Abtei lung II I
C-2065/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . J a n u a r 2 0 1 0
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richter Bernard Vaudan,
Gerichtsschreiber Jürg Tiefenthal.
U.______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roland Winiger,
Amthausquai 27, Postfach 1113, 4603 Olten,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreisesperre (Wiedererwägungsgesuch).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2065/2008
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass der aus Montenegro stammende U._______ (geboren am
13. März 1980; nachfolgend: Beschwerdeführer), zwecks Aufenthalt bei
seinen Eltern am 8. April 1991 in die Schweiz einreiste und eine Auf-
enthaltsbewilligung erhielt, die mehrmals verlängert wurde,
dass der Beschwerdeführer am 2. November 1993 wegen Diebstahls
von Bargeld und Elektronikgeräten aus einem Primarschulhaus, am
23. Februar 1994 wegen bandenmässigen Ladendiebstahls sowie am
10. Juni 1994 wegen Entwendung eines Lieferwagens zum Gebrauch
(als Mitfahrer) verzeigt und aufgrund der genannten Verzeigungen von
der zuständigen Migrationsbehörde mit Verfügung vom 31. Mai 1995
schriftlich verwarnt wurde,
dass der Beschwerdeführer in der Nacht vom 1. Juni 1995 auf den
2. Juni 1995 erneut zu schwersten Klagen Anlass gab, indem er zu-
sammen mit drei Kollegen einen 49-jährigen Spielsalonbesitzer und
Vater von fünf Kindern ermordete,
dass U._______ in der Folge mit Urteil vom 23. Januar 1996 der
Fünferkammer des Jugendgerichts des Seelandes wegen Mordes,
Raubes, Diebstahls und Hehlerei verurteilt und für die Dauer von min-
destens zwei Jahren in ein Heim eingewiesen wurde,
dass die zuständige Migrationsbehörde mit Verfügung vom 11. März
1996 eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerde-
führers verweigerte und ihm eine Ausreisefrist auf den Tag der Entlas-
sung aus der jugendgerichtlich angeordneten Massnahme ansetzte,
dass das Bundesamt für Ausländerfragen ([BFA]; heute: Bundesamt für
Migration [BFM]) am 3. September 1996 die Ausdehnung der kantona-
len Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz und des Fürsten-
tum Liechtensteins verfügte und den Beschwerdeführer anwies, das
Gebiet der Schweiz am Tag der Entlassung aus dem Massnahmenvoll-
zug unverzüglich zu verlassen,
dass das Jugendgericht des Seelandes mit Verfügung vom 19. Okto-
ber 1999 die mit Urteil vom 23. Januar 1996 angeordnete Massnahme
der Heimeinweisung auf den 31. Oktober 1999 aufhob,
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dass der Beschwerdeführer nach der Heimentlassung wegen fehlen-
der Reisepapiere nicht umgehend nach Montenegro ausgeschafft wer-
den konnte,
dass der Beschwerdeführer trotz rechtskräftiger Verfügung und der
Möglichkeit einer freiwilligen Rückkehr zum damaligen Zeitpunkt kei-
nerlei Bereitschaft zeigte, hierfür bei der Botschaft der ehemaligen
Bundesrepublik Jugoslawien vorzusprechen,
dass gestützt auf das Rückübernahmeabkommen vom 3. Juli 1997
zwischen der Bundesrepublik Jugoslawien und der Schweiz (SR
0.142.118.189) das zuständige Ministerium in Belgrad mit Schreiben
vom 21. Dezember 2001 den Schweizer Behörden die Zustimmung für
die Ausstellung eines Laissez-Passer für den Beschwerdeführer erteil-
te,
dass die zuständige Migrationsbehörde zur Sicherstellung des Voll-
zugs die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers anordnete,
dass der Beschwerdeführer in der Folge sich durch Untertauchen der
auf den 28. Februar 2002 angesetzten Ausschaffung von Zürich nach
Belgrad (Flug) entzog, jedoch am 3. April 2002 durch die Polizei ange-
halten und in Gewahrsam genommen werden konnte und am darauf-
folgenden Tag nach Belgrad ausgeschafft wurde,
dass das damalige BFA am 3. April 2002 gegenüber dem Beschwerde-
führer eine sofort und auf unbestimmte Dauer gültige Einreisesperre
verfügte,
dass der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer mit Gesuch vom
30. Mai 2007 beim BFM zwecks Besuchs seiner erkrankten und nicht
reisefähigen Mutter eine Suspendierung der unbefristeten Einreise-
sperre beantragte, der das BFM mit Verfügung vom 2. August 2007 für
die Dauer von maximal 20 Tagen stattgab,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. Januar 2008 bei der
Vorinstanz wiedererwägungsweise um Aufhebung der am 3. April 2002
unbefristet erlassenen Einreisesperre ersucht hat, dies mit der Be-
gründung, sein Mandant lebe nun seit sechs Jahren in Montenegro,
dieser habe sich seit seiner Verurteilung bzw. Entlassung aus dem
Massnahmenvollzug in der Schweiz stets wohl verhalten und sei zu ei-
nem guten Menschen geworden,
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dass der Rechtsvertreter das Wiedererwägungsgesuch zudem damit
begründete, die ganze Familie des Beschwerdeführers lebe in der
Schweiz, seine Eltern seien Schweizer Bürger und der Beschwerde-
führer habe die Delikte als Jugendlicher begangen,
dass das BFM mit Schreiben vom 5. Februar 2008 dem Rechtsvertre-
ter mitteilte, die bisher vergangene Bewährungsfrist sei aus fremden-
polizeilicher Sicht als deutlich zu kurz bemessen, als dass angesichts
des vom Beschwerdeführer früher und über Jahre hinweg gezeigten
Verhaltens bereits zu diesem Zeitpunkt von einer kaum mehr vorhan-
denen Wiederholungsgefahr ausgegangen werden könne und somit an
seiner Fernhaltung unverändert ein erhebliches öffentliches Interesse
bestehe, hinter welches die von ihm geltend gemachten privaten Inter-
essen an ungehinderten Einreisen zu seiner in der Schweiz wohnhaf-
ten Familie klar zurückzutreten hätten,
dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hinwies, es läge
in erster Linie am Gesuchsteller, das geltend gemachte Wohlverhalten
vorerst im Ausland über längere Zeit hinweg unter Beweis zu stellen
und deshalb u.a. auch aus verfahrensökonomischen Gründen auf den
Erlass eines formellen Entscheides verzichtete,
dass der Rechtsvertreter mit Schreiben vom 3. März 2008 vom BFM
den Erlass einer formellen Verfügung verlangte und bei dieser Gele-
genheit nochmals hervorhob, sein Mandant habe als Jugendlicher de-
linquiert und sich nun seit 13 Jahren wohl verhalten,
dass die Vorinstanz mit Datum vom 19. März 2008 das Gesuch des
Beschwerdeführers um wiedererwägungsweise Aufhebung der Einrei-
sesperre formell abwies und auf ihre Begründung im Schreiben vom
5. Februar 2008 verwies, welches sie als integrierenden Bestandteil
der erlassenen Verfügung bezeichnete,
dass U._______ mit Rechtsmittel am 28. März 2008 gegen diese
Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einreichte,
dies mit den Rechtsbegehren, sowohl die vorinstanzliche Verfügung
vom 19. März 2008 als auch die unbefristete Einreisesperre seien un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegeg-
ners aufzuheben,
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dass der Beschwerdeführer beanstandet, die angefochtene Verfügung,
welche für ihn von weitreichender Bedeutung sei, sei vom BFM unver-
ständlicherweise nicht unterschrieben worden,
dass er geltend macht, die Vorinstanz habe ihm das rechtliche Gehör
verweigert, indem sie überhaupt nicht auf seine Argumente eingegan-
gen sei und lediglich oberflächlich festhalte, die seither vergangene
Bewährungsfrist bemesse sich aus fremdenpolizeilicher Sicht als viel
zu kurz,
dass der Beschwerdeführer im Weiteren dieselben Tatsachen (Delin-
quenz im Jugendalter, Mitläufer ohne direkte Tatbeteiligung, seit 13
Jahren klagloses Verhalten, ganze Familie in der Schweiz wohnhaft)
wie vor der Vorinstanz geltend macht und zudem auf die Praxis ver-
weist, die bei unbefristet verhängten Einreisesperren von einer rund
zehnjährigen Bewährungsfrist seit der letzten strafrechtlichen Verurtei-
lung des Betroffenen ausgehe, die eine Aufhebung der Fernhaltemass-
nahme erlaube (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.103/2005 vom
4. August 2005, E. 4.2.2),
dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 20. August 2008 dem
Bundesverwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen,
und zwar insbesondere mit der Begründung, für die Beurteilung der
Bewährungsfrist sei lediglich die ausserhalb des Massnahmenvollzugs
bzw. die Zeitspanne seit Erlass der Fernhaltemassnahme entscheids-
wesentlich, welche in casu angesichts der Schwere der vom Be-
schwerdeführer begangenen Straftaten als viel zu kurz gelte, nicht zu-
letzt aber auch im Interesse einer rechtsgleichen Behandlung,
dass der Rechtsvertreter mit Replik vom 23. September 2008 vor-
bringt, das klaglose Verhalten des Beschwerdeführers während des
Massnahmenvollzugs, wo dieser relativ frei und ohne engere Aufsicht
gewesen sei, müsse sich bei einer gesamtheitlichen Betrachtung im
Sinne einer Vorwirkung positiv auswirken, und dass kein Risiko mehr
von ihm ausgehe bzw. kein öffentliches Interesse mehr an der Fernhal-
tung bestehe,
dass gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) das Bundesverwaltungsgericht – unter Vorbe-
halt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) beurteilt,
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welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wur-
den, zu denen auch das BFM gehört, welches mit der Ablehnung eines
Wiedererwägungsgesuchs betreffend Einreisesperre eine Verfügung
im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt er-
lassen hat,
dass sich gemäss Art. 37 VGG das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) richtet,
soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt,
dass der Beschwerdeführer als Adressat der Verfügung zur Anfech-
tung legitimiert ist und deshalb auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 48 ff. VwVG),
dass mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts sowie, wenn nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit gerügt wer-
den kann (Art. 49 VwVG), wobei die Beschwerdeinstanz nicht an die
Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG),
dass mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Janu-
ar 2008 das ehemalige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufent-
halt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst
wurde,
dass die angefochtene Verfügung nach Inkrafttreten des AuG erging
und deshalb für die materielle Beurteilung der vorliegenden Beschwer-
de auf die neurechtliche Regelung abzustellen ist (vgl. Urteile des
Bundesgerichts vom 13. Oktober 2008 2C_706/2008 E. 1 sowie vom
16. Oktober 2008 2C_638/2008 E. 1),
dass im Übrigen auch das neue Recht in Art. 67 AuG eine der Einrei-
sesperre nachgebildete Massnahme beinhaltet (zur Gleichartigkeit von
Einreisesperre und Einreiseverbot vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-4941/2008 vom 23. November 2009 E. 5),
dass im Verwaltungsverfahren des Bundes die Wiedererwägung for-
mell rechtskräftiger Verfügungen nicht ausdrücklich geregelt ist und die
Rechtsprechung dieses Institut direkt aus Art. 29 der Bundesverfas-
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sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) sowie insbesondere aus Art. 66 VwVG ableitet, welcher die
Möglichkeit der Revision von Beschwerdeentscheiden vorsieht (Ent-
scheid der Personalrekurskommission vom 8. April 2003, veröffentlicht
in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 67.109 E. 3a mit
Hinweisen),
dass dem Einzelnen ein Anspruch auf Wiedererwägung zusteht, wenn
sich die Verhältnisse seit Erlass der ursprünglichen Verfügung erheb-
lich verändert haben oder wenn Tatsachen und Beweismittel angeführt
werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon
damals geltend zu machen rechtlich oder tatsächlich unmöglich war
oder keine Veranlassung bestand (BGE 120 Ib 42 E. 2b S. 46 f. mit
Hinweisen),
dass auf Gesuch hin eine vertiefte Prüfung stattfinden muss, ob nach
wie vor ein öffentliches Sicherheitsinteresse besteht, welches die aus-
länderrechtliche Fernhaltemassnahme zu rechtfertigen vermag,
dass in formeller Hinsicht betreffend die Rüge, die Verfügung der Vor-
instanz sei nicht (eigenhändig) unterschrieben worden – mal vorausge-
setzt, dass es sich nicht um ein kanzleitechnisches Versehen handelt,
trägt die Verfügung doch maschinenschriftlich den Namen des Verant-
wortlichen – auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
2492/2008 vom 31. August 2009 E. 3.3.1–3.3.7 zu verweisen ist,
dass bezogen auf den Verfahrensgegenstand primär zu prüfen ist, ob
die nach der Rechtskraft der Einreisesperre hinzugekommenen sach-
verhaltlichen Umstände es rechtfertigen, die auf unbestimmte Dauer
angeordnete Fernhaltemassnahme vorzeitig aufzuheben,
dass der Umstand, dass eine ausländische Person, die von einer un-
befristeten Einreisesperre betroffen ist und sich in der Folge während
langer Zeit klaglos verhält, ein Argument darstellt, welches für den
nachträglichen Wegfall des öffentlichen Sicherheitsbedürfnisses und
somit für eine nachträglich wesentlich veränderte Sachlage sprechen
kann, wobei es jedoch auf die gesamten Gegebenheiten des jeweili-
gen Einzelfalles abzustellen gilt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-137/2006 vom 31. März 2008 E. 6.7 mit Hinweis),
dass eine Überprüfung im Allgemeinen nach etwa zehn Jahren seit
Verbüssung der letzten Freiheitsstrafe möglich ist und es insbesondere
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zu berücksichtigen gilt, dass für die Berechnung der Dauer des klaglo-
sen Verhaltens nicht auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt, son-
dern auf das Datum der letzten Haftentlassung abzustellen ist (vgl.
BVGE 2008/24 E. 6.2 S. 354 f. sowie Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-8211/2007 vom 16. Mai 2008 E. 6.1), weshalb es sich an die-
ser Stelle erübrigt, auf die diesbezüglichen Ausführungen des Rechts-
vertreters weiter einzugehen,
dass die Vorinstanz auf das Wiedererwägungsgesuch vom 22. Januar
2008 des Beschwerdeführers eingetreten ist, seine Vorbringen korrekt
geprüft hat und somit in keiner Weise das rechtliche Gehör verletzt
hat,
dass angesichts des massnahmebegründenden deliktischen Verhal-
tens ein strenger Massstab anzuwenden ist, wenn es um die Beurtei-
lung des gegenwärtigen Gefahrenpotenzials geht,
dass das Verschulden des Beschwerdeführers durch Beteiligung an ei-
nem Mord, einem Straftatbestand, der eine lebenslängliche Freiheits-
strafe oder eine solche nicht unter zehn Jahren nach sich zieht, sehr
schwer wiegt, dies insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache,
dass der Beschwerdeführer aufgrund seines damals noch jugendli-
chen Alters von einem äusserst milden Strafmass (Heimeinweisung)
profitierte,
dass die euphemischen Ausführungen des Parteivertreters, die Beteili-
gung des Beschwerdeführers an der grausamen Tat sei nur von unter-
geordneter Natur gewesen (Beschwerde S. 2 unten; Replik in initio),
was nota bene von wenig Einsicht in den Unrechtsgehalt der begange-
nen Straftaten zeugt, in krassem Gegensatz zum Urteil stehen, wurde
der Beschwerdeführer doch als Mittäter unter Hinweis auf "des
circonstances dénotant une absence particulière de scrupules" verur-
teilt (vgl. Strafurteil vom 23. Januar 1996 Ziff. 1 des Dispositivs sowie
S. 7 und 8),
dass der Beschwerdeführer auszublenden scheint, dass er bei der
letzten Verurteilung auch anderer Delikte für schuldig befunden wurde,
mithin als Wiederholungstäter galt und frühere gerichtliche Massnah-
men ihn nicht von weiteren Straftaten abhielten (Urteil vom 23. Januar
1996 S. 11),
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dass das eben genannte Strafurteil (S. 12) bezüglich der Persönlich-
keit des Beschwerdeführers gewichtige fachärztliche Hinweise enthält,
die für ein hohes Sicherungsbedürfnis sprechen und mit der Behaup-
tung, der Beschwerdeführer sei "zu einem guten Menschen geworden"
(vgl. Schreiben vom 22. Januar 2008 ans BFM) kaum in Einklang zu
bringen sind,
dass der Hinweis des Beschwerdeführers, er sei in seiner Heimat
strafrechtlich nicht negativ in Erscheinung getreten und er habe sich
generell klaglos verhalten, einerseits als Selbstverständlichkeit voraus-
gesetzt werden darf, andererseits vom Beschwerdeführer lediglich be-
hauptet, jedoch in keiner Weise schriftlich belegt wird,
dass der Beschwerdeführer nach Entlassung aus dem Massnahmen-
vollzug im Zusammenhang mit der verfügten Wegweisung bzw. Aus-
schaffung seinen Mitwirkungspflichten nicht nachkam, was von wenig
Achtung vor der geltenden Rechtsordnung zeugt,
dass insbesondere mit Blick auf die verletzten Rechtsgüter sowie dem
Unrechtsgehalt der diversen Straftaten der Vorinstanz zuzustimmen
ist, welche die seit der Entlassung des Beschwerdeführers aus dem
Massnahmenvollzug bzw. seit dessen Ausschaffung abgelaufene Be-
währungszeit als viel zu kurz bemessen beurteilt, als dass von einer
grundlegenden und gefestigten Wandlung ausgegangen werden könn-
te,
dass nach dem Gesagten das öffentliche Sicherheitsinteresse an einer
Fernhaltung des Beschwerdeführers dessen geltend gemachte private
Interessen zum derzeitigen Zeitpunkt bei Weitem überwiegt,
dass in casu einem Wiedererwägungsgesuch erst dann Aussicht auf
Erfolg beschieden sein kann, wenn der Beschwerdeführer der Schweiz
über einen längeren Zeitraum ferngeblieben ist und den Tatbeweis für
konstantes Wohlverhalten erbracht hat (BGE 130 II 493 E. 5 S. 504),
dass zum heutigen Zeitpunkt offen bleibt, nach welcher Dauer dies der
Fall sein wird, zumal die Periode des Wohlverhaltens, bezogen auf die
begangenen Rechtsgüterverletzungen und dem daraus sich ergeben-
den öffentlichen Interesse nach Sicherheit und Ordnung, klarerweise
noch nicht ausreicht, um von einer wesentlich veränderten Sachlage
auszugehen,
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dass das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers von der
Vorinstanz aus den besagten Gründen zu Recht abgewiesen wurde
(vgl. Art. 49 VwVG) und die vorliegende Beschwerde sich somit als un-
begründet erweist und abzuweisen ist,
dass auch die Behauptung des Rechtsvertreters, zwei der damals be-
teiligten Mittäter lebten heute wieder in der Schweiz, am vorliegenden
Ergebnis nichts ändert,
dass zudem feststeht – soweit Abklärungen getroffen werden konnten
– dass der Aufenthalt eines der Tatbeteiligten (aber entgegen der Auf-
fassung des Parteivertreters nicht Mittäter) nur kurze Zeit vor Ablauf
der gegen ihn erlassenen Fernhaltemassnahme infolge Verheiratung
mit einer Schweizer Staatsangehörigen geregelt worden ist, jedoch der
Aufenthalt der beiden anderen Mittäter gemäss Datenbanken der Vor-
instanz bis heute als nicht geregelt gilt,
dass letztlich auch der Hinweis auf die nachteiligen Folgen der Fern-
haltemassnahme im Schengenraum nicht zu einem anderen Ergebnis
führen kann, hat sich der Beschwerdeführer diese Folgen einerseits
doch selber zuzuschreiben und bilden sie andererseits nicht Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten dem Beschwer-
deführer aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2
und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 600.- verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref.-Nr. ZEMIS [...] retour)
- die Fremdenpolizei der Stadt Biel in Kopie (Akten retour)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Jürg Tiefenthal
Versand:
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