Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 206/04 Arręt du 18 janvier 2006 Ire Chambre Composition Mmes et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Ferrari, Ursprung, Widmer et Frésard. Greffier : M. Wagner Parties D.________, recourante, contre Caisse de chômage de l'Association des commis de Genčve, Unia Caisse de chômage, bd James-Fazy 18, 1211 Genčve 1, intimée Instance précédente Tribunal cantonal des assurances sociales, Genčve (Jugement du 14 septembre 2004) Faits: A. D.________, née en 1962, est ingénieur agronome de profession diplômée de l'Ecole X.________ et titulaire d'un doctorat en sciences naturelles. Elle a été engagée dčs le 1er juin 1998 en qualité de déléguée médicale par la société Y.________ AG. Elle percevait ŕ ce titre un salaire de 7'182 fr. 50 par mois. A la suite de la naissance de sa fille en 2000, elle a, par lettre du 1er novembre 2000, donné sa démission. Les rapports de travail avec son employeur ont pris fin le 4 février 2001. Au cours du mois d'avril 2001, D.________ s'est inscrite ŕ l'assurance-chômage. La Caisse de chômage de l'Association des Commis de Genčve lui a alloué du 2 avril au 31 juillet 2001 des indemnités journaličres calculées sur la base d'un gain assuré de 5'746 fr. (7'183 x 80 %). A partir du 1er aoűt 2001, D.________ est sortie de l'assurance-chômage. W.________ l'a engagée pendant la période du 1er aoűt 2001 au 31 juillet 2002 en qualité de maître auprčs de l'Ecole Z.________. Il s'agissait d'un emploi ŕ temps partiel, selon un taux d'activité de 60 %. A ce titre, elle percevait un salaire mensuel de 5'972 fr. 30. Dčs le 1er aoűt 2002, D.________ s'est réinscrite ŕ l'assurance-chômage. Jusqu'au 1er avril 2003, fin du délai-cadre d'indemnisation, la caisse lui a versé des indemnités journaličres calculées comme précédemment sur un gain assuré de 5'746 fr. Dans les décomptes de prestations, elle a tenu compte du gain intermédiaire réalisé par l'assurée ŕ partir du 1er septembre 2002 en qualité de professeur de biologie auprčs de l'Institut V.________ qui l'avait engagée ŕ temps partiel - soit ŕ raison de 7 heures par semaine. Le 10 juin 2003, D.________ a présenté une demande d'indemnité de chômage, en sollicitant le versement de l'indemnité journaličre ŕ partir du 2 avril 2003. Elle indiquait qu'elle était disposée et capable de travailler ŕ temps partiel, respectivement 60 % d'une activité ŕ plein temps. Le 11 juin 2003, la caisse a procédé au calcul du nouveau gain assuré en se fondant sur le tableau du seco applicable lorsque le gain assuré est calculé dans un délai-cadre consécutif sur la base d'un gain intermédiaire (art. 37 al. 3ter OACI). Dans son calcul, il a fixé ŕ 4'945 fr. le gain assuré dčs le 2 avril 2003, date ŕ partir de laquelle avait commencé ŕ courir le nouveau délai-cadre d'indemnisation. Selon un décompte de la caisse du 12 juin 2003, relatif au droit de D.________ ŕ l'indemnité dčs le 2 avril 2003, le gain assuré effectif était de 4'121 fr., étant donné que le gain assuré de 4'945 fr. correspondait ŕ un taux d'occupation de 72 % et que l'aptitude au placement de l'assurée était de 60 %. Le 7 juillet 2003, D.________ a contesté ce décompte, en demandant que le gain assuré soit fixé ŕ 5'972 fr., avec effet dčs sa réinscription au chômage le 1er aoűt 2002, et qu'il ne soit pas tenu compte dans ce calcul des gains intermédiaires réalisés auprčs de l'Institut V.________. Par décision sur opposition du 26 mars 2004, la caisse a confirmé son décompte du 12 juin 2003 relatif au droit ŕ l'indemnité pendant le mois d'avril 2003. Dans une lettre séparée, datée également du 26 mars 2004, elle a avisé D.________ que le gain assuré aurait dű ętre adapté lors de sa réinscription au chômage en date du 1er aoűt 2002, conformément ŕ l'art. 37 al. 4 let. a OACI, et qu'elle allait effectuer les corrections nécessaires. B. D.________ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve, en demandant que le montant du nouveau gain assuré se base sur le salaire mensuel de 5'972 fr. réalisé du 1er aoűt 2001 au 31 juillet 2002 auprčs de l'Ecole Z.________. Dans sa réponse du 14 juin 2004, la caisse a indiqué qu'en ce qui concerne l'ancien délai-cadre d'indemnisation du 2 avril 2001 au 1er avril 2003, elle avait procédé ŕ un nouveau calcul du gain assuré et l'avait fixé ŕ 5'972 fr. dčs le 1er aoűt 2002, confirmant ainsi sa lettre du 26 mars 2004. En ce qui concerne le nouveau délai-cadre d'indemnisation du 2 avril 2003 au 1er avril 2005, le nouveau gain assuré s'élevait ŕ 5'032 fr. au lieu de 4'945 fr. Le calcul du nouveau gain assuré avait été effectué ŕ l'aide du tableau établi par le seco, selon les ch. C43 s. de la circulaire relative ŕ l'indemnité de chômage. Le montant de 5'032 fr. correspondait au gain assuré déterminant selon la variante 1. Par jugement du 14 septembre 2004, le Tribunal cantonal des assurances sociales a annulé la décision sur opposition du 26 mars 2004, dit que le gain assuré était de 5'972 fr. dčs le 1er aoűt 2002 et de 5'032 fr. dčs le 2 avril 2003 et condamné la caisse de chômage de l'Association des Commis de Genčve ŕ modifier les décomptes en conséquence. C. D.________ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant ŕ l'annulation partielle de celui-ci. Elle invite le Tribunal fédéral des assurances ŕ fixer ŕ 5'972 fr. le gain assuré dans le deuxičme délai-cadre d'indemnisation. Dans sa réponse du 3 novembre 2004, la caisse de chômage de l'Association des Commis de Genčve (Unia Caisse de chômage) indique que le montant de 5'032 fr. retenu par la juridiction cantonale en ce qui concerne le gain assuré dčs le 2 avril 2003 correspondait ŕ un taux d'aptitude de 72 %. Etant donné que l'assurée s'est inscrite au chômage avec une aptitude au placement de 60 % du 2 avril 2003 au 3 mai 2004 - date du changement du taux d'aptitude de 60 % ŕ 80 % -, le gain assuré s'élevait donc ŕ 4'193 fr. pour la période allant du 2 avril 2003 au 3 mai 2004. D. Invité ŕ déposer ses observations, le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie, dans un préavis du 20 octobre 2005, indique que l'art. 37 al. 3ter aOACI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003) prévoyait que le gain assuré était calculé en rčgle générale, sur les six derniers mois de cotisation du délai-cadre d'indemnisation, mais que compte tenu de la systématique de cette disposition réglementaire, il n'était pas exclu que des exceptions ŕ ce mode de calcul puissent avoir lieu, notamment en faveur de l'assuré, possibilité dont les caisses de chômage avaient été informées par la directive publiée dans le Bulletin MT/AC 2003/4 fiche 10. Constatant que D.________, au moment oů elle a ouvert un nouveau délai-cadre, disposait d'une période de cotisation basée sur une activité convenable (soit avec un salaire supérieur ŕ son gain assuré), le seco considčre qu'il est dčs lors superflu de prendre en compte l'activité en gain intermédiaire qui a eu lieu en fin de délai-cadre et propose que le gain assuré dans le nouveau délai-cadre soit calculé sur la base du salaire perçu alors que celle-ci travaillait ŕ l'Ecole Z.________. Il conclut en conséquence ŕ l'admission du recours. Les parties ont eu la possibilité de se déterminer sur le préavis du seco, ce que Unia Caisse de chômage a fait par lettre du 7 décembre 2005. Considérant en droit: 1. Le litige concerne le droit de la recourante aux indemnités journaličres de l'assurance-chômage depuis le 2 avril 2003, date ŕ partir de laquelle il est constant que le nouveau délai-cadre d'indemnisation a commencé ŕ courir, et porte sur le calcul du gain assuré. Dans un tableau relatif au calcul du gain assuré dans un délai-cadre consécutif sur la base d'un gain intermédiaire (art. 37 al. 3ter OACI), du 14 juin 2004, la caisse intimée a fixé ŕ 5'032 fr. le nouveau gain assuré déterminant, montant que la juridiction cantonale a repris dans le dispositif du jugement attaqué et que la recourante conteste, en demandant que la période de cotisation accomplie en gain intermédiaire auprčs de l'Institut V.________ ne soit pas prise en compte dans le calcul. 2. 