Tribunale federale Tribunal federal C 206/06 {T 7} Urteil vom 25. September 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Schön, Gerichtsschreiberin Heine. Parteien M._________, Beschwerdeführer, gegen Unia Arbeitslosenkasse, Neumattstrasse 7, 8953 Dietikon, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Juli 2006. Sachverhalt: A. M._________ bezog vom 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2005 auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 8'900.-- Arbeitslosenentschädigung, wobei das während dieses Zeitraums im Rahmen mehrerer Teilzeit-Stellen erzielte Erwerbseinkommen als Zwischenverdienst angerechnet wurde. Am 25. April 2005 stellte M._________ den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2005. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs setzte die UNIA Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst für die am 1. Juni 2005 beginnende neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf Fr. 4'958.-- fest (Verfügung vom 2. August 2005). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. August 2005 fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 31. Juli 2006). C. M._________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der versicherte Verdienst sei neu zu berechnen. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des für die Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2005 massgebenden versicherten Verdienstes. 2.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Satz 1). Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst richtet sich nach Art. 37 AVIV. Gemäss dessen Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnitt der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 kann der Bemessungszeitraum auf zwölf Monate ausgedehnt werden, wenn der Durchschnittslohn aus zwölf Monaten für die versicherte Person günstiger ist. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 37 Abs. 3 Satz 1 AVIV). Bei Lohnschwankungen, die aus der Art des Arbeitsverhältnisses resultieren, wird der versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten ermittelt (Art. 37 Abs. 3bis AVIV). 2.2 Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) erzielt hat, so sind gemäss Art. 23 Abs. 4 AVIG bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 4 AVIG) Kompensationszahlungen (Art. 24) mitzuberücksichtigen, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären. Gemäss Art. 41a Abs. 1 AVIV hat der Versicherte Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, wenn er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt er eine insbesondere lohnmässig zumutbare Arbeit auf, die ihm ein Einkommen verschafft, welches mindestens der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (BGE 127 V 479 E. 2 S. 480). 3. 3.1 Vorinstanz und Verwaltung haben unter Hinweis auf Art. 37 Abs. 1, 2 und 3ter AVIV erwogen, dass sich der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers für die neue Leistungsrahmenfrist ab 1. Juni 2005 aus den letzten zwölf Beitragsmonaten der abgelaufenen, vom 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2005 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst, in welcher die Beitragszeit (Art. 13 und Art. 9 Abs. 3 AVIG) zurückgelegt wurde. Während des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums von Juni 2004 bis Mai 2005 (Art. 37 Abs. 3bis AVIV) erzielte der Versicherte einen Zwischenverdienst in der unbestrittenen Höhe von insgesamt Fr. 29'935.20. Ausgehend von diesem beitragspflichtigen Einkommen ermittelte die Arbeitslosenkasse unter Anrechnung der erfolgten Kompensationszahlungen gemäss Art. 23 Abs. 4 AVIG im Betrag von insgesamt Fr. 29'554.40 (für die Beitragsmonate Juni 2004 bis Mai 2005) einen versicherten Verdienst von Fr. 4'957.45 ([29'935.20 + 29'554.40] : 12). 3.2 Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingewendet wird, es müsse die Regelung von Art. 37 Abs. 3 AVIV unter Berücksichtigung der seco-Weisung: "Anwendung von Art. 37 Abs. 3 AVIV bei Neuberechnung des versicherten Verdienstes" (ALE seco -TC 023-AVIG 2005/9) Anwendung finden, weshalb nicht die erzielten Zwischenverdienste von Oktober 2004 bis Mai 2005, sondern diejenigen von Juni 2003 bis Mai 2004 zu berücksichtigen seien, ist dies unbegründet: Die Ermittlung des versicherten Verdienstes erfolgt grundsätzlich gestützt auf die Beitragsmonate unmittelbar vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Dabei werden sechs oder zwölf Beitragsmonate in die Rechnung einbezogen, je nachdem welche Variante für die versicherte Person günstiger ist. Bei Lohnschwankungen werden grundsätzlich - wie im vorliegenden Fall - die letzten zwölf Monate vor Beginn der neuen Rahmenfrist berücksichtigt (Art. 37 Abs. 3bis AVIV). Die vom Beschwerdeführer geforderte Vorgehensweise gelangt nur dann zur Anwendung, wenn zumutbare Verdienste (vgl. oben E. 2.2) erzielt wurden: diesfalls bleiben Beitragszeiten mit Einkommen, die unter der Arbeitslosenentschädigung liegen, unberücksichtigt. Da der Versicherte in der Rahmenfrist für die Beitragszeit von Juni 2003 bis Mai 2005 in allen Kontrollperioden Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hat, besteht kein Raum für die Anwendung von Art. 37 Abs. 3 AVIV. Die Berechnung des versicherten Verdienstes durch Verwaltung und Vorinstanz ist demnach rechtens. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 25. September 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: