persönliche, schulische und berufliche Entwicklung ent-
scheidend ist, in der Schweiz verbracht haben und ihre schulische und
soziale Integration überdies erfolgreich verlaufen ist. Vorauszusetzen
ist eine besonders gelungene Integration mit überdurchschnittlichen
Leistungen und einer entsprechend nachvollziehbaren Entfremdung
von den Lebensverhältnissen des Heimatlandes.
6.2.4 Alle drei Kinder der Beschwerdeführerin 1 leben seit ihrer Ge-
burt in der Schweiz und sind hier eingeschult. Der Beschwerdeführer 2
ist heute 13, die Beschwerdeführerin 3 ist 12 und die Beschwerdefüh-
rerin 4 ist 10 Jahre alt. Bei den Akten befinden sich diverse Atteste
und Kurzberichte der Lehrerschaft. In einem ersten, am 5. Dezember
2006 verfassten gemeinsamen Kurzbericht äussern sich die damaligen
Klassenlehrer der ersten, dritten und vierten Primarklasse nicht zu den
schulischen und integrativen Leistungen der Kinder. Sie beschränken
sich vielmehr darauf zu betonen, dass die Kinder durch die Erwachse-
nen in eine belastende Situation geraten und zur Bewältigung dieser
Lebensphase besonders auf das schulische Umfeld hier in der
Schweiz angewiesen seien.
Weitere, im Beschwerdeverfahren eingereichte Stellungnahmen von
Lehrern betreffen die Kinder einzeln. In Bezug auf den Beschwerde-
führer 2 liegt ein Attest des Klassenlehrers der Orientierungsschule
vom 9. September 2009 vor, welches dem Betroffenen einleitend zwar
eine gute Integration bescheinigt, dies aber nicht weiter erläutert. Viel-
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mehr wird im Folgenden festgehalten, dass seine Schulleistungen eher
schwach seien und sein Arbeitsverhalten manchmal Probleme verur-
sache. So komme es vor, dass er Arbeitsanweisungen (insbes. wenn
sie von weiblichem Lehrpersonal kämen) nicht ernst nehme und bei
Misserfolgen Mühe bekunde, sich zu beherrschen. Zwar habe er die
Fähigkeit, sein eigenes Verhalten zu reflektieren, wenn man mit ihm
daran arbeite. Er könne dabei aber auch in alte Muster zurückfallen.
Die langfristige Entwicklung sei dennoch positiv. Zusammenfassend
könne gesagt werden, dass er kein pflegeleichter, lernstarker und an-
gepasster Schüler sei, er aber den Willen und die Fähigkeit habe, an
sich zu arbeiten.
In Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 liegen je ein Attest des Schul-
leiters und des ehemaligen Klassenlehrers vom 13. bzw. 14. August
2009 vor. Die Kurzberichte bestätigen der Schülerin gute bis sehr gute
Leistungen, Fleiss, Zuverlässigkeit und Aufgeschlossenheit. Sie habe
die Schule als wichtigen integrativen Faktor erkannt und ihre positive
Einstellung nütze der Klasse und habe wahrscheinlich auch die Mutter
dazu bewogen, vermehrte Anstrengungen zur Integration zu unterneh-
men. Beide Lehrpersonen empfänden es als schlecht für das Kind,
wenn es sein Lebensumfeld in der Schweiz aufgeben müsste.
In Bezug auf die Beschwerdeführerin 4 liegt ein E-Mail des Klassen-
lehrers an die Rechtsvertreterin vom 13. August 2009 vor. Darin wird
die Betroffene als gute und fleissige Schülerin bezeichnet, die darauf
bedacht sei, alles richtig zu machen. Ihre allgemeinen Leistungen sei-
en gut. Das Sozialverhalten demgegenüber sei unterschiedlich.
Manchmal sei sie fröhlich, nett und hilfsbereit, dann wieder laut, frech
und renitent. Sie lebe bewusst ihren muslimischen Glauben und habe
– zusammen mit ihrer Cousine, welche die gleiche Klasse besuche –
auch schon andersgläubige Kinder ausgegrenzt. In diesem Bereich sei
die Familie intolerant. Mit dem Kind und dessen Mutter bestehe aber
ein gutes Einvernehmen und man könne über alles reden.
6.2.5 Besonders gute schulische und integrative Leistungen werden
demnach seitens der Lehrerschaft nur gerade der Beschwerdeführerin
3 attestiert. Nun befindet sich das Kind aber noch nicht in einem Alter,
in dem es durch die erzwungene Aufgabe seines bisherigen Lebens-
umfeldes in eine schwerwiegende persönliche Notlage geraten könnte.
Vielmehr ist es – wie im Übrigen auch seine jüngere Schwester – noch
in einem anpassungsfähigen Alter, in welchem die persönliche Ent-
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wicklung nach wie vor stark von der Beziehung zu den Eltern geprägt
ist. Damit soll nicht in Abrede gestellt werden, dass die Integration in
Mazedonien auch schon für die beiden jüngeren Kinder mit Schwierig-
keiten verbunden sein kann. Ihre Eingliederung dürfte aber leichter zu
bewerkstelligen sein als bei einem adoleszenten Jugendlichen (vgl.
BGE 123 II 125 E. 4b S. 129 f. [mit Hinweisen]; BVGE 2007/16 E. 9 S.
200 f., Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-5509/2007 vom 4.
August 2008 E. 5.1 und C-250/2006 vom 3. April 2008 E. 8.4).
Tritt ein Weiteres hinzu: Obwohl in der Schweiz geboren und hier auf-
gewachsen, kann davon ausgegangen werden, dass die Kinder einen
starken Bezug zu ihrer Heimat und dem dortigen familiären Umfeld ha-
ben. Zwar gab die Mutter (Beschwerdeführerin 1) gegenüber der kan-
tonalen Migrationsbehörde im August 2006 zu Protokoll, die Kinder
würden in Mazedonien niemanden kennen, nicht einmal den Grossva-
ter (Protokoll a.a.O. S. 8). Diese Darstellungsweise kann allerdings
nicht zutreffen. Gemäss eigener Aussage der Beschwerdeführerin le-
ben ihre nächsten Verwandten (Eltern bzw. nach dem Tod des Vaters
noch die Mutter und fünf verheiratete Geschwister) alle in Skopje und
damit in räumlicher Nähe zueinander (Protokoll a.a.O. S. 8). Aus den
Akten ergibt sich zudem, dass die Beschwerdeführer zwischen Anfang
1998 und ihrem Untertauchen in der Schweiz, danach wieder ab Ende
2007 regelmässig längere Heimatreisen zum Besuch der Verwandt-
schaft unternommen haben. Nach Darstellung der Beschwerdeführerin
1 gegenüber der kantonalen Migrationsbehörde hätten die Kinder wäh-
rend der Zeit des illegalen Aufenthalts in der Schweiz die Ferienreisen
nach Mazedonien vermisst (Protokoll a.a.O. S. 4).
6.2.6 Anders als im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-378/2006
vom 12. September 2008 (vgl. insb. E. 8), in dem bei einer Familie mit
vier Kindern im Alter von 17, 15, 13 bzw. 10 Jahren ein schwerwiegen-
der persönlicher Härtefall deshalb bejaht wurde, weil – nebst einer be-
reits weit fortgeschrittenen, guten schulischen Integration – ein Teil der
Familienangehörigen bei einer Rückkehr mit erheblicher Wahrschein-
lichkeit wegen einer Retraumatisierung bzw. einer psychischen Desta-
bilisierung gefährdet gewesen wäre, gibt es für gesundheitliche Prob-
leme mit entsprechenden Auswirkungen auf die Integrationsaussichten
im vorliegenden Fall keine Anzeichen. Die Beschwerdeführerin 1
machte zwar gegenüber der kantonalen Migrationsbehörde im August
2006 (Protokoll a.a.O. S. 10) geltend, sie sei im Mai 2003 wegen psy-
chischer Probleme während 16 Tagen in stationärer Behandlung gewe-
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sen. Danach sei sie noch während einiger Zeit ambulant und medika-
mentös behandelt worden. Ein Dauerrezept für ein Antidepressivum
habe sie auslaufen lassen. An gleicher Stelle äusserte die Beschwer-
deführerin 1, ihre Kinder seien gesund. Im Beschwerdeverfahren wur-
de in Bezug auf den gesundheitlichen Zustand der Beteiligten nichts
vorgebracht.
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführer 2 bis 4 machen geltend, dass ihnen der
Wechsel vom schweizerischen zum mazedonischen Schulsystem nicht
zuzumuten sei. Sie hätten Defizite im Schreiben der mazedonischen
Sprache. Das mazedonische System sei im Vergleich zum schweizeri-
schen eher autoritär, stelle hohe Leistungsanforderungen und habe
teilweise einen Vorsprung im Lehrplan von zwei Jahren. Die Schulklas-
sen seien vergleichsweise gross, es herrsche starker „Frontalunter-
richt“ und es gebe beispielsweise keine schulpsychologischen Dienste.
Diese Eigenheiten gäben regelmässig auch im umgekehrten Fall Prob-
leme, wenn es gelte, in Mazedonien eingeschulte Kinder in der
Schweiz zu integrieren.
6.3.2 Dass ein Schulwechsel in Konstellationen wie der vorliegenden
für die betroffenen Kinder mit Problemen verbunden sein kann, wird
nicht in Abrede gestellt. Zumindest am Anfang können solche Kinder
gegenüber andern, die im betreffenden Land aufgewachsen sind,
auch benachteiligt sein. Solche Schwierigkeiten sind aber in aller Re-
gel relativ rasch zu überwinden. Kommt hinzu, dass davon unzählige
Familien betroffen sind, die die Schweiz nach einigen Jahren verlas-
sen müssen und deren Kinder in einer für sie ungewohnten Umgebung
und in einer anderen Sprache eingeschult werden. Ganz abgesehen
davon, dass solche Schwierigkeiten von den Betroffenen regelmässig
dann in Kauf genommen werden, wenn seitens der Eltern (mit oder
ohne Mitbestimmung ihrer Kinder) der Entscheid zur Emigration getrof-
fen wird. Auf einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne
von Art. 13 Bst. f BVO kann daraus nicht schon geschlossen werden.
6.4 Dass für den Beschwerdeführer 2 ein Einbürgerungsverfahren ein-
geleitet worden sei und inzwischen auch eines oder beide jüngeren
Geschwister die zeitlichen Voraussetzungen für einen solchen Schritt
erfüllen würden, vermag ebenfalls keinen schwerwiegenden persönli-
chen Härtefall zu begründen. Weder kann aus einem hängigen Einbür-
gerungsgesuch auf eine Notlage im Sinne der Verordnungsbestim-
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mung geschlossen werden, noch lässt sich die Behauptung der Be-
schwerdeführer bestätigen, wonach die Voraussetzungen für eine Ein-
bürgerung strenger seien als für die Annahme eines Härtefalles nach
Art. 13 Bst. f BVO. Die beiden Rechtsinstitute verfolgen unterschiedli-
che Ziele und ihre jeweiligen Voraussetzungen lassen einen direkten
Vergleich gar nicht zu.
7.
In Würdigung aller relevanten Aspekte des vorliegenden Einzelfalls
kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Voraus-
setzungen für die Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Här-
tefalls im Sinne von Art. 13 Bst. f nicht erfüllt sind. Die angefochtene
Verfügung erweist sich somit als rechtmässig (Art. 49 VwVG), weshalb
die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden
kann.
8.
Da den Beschwerdeführern die unentgeltliche Rechtspflege samt
Rechtsverbeiständung gewährt wurde, sind sie davon befreit, für die
entstandenen Verfahrenskosten aufzukommen. Aus demselben Grund
sind die notwendigen Kosten der Rechtsvertretung von der erkennen-
den Behörde zu übernehmen. Die Rechtsvertreterin hat für den Zeit-
raum vom 27. Dezember 2004 bis 17. August 2008 eine Honorarnote
in der Höhe von Fr. 5'672.60 eingereicht. Da die unentgeltliche Rechts-
pflege lediglich für das vorliegende Beschwerdeverfahren gewährt
wurde, kann der zeitliche Aufwand vor Erlass der angefochtenen Verfü-
gung (14. Februar 2007) nicht entschädigt werden. In Anwendung von
Art. 9 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) ist daher eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. MwSt)
auszurichten. Dieser Betrag ist von den Beschwerdeführern dem Bun-
desverwaltungsgericht zurückzuerstatten, sollten sie später zu hinrei-
chenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
(Dispositiv S. 18)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Für ihre anwaltschaftlichen Bemühungen wird Advokatin Susanne
Bertschi, Basel, eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. MwSt) aus-
gerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
- das Sicherheitsdepartement Basel-Stadt mit dem Akten BS [...]
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Rudolf Grun
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