2.1 Selon la jurisprudence, les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en rčgle générale, d'aprčs l'état de fait existant au moment oů la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b). Etant donné les principes exposés ci-dessus, la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, et qui a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage est applicable au cas d'espčce. En revanche, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne sont pas applicables, attendu que la période de référence pour le calcul du gain assuré doit ętre examinée selon le droit en vigueur le 2 avril 2003, date ŕ partir de laquelle court le nouveau délai-cadre d'indemnisation de la recourante. 2.2 Aux termes de l'art. 23 al. 1, premičre phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations réguličrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure oů elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés ŕ l'exécution du travail. Cette disposition légale ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a fait usage en édictant l'art. 37 OACI. Aux termes de l'art. 37 al. 3ter aOACI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003), lorsque la période de cotisation permettant de prétendre de nouveau ŕ l'indemnité de chômage a été exclusivement accomplie durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé, le gain assuré est calculé en rčgle générale, sur les six derniers mois de cotisation de ce délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI). Les périodes de cotisation que l'assuré a accomplies alors qu'il touchait des indemnités réduites en vertu de l'art. 41a, 4e alinéa, ne sont pas prises en considération. 3. 3.1 La recourante fait valoir qu'il n'y a pas de raison pour que le principe Ť il vaut toujours la peine de travailler ť généralement admis dans l'assurance-chômage ne s'applique pas au montant du gain assuré ŕ l'ouverture d'un nouveau délai-cadre. Selon elle, une dérogation ŕ la rčgle générale inscrite ŕ l'art. 37 al. 3ter aOACI se conçoit parfaitement du fait qu'au cours de son délai-cadre de cotisation, elle a quitté le chômage durant une année pour prendre un travail ŕ 60 % et que cette période de travail lui aurait suffi pour prétendre ŕ l'ouverture du deuxičme délai-cadre d'indemnisation. 3.2 Dans son préavis, le seco considčre que le gain assuré de la recourante, dans son nouveau délai-cadre, doit ętre calculé sur la base du salaire perçu alors qu'elle travaillait ŕ l'Ecole Z.________ avec un salaire convenable. Il se fonde sur sa directive 2003/4 - fiche 10 (Bulletin MT/AC 2003/4), relative au gain assuré dans un nouveau délai-cadre lorsque l'assuré a cotisé le nombre minimum de mois requis sur un salaire réputé convenable. 3.3 La directive du seco 2003/4 - fiche 10 - a la teneur suivante : Le calcul du gain assuré pour un nouveau délai-cadre peut donner des résultats inéquitables s'il inclut dans la période de référence les périodes de cotisation accomplies en gain intermédiaire alors que l'assuré justifie déjŕ d'une période de cotisation minimale de 12 mois en ne prenant en considération que les périodes accomplies sur un salaire convenable. Le principe Ť il vaut toujours la peine de travailler ť doit s'appliquer aussi au montant du gain assuré dans un nouveau délai-cadre. En l'occurrence, il veut que lorsque l'assuré justifie de la période minimale de cotisation sur la seule base des périodes d'activité lucrative accomplies ŕ un salaire convenable, les périodes de cotisation accomplies en gain intermédiaire ne sont pas prises en considération dans le calcul de la période de référence si ce mode de calcul est plus avantageux pour l'assuré que celui prévu ŕ l'art. 37 al. 3ter OACI. 3.4 La directive 2003/4 - fiche 10 - a été édictée en vertu de l'art. 110 LACI qui autorise le seco, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, ŕ donner des instructions aux organes d'exécution. Destinée ŕ servir de guide aux caisses de chômage dans la maničre de déterminer le gain assuré au sens des art. 23 LACI et 37 OACI, cette circulaire doit ętre rangée parmi les ordonnances administratives dites interprétatives. Bien que de telles ordonnances exercent, par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni męme l'administration dans la mesure oů elles ne dispensent pas cette derničre de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles rčgles de droit, ni contraindre les administrés ŕ adopter un certain comportement, actif ou passif. En bref, elles ne peuvent sortir du cadre de l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 127 V 61 consid. 3a et les références citées). 3.5 L'art. 37 al. 3ter aOACI institue une réglementation particuličre dans le cas d'un nouveau délai-cadre (art. 9 al. 4 LACI). Celle-ci entre en considération seulement lorsque la période de cotisation permettant de prétendre de nouveau ŕ l'indemnité de chômage a été exclusivement accomplie durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé. Cette réglementation spéciale de l'art. 37 al. 3ter aOACI est ŕ mettre en relation avec le gain intermédiaire, ainsi que cela ressort clairement du renvoi de la deuxičme phrase aux périodes de cotisation avec compensation de la différence. Elle a pour but d'empęcher que l'assuré, s'il exerce ou continue d'exercer un travail qui n'est pas réputé convenable et qu'il a épuisé son droit aux indemnités compensatoires, soit défavorisé dans le calcul du gain assuré dans le cas d'un nouveau délai-cadre, en particulier par rapport ŕ ceux qui ont renoncé ŕ exercer un travail qui n'est pas réputé convenable (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 321). Le but de la directive du seco 2003/4 - fiche 10 - est de ne pas prendre en considération dans le calcul du gain assuré les périodes de cotisation accomplies en gain intermédiaire, si ce mode de calcul est plus avantageux pour l'assuré que celui prévu ŕ l'art. 37 al. 3ter OACI. Cela suppose que l'assuré justifie d'une période de cotisation minimale de 12 mois sur la seule base des périodes d'activité lucrative accomplies avec un salaire convenable. La directive ci-dessus du seco institue ainsi une exception ŕ la rčgle générale posée ŕ l'art. 37 al. 3ter, premičre phrase, aOACI selon laquelle le gain assuré est calculé sur les six derniers mois de cotisation du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI). Etant donné que le but de cette directive est de ne pas défavoriser l'assuré qui a exercé un travail convenable, cette exception est compatible avec le but de l'art. 37 al. 3ter aOACI qui est de ne pas défavoriser l'assuré dans le calcul du gain assuré dans le cadre d'un nouveau délai-cadre, en particulier s'il a exercé un travail qui n'est pas réputé convenable. Les termes de l'ordonnance (Ť en rčgle générale ť, Ť grundsätzlich ť, Ť di regola ť) ne ferment du reste pas la porte ŕ des exceptions. 3.6 Dans le cas d'espčce, la recourante justifie d'une période de cotisation minimale de 12 mois sur la seule base de la période d'activité lucrative accomplie avec un salaire convenable entre le 1er aoűt 2001 et le 31 juillet 2002. Pendant cette période, elle a travaillé ŕ temps partiel, selon un taux d'activité de 60 %, en qualité de maître d'agriculture auprčs de l'Ecole Z.________. A ce titre, elle percevait un salaire mensuel de 5'972 fr. 30. Ainsi que le relčve le seco dans son préavis, sa directive 2003/4 - fiche 10 - du 15 décembre 2003 se réfčre ŕ la période antérieure ŕ l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2003, de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI. Dans la mesure oů elle n'a qu'une valeur interprétative, elle peut ętre prise en considération pour juger d'une situation de fait antérieure ŕ son adoption par le seco. Le mode de calcul prévu par cette directive du seco étant plus avantageux pour la recourante que celui prévu ŕ l'art. 37 al. 3ter OACI (cf. le calcul de l'intimée dans le tableau du 14 juin 2004), le nouveau gain assuré calculé sur la base de douze mois ŕ 5'972 fr. 30 se monte ainsi ŕ 5'972 fr. Le recours se révčle dčs lors bien fondé. 4. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve, du 14 septembre 2004, ainsi que la décision sur opposition du 26 mars 2004 sont annulés, en tant qu'ils portent sur le droit de la recourante ŕ des indemnités journaličres dčs le 2 avril 2003; D.________ a droit ŕ des indemnités de chômage calculées sur un gain assuré de 5'972 fr. ŕ partir du 2 avril 2003. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 18 janvier 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la Ire Chambre: Le Greffier: