Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 206/01 Urteil vom 23. April 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Signorell Parteien B.________, 1952, Beschwerdeführer, gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Bahnhofstrasse 15, 6430 Schwyz, Beschwerdegegner Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Schwyz (Entscheid vom 16. Mai 2001) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 21. Februar 2001 lehnte das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Schwyz, im Zweifelsfallverfahren einen Anspruch von B.________ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Dezember 2000 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 16. Mai 2001 ab. B.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es seien ihm die Versicherungsleistungen ab 7. Dezember 2000 vollumfänglich, eventuell bis zum 20. Dezember 2000, subeventuell bis zum 30. Dezember 2000 im Umfang von zwei Dritteln nachzuzahlen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und das KIGA schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) und die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (BGE 123 V 237 Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Prozessthema ist, entsprechend den vorinstanzlich bestätigten Verfügungen der kantonalen Amtsstelle vom 21. Februar 2001, einzig die Frage, ob der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 7. Dezember 2000 bis 4. April 2001 - mit Verfügung des KIGA vom 14. Mai 2001 wird die Anspruchsberechtigung ab dem 5. April 2001 bejaht - verneint worden ist. Alles andere ist nicht Gegenstand des Zweifelsfall- und der nachfolgenden kantonalen und letztinstanzlichen Beschwerdeverfahren. Nach Art. 85 Abs. 1 AVIG klärt die kantonale Amtsstelle in den ihr übertragenen Fälle nämlich einzig die Anspruchsberechtigung ab (lit. b) oder überprüft die Vermittlungsfähigkeit der Arbeitslosen (lit. d). In den Fällen nach Art. 81 Abs. 2 AVIG entscheidet sie über die Anspruchsberechtigung, gegebenenfalls die Vermittlungsfähigkeit (Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG). Auf das Begehren, das KIGA sei zur Nachzahlung von Arbeitslosenentschädigung zu verpflichten, ist daher nicht einzutreten. 3. Zu prüfen ist einzig, ob ab 7. Dezember 2000 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. 3.1 Die Verwaltung verneinte einen Anspruch wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit, wies jedoch unter den Ziff. 3 und 6 der Verfügungsbegründung eingehend auf die arbeitgeberähnliche Stellung des B.________ hin. Zu diesen tatsächlichen Verhältnissen fand eine ausdrückliche Anhörung statt (Fragenkatalog des KIGA vom 5. Februar 2001; Stellungnahme des B.________ vom 14. Februar 2001). Die Vorinstanz erwog, B.________ habe vor und nach der Auflösung seines Arbeitsvertrages durch die M.________ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen. Gemäss Handelsregistereintrag seien er und seine Ehefrau O.________ zunächst deren Eigentümer mit Zeichnungsberechtigung geblieben. Auch habe der Beschwerdeführer weiterhin teilzeitlich für die GmbH gearbeitet und diese Tätigkeiten als Zwischenverdienst abgerechnet. Auf diese zutreffenden Erwägungen wird verwiesen. 3.2 Die Rechtsprechung BGE 123 V 237 Erw. 7 ist nicht in dem Sinn zu verstehen, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären (Urteil B. vom 6. Oktober 2000 [C 16/00]). Eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung kann sich durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - nach Wortlaut und systematischer Einreihung eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung - ergeben, um Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern. Für die Grenzziehung stellt BGE 123 V 237 Erw. 7 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" (kein Anspruch) oder aber "geschlossen" wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist (Anspruch bejaht; BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb). 3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer durch die Kündigung des Arbeitsvertrages diejenigen Eigenschaften nicht verloren, welche seine arbeitgeberähnliche Stellung in der GmbH ausmachen. Er besass weiterhin die Möglichkeit, den statutarischen Gesellschaftszweck zu verwirklichen und sich bei verbessertem Geschäftsgang erneut anzustellen. Anders verhielt es sich erst dann, als er sich vollständig aus der Firma zurückgezogen hatte (Aufgabe des finanziellen Engagements und Löschung der Zeichnungsberechtigung im Handelsregister), wobei hier nicht weiter zu prüfen ist, ob eine tatsächliche Veräusserung gegeben ist (vgl. namentlich Ziff. 5 des Kaufvertrages vom 30. November 2000). Auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der GmbH hatte er weiterhin volle Dispositionsfreiheit. Unter solchen Umständen kann eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung nicht ausgeschlossen werden. Daher könnte er keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erheben. Unter den genannten Umständen besteht rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 23. April 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: