B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-207/2011 et 143 autres causes jointes selon
liste en fin d'arrêt
A r r ê t d u 4 m a r s 2 0 1 3
Composition
Francesco Parrino (président du collège),
Madeleine Hirsig-Vouilloz, Beat Weber, juges,
Pascal Montavon, greffier.
Parties
A._______ et 143 consorts,
représentés par Maître Ivan Zender, av. Léopold Robert 88,
case postale 221, 2301 La Chaux-de-Fonds,
recourants,
contre
Caisse de pensions du personnel communal [de la ville
de La Chaux-de-Fonds](CPC) en liquidation,
par Fiduciaire F._______,
représentée par Maître Jacques-André Schneider,
rue du Rhône 100, case postale 3403, 1211 Genève 3,
intimée,
Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse
occidentale, avenue de Tivoli 2, case postale 5047,
1002 Lausanne,
autorité inférieure.
Objet
Prévoyance professionnelle (décision du 24 novembre
2010).
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
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Faits :
A.
A.a La loi instituant une caisse de pensions unique pour la fonction publi-
que du canton de Neuchâtel du 24 juin 2008 (LCPFPub, RSN 152.550)
est entrée en vigueur le 1er janvier 2010, sous réserve des chapitres 1er et
4 en vigueur depuis le 1er janvier 2009. La Caisse de pensions instituée
par cette loi résulte de la fusion de la Caisse de pensions de l'Etat de
Neuchâtel (CPEN) et des Caisses de pensions du personnel communal
des Villes de La Chaux-de-Fonds (CPC) et de Neuchâtel (CPVN). L'en-
trée en vigueur de la loi avait été initialement prévue pour le 1er janvier
2009, toutefois l'annonce d'un référendum par les associations du per-
sonnel, abandonné ensuite au profit d'une initiative demandant la modifi-
cation de la loi sur quelques points, entraîna son report.
Selon son art. 1
er
, la LCPFPub règle l'organisation de la Caisse de pensions
de la fonction publique du canton de Neuchâtel (ci-après la CPFPub) et défi-
nit ses tâches et compétences. La CPFPub instituée par cette loi est un éta-
blissement de droit public indépendant de l'Etat et doté de la personnalité ju-
ridique dont le siège est à La Chaux-de-Fonds (art. 2). Elle participe à l'appli-
cation du régime de l'assurance obligatoire introduit par la loi fédérale du 25
juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité
(LPP, RS 831.40) en tant qu'institution inscrite au registre de la prévoyance
professionnelle auprès de l'Autorité de surveillance du canton de Neuchâtel
en application de l'art. 48 LPP (art. 3). Le plan de prévoyance de base de la
caisse est un plan en primauté des prestations au sens de l'art. 16 de la loi
fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance pro-
fessionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP, RS 831.42). Dès que le
taux de couverture de la caisse atteindra 100% durant deux exercices
consécutifs, mais au plus tard dans les 30 ans suivant l'entrée en vigueur de
la loi, la caisse instituera un plan de prévoyance de base en primauté de co-
tisations, la possibilité d'instituer d'autres types de plans étant réservée (art.
4). Le but de la CPFPub est d'assurer le personnel des employeurs de la
fonction publique du canton de Neuchâtel contre les conséquences écono-
miques de la retraite, de l'invalidité et du décès (art. 5).
L'art. 6 de la loi énonce les employeurs pouvant s'affilier à la CPFPub et
l'art. 7 les conditions d'affiliation qui sont de disposer d'une garantie octroyée
par l'Etat ou par une ou plusieurs communes et d'offrir une couverture ordi-
naire à leur personnel régulier garantissant le versement du traitement, ou
d'indemnités de remplacement représentant 80% du traitement au moins et
financées à raison de 50% au moins par l'employeur, durant 720 jours en cas
d'incapacité de gain. Les employeurs sont liés à la CPFPub par une conven-
tion dont le contenu est fixé par règlement (art. 8 al. 1). L'Etat et les commu-
nes garantissent les prestations dues à leur personnel en vertu de la loi, leur
garantie respective est répartie en proportion des engagements relatifs aux
assurés actifs et pensionnés de chaque employeur émetteur de la garantie
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(art. 9 al. 1). Les employeurs au sens de l'art. 6 peuvent décider en tout
temps, d'entente avec leur personnel, ou, si elle existe, avec la représenta-
tion de celui-ci, de ne plus affilier leur personnel à la Caisse de pensions uni-
que. En cas de résiliation de l'affiliation ainsi qu'en cas de sortie de tout ou
partie du personnel assuré d'un employeur affilié, le capital de prévoyance
est versé indépendamment du degré de couverture, l'employeur devant s'ac-
quitter auprès de la caisse de la différence entre le montant dû par celle-ci et
le montant correspondant au degré de couverture. Un mode d'amortissement
éventuel peut être convenu lors de la cessation de l'affiliation du personnel
(art. 10).
Les art. 11 à 48 de la loi traitent de l'affiliation à la CPFPub, de son organisa-
tion, de ses prestations.
Selon l'art. 49 de la loi, la CPFPub est financée selon le système de la capi-
talisation partielle. Ses ressources sont fixées de manière à permettre d'at-
teindre à terme une couverture intégrale des engagements de prévoyance
au sens de la LPP, le degré de couverture devant passer à 85% dans les 20
ans, à 100% dans les 30 ans et à 115% dans les 40 ans suivant l'entrée en
vigueur de la loi. L'évolution des degrés de couverture des engagements de
prévoyance peut se produire au sein d'une fourchette de plus ou moins 5
points de pour-cent de degré de couverture par rapport à une évolution li-
néaire de celui-ci. Si le degré de couverture atteint est au-delà de la limite
supérieure de la fourchette, la CPFPub peut décider d'octroyer des améliora-
tions de prestations. Si le degré de couverture se situe en-deçà de la limite
inférieure de la fourchette, la CPFPub doit immédiatement soumettre au
Conseil d'Etat à l'intention du Grand conseil des propositions de mesures
tendant à rétablir la situation. La législation fédérale en matière de finance-
ment des institutions de droit public est réservée.
Les dispositions transitoires de la loi prévoient à son entrée en vigueur et
pour une période de deux ans au maximum la garantie par l'Etat des presta-
tions dues aux employés de tous les employeurs affiliés et la nécessité pour
les communes et les employeurs d'obtenir une garantie communale jusqu'au
31 décembre 2011 sous peine de devoir quitter la CPFPub et de s'acquitter
envers elle de la différence entre le montant légal dû par celle-ci au titre des
prestations de sortie des assurés et le montant correspondant au degré de
couverture (art. 55).
L'art. 60 al. 1 de la loi précise qu'à son entrée en vigueur la CPFPub reprend,
moyennement financement correspondant, les effectifs d'assurés des Cais-
ses de pensions de l'Etat de Neuchâtel ainsi que des villes de La Chaux-de-
Fonds et de Neuchâtel sur la base du degré de couverture atteint, selon les
bases techniques de la nouvelle institution, par la Caisse de l'Etat de Neu-
châtel, au 31 décembre 2009, en prenant en compte les engagements de
prévoyance calculés au 1
er
janvier 2010 sur la base des salaires et des ren-
tes versés à cette même date.
Dans l'hypothèse – aux termes de l'art. 61 - où le degré de couverture des
engagements de prévoyance devait ne pas atteindre la limite inférieure de la
fourchette de progression au sens de l'art. 49 au 31 décembre 2013, le
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Conseil d'Etat, sur proposition du Conseil d'administration de la CPFPub,
saisira le Grand Conseil d'un projet de loi proposant les mesures d'assainis-
sement nécessaires, telles que, par exemple, la prise en charge par les em-
ployeurs des coûts découlant de l'adaptation des rentes en cours à l'évolu-
tion de l'indice suisse des prix à la consommation, l'élévation de l'âge de la
retraite ordinaire ou l'augmentation du niveau des contributions.
A.b Peu avant l'entrée en vigueur de la LCPFPub, soit fin décembre
2009, les trois collectivités publiques concernées ainsi que la Caisse de
pensions du personnel communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds
adoptèrent par voie de circulation une "Convention n° 2" relative à certai-
nes modalités de transfert à la Caisse de pensions unique de la fonction
publique du Canton de Neuchâtel (Mémoire responsif de l'intimée, an-
nexe 10). En effet, l'évolution négative des marchés financiers en 2007 et
2008 ainsi que les comptes au 31 décembre 2008 de la Caisse de pen-
sions de l'Etat de Neuchâtel ont rendu vraisemblable le fait que le taux de
couverture initial de la CPFPub allait être inférieur à 70% au 1er janvier
2010 et qu'à ce titre la "Convention" précédente de mars/avril 2008 relati-
ve aux modalités de transfert devait être annulée et remplacée par une
nouvelle.
L'exposé de la "Convention n° 2" indique que la phase finale de réalisa-
tion de la Caisse de pensions de la fonction publique neuchâteloise a mis
en évidence des problèmes liés à la disparité des degrés de couverture
des caisses de pensions impliquées propres à mettre en péril la concréti-
sation des objectifs poursuivis et que, vu que le taux de couverture de la
nouvelle Caisse allait être inférieur à 70%, de nouvelles modalités de
transfert devaient être convenues. Le but de la Convention fut selon son
art. 1er de définir les modalités d'égalisation du taux de couverture des
institutions de prévoyance signataires et le taux de couverture initial de la
CPFPub au 1er janvier 2010.
Les art. 2 à 4 de la Convention n° 2 sont consacrés aux engagements de
la Caisse de pensions du personnel communal de la Ville de La Chaux-
de-Fonds (ci-après CPC). Les dispositions in extenso sont les suivantes:
Article 2 – Décapitalisation partielle – principes
1
Pour atteindre le taux de couverture initial, la CPC devra procéder à une dé-
capitalisation partielle, correspondant à la différence entre le taux atteint par
la CPC au 31.12.2009 selon les bases techniques de la Caisse et en prenant
en compte les engagements de prévoyance calculés au 01.01.2010 sur la
base des salaires et des rentes versés à cette même date et le taux de cou-
verture initial de la Caisse au sens de l'art. 60 LCPFPub.
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2
La décapitalisation partielle entraînera un excédent comptable au
31.12.2009 que la CPC s'engage à affecter à une répartition en deux tran-
ches.
Article 3 – Décapitalisation partielle – première tranche
1
La première tranche sera égale à la différence entre le taux de couverture
de la CPC à 70% et le taux de couverture initial inférieur de la Caisse.
2
Ce montant est destiné à être affecté à une fondation de prévoyance exter-
ne à constituer par la Ville de La Chaux-de-Fonds, dans le but de permettre
d'assurer le financement d'une part plus élevée de contributions à la Caisse
et/ou pour compenser une réduction de prestations de la Caisse, y compris
dans le cadre des mesures transitoires initiales, en faveur des employés
couverts par la garantie de la Ville de La-Chaux-de-Fonds au 01.01.2010 et
de leurs assurés. Ces modalités feront l'objet d'un règlement distinct à adop-
ter par la fondation à constituer dans les limites ici posées.
3
Au 1
er
janvier 2010, ce montant sera transféré à la Caisse sous la forme
d'une créance en faveur de la fondation à constituer. Le montant de la
créance sera indexé à l'évolution de la performance moyenne nette de frais,
positive ou négative, de la fortune de la Caisse, étant précisé que pour le
parc immobilier, le résultat net moyen du portefeuille immobilier en 2009 sera
pris en compte.
4
En cas d'accord de l'Autorité de surveillance à la constitution de ladite fon-
dation, le montant de la créance sera versé à la fondation, sur première ré-
quisition et dans les 90 jours. Le montant de la créance pourra être réglé par
le transfert d'actifs correspondant, moyennant accord de la Caisse et de la
fondation; les éventuels transferts d'immeubles seront assimilés à des trans-
ferts issus de la réunion des patrimoines au sens de l'article 63.3 LCPFPub
et les frais de notaire seront partagés par moitié entre la Caisse et la Fonda-
tion constituée. A défaut d'accord, le versement se fera en espèces.
5
En cas de désaccord de l'Autorité de surveillance à la constitution de ladite
fondation, le montant de la créance sera affecté à la constitution au bilan de
la Caisse d'une provision de financement des engagements de prévoyance
couverts, dès le 01.01.2010, par la garantie de la Ville de La Chaux-de-
Fonds, au sens de l'art. 9 al. 1 et 4 LCPFPub. La provision pourra être utili-
sée par la Caisse, avec l'accord de la Ville de La Chaux-de-Fonds, pour fi-
nancer une part plus élevée de contributions à la Caisse et/ou pour compen-
ser une réduction de prestations de la Caisse, y compris dans le cadre des
mesures transitoires initiales. Ces modalités seront intégrées au règlement
des passifs actuariels de la Caisse.
6
Dans ce cadre, la CPC reconnaîtra à l'Hôpital neuchâtelois (HNE) la consti-
tution au bilan de la Caisse d'une provision de financement des engage-
ments de prévoyance HNE couverts, dès le 01.01.2010, par la garantie de
l'Etat de Neuchâtel. La provision servira en premier lieu à couvrir le solde
éventuel de l'insuffisance de financement de l'employeur HNE liée à la diffé-
rence entre le taux d'entrée dans la Caisse et le taux atteint par la CPVN au
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31.12.2009. Elle pourra, pour le surplus, être utilisée par la Caisse, avec l'ac-
cord de HNE, pour financer une part plus élevée de contributions à la Caisse
et/ou pour compenser une réduction des prestations de la Caisse, y compris
dans le cadre des mesures transitoires initiales. Ces modalités seront inté-
grées au règlement des passifs actuariels de la Caisse. Le montant de la
provision sera déduit de la créance en faveur de la Fondation à constituer
par la Ville de La Chaux-de-Fonds selon la présente disposition.
Article 4 – Décapitalisation partielle – deuxième tranche
1
La seconde tranche sera égale à la différence entre le taux de couverture
de la CPC à 70% et son taux de couverture effectif supérieur au 31.12.2009.
La moitié du montant de cette tranche sera répartie par la CPC à ses assu-
rés au 31.12.2009, avant l'entrée dans la Caisse et selon les modalités qu'el-
le aura décidées. L'autre moitié sera affectée par la CPC à des réserves de
cotisations futures des employeurs affiliés par elle, qui seront constituées à
son bilan au 31.12.2009 et transférées ensuite à la Caisse au 1
er
janvier
2010. Dans ce cadre, la CPC reconnaîtra à l'Hôpital neuchâtelois (HNE) la
constitution d'une réserve de contributions futures, déterminée proportionnel-
lement aux cotisations versées entre le 01.01.1997 et le 31.12.2009 par
HNE, respectivement par la Ville de La Chaux-de-Fonds en faveur du per-
sonnel de l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds et de la Fondation des laboratoi-
res des hôpitaux neuchâtelois.
2
Dans l'hypothèse où la part reconnue à l'Hôpital neuchâtelois dans le cadre
de la répartition de la deuxième tranche au sens du chiffre 1 ci-dessus devait
ne pas suffire à couvrir l'insuffisance de financement de cet employeur liée à
la différence entre le taux d'entrée dans la Caisse et le taux atteint par la
CPVN au 31.12.2009, le solde à payer pourra être prélevé dans le montant
de la première tranche au sens de l'art. 3, chiffre 6.
A.c En décembre 2009 la nouvelle caisse, qui prit le nom de prévoyan-
, adressa aux assurés concernés par leur passage au 1er janvier
2010 dans la nouvelle caisse de prévoyance une lettre d'information sur
leur situation personnelle chiffrée et une invitation à une séance d'infor-
mation générale au sujet de la nouvelle caisse proposée à Neuchâtel et
La Chaux-de-Fonds de janvier à avril 2010 (recours annexe 9).
A.d En date du 19 avril 2010 le Conseil d'administration de prévoyan-
adopta le règlement d'assurance de la Caisse de pensions de la
fonction publique du canton de Neuchâtel (RACPFPub).
A.e En date du 29 avril 2010 le Conseil communal adressa un rapport au
Conseil général de la Ville de la Chaux-de-Fonds relatif aux dernières
modalités d'intégration de la Caisse de pensions du personnel communal
au sein de la Caisse de pensions unique pour la fonction publique du
canton de Neuchâtel (prévoyan). Le rapport présenta les nouvelles
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 7
modalités de la Convention n° 2, fit état des buts de l'initiative (validée le
30 avril 2009) portant sur les prestations et traita de la question du diffé-
rentiel de couverture des caisses. Il releva qu'un taux de couverture d'en-
trée dans la caisse inférieur à 70%, alors que ce taux de référence était
relativement généreux pour la génération actuelle, impliquait un effort
d'assainissement très important pour les générations suivantes et condui-
sait à distribuer généreusement aux employeurs et aux assurés actuels
une part accrue de la fortune de la CPC tout en sachant l'exigence d'as-
sainissement, ce qui n'était pas souhaitable. Il indiqua qu'en raison de
cette appréciation la nouvelle convention prévoyait, comme la précéden-
te, pour la part excédent 70% de la couverture une réserve de cotisation
pour l'employeur et l'augmentation des prestations aux assurés et, nou-
vellement, pour la part comprise entre le taux d'entrée dans la nouvelle
Caisse et celui de 70%, une réserve d'une autre nature de quelque 42
millions constituée - en la forme d'une fondation - en faveur des em-
ployeurs bénéficiant de la garantie de la Ville et de leurs employés ac-
tuels et futurs. Le rapport indiqua les taux de couverture au 31.12.2009
provisoires suivant: CPEN: 60.8%, CPVN: 56.6%, CPC: 80% (Mémoire
responsif, annexe 11). Les taux de couverture effectifs de la CPEN et de
la CPC furent respectivement de 60.9% et 79.9% (cf. recours annexe 13).
B.
Par décision du 5 mai 2010 le Département de l'économie, Service de
surveillance des fondations, entre autres points, constata la dissolution de
la Caisse de pensions du personnel communal [de la ville de La Chaux-
de-fonds] (CPC) et prononça sa mise en liquidation (Mémoire responsif,
annexe 12).
Prévoyan adressa aux assurés en juin 2010 leur fiche d'assurance
au 1er janvier 2010 avec une invitation à consulter son site internet in-
cluant les règlements applicables et les comptes 2009 des caisses fonda-
trices (recours annexe 10).
C.
Prévoyan adopta le 23 novembre 2010 son règlement pour les pas-
sifs de nature actuarielle (Mémoire responsif, annexe 14). Les art. 9, 11 et
14 al. 2 de ce règlement ont la teneure suivante:
Art. 9 – Provision pour financement des engagements de prévoyance cou-
verts par la garantie de la Ville de La-Chaux-de-Fonds
1
La provision pour financement des engagements de prévoyance couverts,
dès le 1
er
janvier 2010, par la garantie de la Ville de La Chaux-de-fonds a
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
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pour but de financer une part plus élevée de contributions à la Caisse et/ou
pour compenser une réduction de prestations de la Caisse, y compris dans
le cadre des mesures transitoires initiales conformément à l'article 3 de la
convention.
2
Le montant initial de cette provision correspond à la différence au 1
er
janvier
2010 entre le taux de couverture de la CPC à 70% et le taux de couverture
initial inférieur de la Caisse conformément à l'article 3 de la convention et re-
latif aux engagements de prévoyance couverts par la garantie de la Ville de
La Chaux-de-Fonds (sans l'Hôpital neuchâtelois, ci-après: HNE).
3
Avec l'accord de la Ville de La Chaux-de-Fonds, la provision est utilisée se-
lon le chiffre 4 de l'annexe.
4
La provision est rémunérée au taux de rendement net de la fortune de la
Caisse.
Art. 11 – Provision CPC pour amélioration des prestations des assurés de
CPC
1
La provision CPC pour améliorer des prestations des assurés de la CPC au
31 décembre 2009 correspond à l'amélioration des prestations des assurés
de la CPC au 31 décembre 2009 selon les modalités décidées par cette der-
nière et prévue à l'article 4 al. 1 de la convention n° 2 relative à certaines
modalités de transfert à la Caisse de pensions unique de la fonction publique
du canton de Neuchâtel.
2
Le montant de cette provision est égal à la moitié de la différence entre le
taux de couverture de la CPC à 70% et son taux de couverture effectif supé-
rieur au 31 décembre 2009.
3
La provision définie à l'alinéa 1 sera utilisée conformément à son but durant
l'année 2010.
Art. 14 – Degré de couverture selon art. 44 OPP2
1
…
2
Les provisions définies aux art. 9, 10 et 11 sont affectées à des groupes
d'assurés spécifiques. Elles sont capitalisées à 100% et déduites de la fortu-
ne de prévoyance disponible avant le calcul du degré de couverture.
L'annexe au règlement dispose à son chiffre 4:
Provision pour financement des engagements de prévoyance couverts par la
garantie de la Ville de La Chaux-de-Fonds (Article 9)
La provision pourra servir:
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
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a) au financement, sur 20 ans, d'éventuelles mesures d'assainissement, si le
degré de couverture se situe plus de 5 points de pour-cent en dessous du
degré de couverture cible selon l'article 49 alinéa 2 et 3 de la loi instituant
une Caisse de pensions unique pour la fonction publique du canton de Neu-
châtel;
b) une fois le délai de 20 ans écoulé, au financement d'éventuelles améliora-
tions respectivement d'allègements paritaires de contributions pour les assu-
rés et les employeurs.
D.
D.a Par communication aux assurés datée du 23 novembre 2010, la
Caisse de pensions du personnel communal de la Ville de La Chaux-de-
Fonds informa ceux-ci que la reprise des effectifs d'assurés par la nouvel-
le Caisse selon la LCPFPub s'était effectuée au 1er janvier 2010 sur la
base du degré de couverture de 60.9% correspondant au degré atteint
par la CPEN au 31 décembre 2009 alors que le degré de couverture de
la CPC à la même date s'élevait à 79.9% dégageant un différentiel de
couverture de 87'193'152.16 francs qui allait être pour partie réparti entre
les assurés et pour partie mis en provision. Elle précisa que le montant
correspondant entre 79.9% et 70% de degré de couverture représentant
45'419'152.16 francs allait être alloué à raison, d'une part, de 50% en fa-
veur des assurés à raison de 40% pour les pensionnés et de 60% pour
les assurés actifs augmentant respectivement les rentes et prestations de
libre passage et, d'autre part, de 50% en faveur des employeurs en ré-
serve pour financement futur, le montant attribué étant calculé en propor-
tion des cotisations versées entre 1997 et 2009. Elle précisa de même
quant à la part entre 70% et 60.9% de degré de couverture représentant
41'774'000.- francs que ce montant avait été repris en tant que provision
dans le bilan de la Caisse prévoyan et était destiné au financement
d'une part plus élevée de contributions à la Caisse et/ou à la compensa-
tion de réduction de prestations de la Caisse, l'utilisation du montant étant
clairement définie dans un règlement spécifique intitulé "Règlement pour
les passifs de nature actuarielle". Enfin la Caisse indiqua que toutes in-
formations supplémentaires seraient disponibles sur le site internet de
prévoyan au plus tard à fin novembre, que l'autorité de surveillance
allait publier sa décision par rapport à la répartition dans la Feuille officiel-
le du 26 novembre 2010 et que la décision était sujette à recours auprès
du Tribunal de céans. L'information fut complétée de deux exemples ex-
plicites de calcul de répartition du différentiel de couverture de la CPC
[concernant la part entre 79.9% et 70%] pour un assuré tant actif que
pensionné (recours annexe 13).
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
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D.b Par décision du 24 novembre 2010, le Département de l'économie,
Service de surveillance et des relations du travail, office juridique et de
surveillance du Canton de Neuchâtel, Autorité de surveillance des fonda-
tion, 1) approuva le transfert des engagements de la Caisse de pensions
du personnel communal [de la ville de La Chaux-de-Fonds], en liquida-
tion, conformément à la loi instituant une Caisse de pensions unique pour
la fonction publique du canton de Neuchâtel (LCPFPub) du 24 juin 2008
et à la Convention n° 2 relative à certaines modalités de transfert de [rec-
te: à] la Caisse de pensions unique de la fonction publique du canton de
Neuchâtel de décembre 2009, 2) approuva les principes du plan de ré-
partition adoptés par le Conseil d'administration en date du 18 février
2008 conformément aux documents transmis, 3-4) chargea le liquidateur
de diverses tâches de publicité, 5-6) chargea le liquidateur des opérations
de transfert, de bouclement des comptes et d'établissement d'un plan de
répartition définitif des fonds libres, 7) invita le liquidateur à informer l'au-
torité de surveillance quand les opérations de liquidation seraient termi-
nées et à lui transmettre les pièces justificatives y relatives, 8) dit qu'au-
cun montant de fortune libre ne pourra être distribué avant réception de
l'autorisation rendue par l'autorité de surveillance des fondations, 9) déci-
da de publier en date du 26 novembre 2010 un extrait du dispositif de la
décision et 10) dit que la présente décision était rendue sans frais (dos-
sier Autorité de surveillance).
D.c Le Service de surveillance et des relations du travail publia dans la
Feuille des avis officiels du 26 novembre 2010 que par décision du 24
novembre 2010 l'Autorité de surveillance des fondations du Canton de
Neuchâtel avait approuvé les principes du plan de répartition de la fortune
libre de la "Caisse de pensions du personnel Communal, en liquidation"
dont le siège est à La Chaux-de-Fonds avec l'adresse du liquidateur et
l'indication des voies de droit (recours, annexe 1).
E.
Contre cette décision, A._______, alors employé de l'Hôpital neuchâtelois
(HNE), assuré à ce titre par la CPEN, également ancien assuré de la
CPC en attente d'une prestation de sortie, représenté par Me I. Zender,
interjeta recours en date du 10 janvier 2011 auprès du Tribunal de céans
concluant, avec demande de production de pièces en complément de cel-
les produites, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision
déférée ainsi que des principes du plan de répartition de la fortune libre et
au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 11
Il fit valoir qu'avec la fusion intervenue entre les trois caisses de pensions,
il découlait indiscutablement une péjoration de ses droits et prétentions
envers sa caisse de pensions, que le taux de couverture de la CPC était
au 31 décembre 2009 de 79.9% et que la fusion ne pouvait servir à as-
sainir les comptes de la CPEN et de la CPVN eu égard au taux de cou-
verture de référence de la CPEN de 60.9% à cette même date. Il releva
que ceci était d'autant moins acceptable que la modification de la LPP vo-
tée le 17 décembre 2010 imposait un taux de couverture de 80%, de sor-
te que pour ce motif déjà la décision entreprise devait être annulée. Il re-
leva qu'il ressortait de la lettre de la CPC aux assurés du 23 novembre
2010 qu'une partie du différentiel de couverture, soit un montant de 22.7
millions de francs, serait répartie en faveur des employeurs en réserve
pour financement futur, formule peu claire, et que cette affectation était il-
légale car les fonds d'une institution de prévoyance ne pouvaient par
quelque moyen, soit par rétrocession directe aux employeurs, soit par la
constitution d'une réserve à disposition des employeurs, faire retour à
l'employeur même à des fins d'affectation de prévoyance allégeant impli-
citement leurs charges de prévoyance, ceux-ci devant exclusivement res-
ter affectés aux buts légaux et réglementaires de l'institution de pré-
voyance. Il indiqua que le plan de répartition prévoyait qu'un montant de
22.7 millions de francs serait réparti à raison de 40% pour les pensionnés
et de 60% pour les assurés actifs notant qu'il y avait lieu de partir du prin-
cipe que seuls les actuels assurés (en 2010) étaient concernés et qu'à
défaut la dilution du montant en question entre tous les assurés de la
CPFPub serait constitutive d'une détérioration des droits et prétentions
des assurés de l'ancienne CPC. Il fit également valoir en substance que
l'affectation de 41.8 millions de francs selon un règlement pour les passifs
de nature actuarielle était peu claire permettant de procéder à des ver-
sements divers sur la base de dispositions difficilement compréhensibles
propres à atteindre ses droits et prétentions de sorte que la décision en-
treprise devait pour ce motif également être annulée. Enfin il nota plus
généralement que la fusion et les inévitables mesures d'assainissement
que la nouvelle caisse allait devoir prendre pour améliorer son taux de
couverture ne sauraient péjorer sa situation et qu'en l'occurrence le diffé-
rentiel de couverture devait être alloué aux assurés de la CPC afin de
permettre de contrebalancer les mesures d'assainissement que la nouvel-
le caisse avait pris ou allait prendre (pce TAF 1).
F.
Par ordonnance du 3 février 2011 le Tribunal de céans, relevant l'existen-
ce de 254 autres recours d'assurés de la Caisse de pensions unique pour
la fonction publique à l'encontre de la décision du 24 novembre 2010
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 12
(dont 105 ont été ensuite rayés du rôle), invita ceux-ci, exceptés ceux des
causes C-339/2011 (un fonctionnaire cantonal, cause ensuite rayée du
rôle) et C-389/2011 (un assuré retraité), à désigner un ou plusieurs repré-
sentants communs (pce TAF 4).
G.
Par décision incidente du 24 mars 2011, le Tribunal de céans, après jonc-
tion de causes, requit de A._______ et des autres recourants représentés
par Me I. Zender, une avance de frais de 20'000.- francs, montant dont
les recourants s'acquittèrent dans le délai imparti (pces TAF 5 s.).
Par décision incidente du 24 mars 2011, le Tribunal de céans, après avoir
entendu les parties, accorda l'effet suspensif aux recours (cf. dossier
causes C-432/2011 et consorts).
Par ordonnance du 17 mai 2011 le Tribunal de céans procéda, en parallè-
le à la présente jonction de causes, à la jonction de 5 recours de person-
nes représentées par Me E. Maugué à Genève (pce TAF 7).
H.
H.a Par mémoire responsif du 29 juillet 2011, la Caisse de pensions du
personnel communal [de la ville de la Chaux-de-Fonds] (CPC) en liquida-
tion, représentée par Me J.-A. Schneider, s'en remit à justice quant à la
recevabilité du recours et, sous suite de frais et dépens, conclut à la
confirmation de la décision du 24 novembre 2010 approuvant le transfert
des engagements et des principes de répartition de la fortune de la CPC.
H.b Elle indiqua être une institution de droit public créée par la Ville de La
Chaux-de-Fonds ne bénéficiant pas de la personnalité juridique (cf. l'art.
1er de ses Statuts) dont le but était d'assurer le personnel de la Ville de La
Chaux-de-Fonds et d'autres collectivités publiques avec lesquelles elle
entretenait des liens étroits contre les conséquences économiques de la
retraite, de l'invalidité et du décès (art. 2 al. 1 des Statuts). Elle indiqua
que selon son système de financement le montant annuel de la contribu-
tion de la Ville et des autres collectivités publiques était égal au montant
nécessaire à l'équilibre financier de la CPC mais au moins à 150% et au
plus à 220% de la somme des cotisations et rappels versés par l'ensem-
ble de son personnel assuré alors que le montant annuel de la contribu-
tion des autres employeurs était fixé dans la convention qui les liait à la
CPC (art. 17 des Statuts). Elle précisa que les ressources de la CPC
étaient fixées de manière à stabiliser à moyen terme son degré de cou-
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 13
verture afin qu'il atteigne au moins 70% du capital selon le bilan actuariel
établi en caisse fermé et que s'il ressortait des projections établies par
l'expert et/ou par l'administration que le degré de couverture se mainte-
nait durablement en dessous de 70% les ressources de la CPC devaient
être augmentées (art. 18 al. 2 des Statuts), ce qui exposait la Ville de La
Chaux-de-Fonds et les autres collectivités publiques à devoir verser jus-
qu'à 220% de la somme des cotisations et rappels versés par l'ensemble
de son personnel pour garantir le degré minimal de couverture de 70%.
Elle indiqua de plus qu'en complément de cette obligation de financement
il incombait à la Ville et aux autres collectivités publiques de garantir le
paiement des prestations dont le financement leur incombait en vertu des
statuts (art. 19 des Statuts).
Elle releva que son taux de couverture était plus élevé que celui des deux
autres caisses en raison du financement évoqué mais que les perspecti-
ves à l'horizon de 50 ans prenant en compte l'évolution démographique et
les restructurations étatiques avaient établi un taux de couverture prévi-
sionnel négatif. S'agissant de l'excédent de couverture sur le taux de
couverture d'entrée dans la nouvelle caisse, elle indiqua qu'une clé de
répartition entre employeurs et assurés de 50% avait été admise par le
comité paritaire de la caisse de 14 membres (2 membres désignés par le
Conseil communal, 5 membres désignés par le Conseil général et 7
membres désignés par les organisations de personnel ou les personnes
assurées [art. 9 al. 1 des Statuts]). Elle indiqua que les montants attribués
à chaque employeur ne pouvaient servir qu'au but de la prévoyance pro-
fessionnelle et ne pouvaient par conséquent pas leur être reversés. Elle
releva que des négociations avaient eu lieu avec toutes les associations
du personnel représentées dans les organes des trois caisses de pen-
sions fusionnantes et qu'une procédure de consultation avait été effec-
tuée auprès de toutes les associations du personnel des employés de la
fonction publique neuchâteloise. Elle souligna que selon les termes mê-
mes du Conseil d'Etat l'excédent résultant de la décapitalisation ne cons-
tituait pas des fonds libres et que l'on pouvait admettre que cet excédent
de financement constituait une réserve de financement futur dont la ré-
partition était de la compétence des organes de la caisse actuelle. Elle
nota que la Convention n° 2 avait été adoptée compte tenu expressément
des taux de couverture provisionnels des trois caisses au 31 décembre
2009 qui ne permettaient plus d'appliquer les principes adoptés en mars /
avril 2008 parce que cela aurait conduit à distribuer généreusement aux
employeurs et aux assurés actuels une part accrue de fortune tout en sa-
chant que des efforts d'assainissement très importants seraient deman-
dés aux générations suivantes. Pour le surplus elle défendit et exposa les
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 14
éléments clés de son règlement pour les passifs actuariels du 23 novem-
bre 2010.
H.c En droit elle fit valoir que les modalités de financement des institu-
tions de prévoyance de droit public s'écartaient de celles de droit privé
car le système de capitalisation partielle impliquait la garantie de l'Etat qui
était conçue comme une garantie subsidiaire accordée par la collectivité
de droit public. Elle nota que ce type d'institution de prévoyance pouvait
présenter un découvert mais que la collectivité publique était libre de dé-
finir si et à quelles conditions elle entendait fournir une telle garantie, ce
qui lui permettait de revenir à tout moment sur la portée de son engage-
ment. Elle souligna que la garantie de l'Etat en cas d'insolvabilité n'ex-
cluait pas que les statuts puissent ainsi être à tout moment modifiés et
que la collectivité pouvait en tout temps de plus prendre des mesures né-
cessaires pour éviter que le montant de sa garantie augmente. Elle indi-
qua que dans une institution de prévoyance financée par le système de
capitalisation partielle il n'y avait par définition jamais de couverture inté-
grale des engagements par des capitaux et implicitement de fonds libres
au sens de l'art. 53d al. 2 LPP. Elle fit valoir qu'elle n'avait ainsi jamais eu
de fonds libres et que tout au plus elle présentait un excédent de finan-
cement temporaire et virtuel en capitalisation partielle qui aurait très bien
pu être affecté exclusivement à une provision de financement futur des
charges de la prévoyance pour les employeurs et assurés couverts par la
garantie de la Ville de La Chaux-de-Fonds à l'exclusion d'une affectation
immédiate d'une part de cet excédent aux assurés de la CPC, salariés et
pensionnés. Elle nota que le recourant ne saurait contester en vue de
prestations personnelles supérieures l'allocation du différentiel, mettant
ce faisant à la charge de la collectivité publique une garantie de presta-
tions majorée.
Elle souligna que l'allocation du différentiel relevait d'une loi adoptée en
bonne et due forme et de deux conventions adoptées par décisions du
Grand Conseil neuchâtelois et du Conseil général de la Ville de La
Chaux-de-Fonds sans qu'un recours n'ait été déposé. Elle nota qu'à l'évi-
dence les assurés recourants avaient tout intérêt à ce que le contrat soit
maintenu car ils bénéficiaient des avantages d'une distribution partielle de
l'excédent temporaire et virtuel de financement en leur faveur. Enfin elle
nota que les conventions d'allocation respectant la destination à des fins
de prévoyance des fonds de prévoyance, celles-ci ne sauraient être remi-
ses en question avec pour effet une aggravation de la garantie de la Ville
de La Chaux-de-Fonds au sens de l'art. 9 al. 5 LCPFPub.
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 15
H.d Enfin, s'agissant du grief selon lequel le droit à l'information des as-
surés n'aurait pas été respecté et fonderait déjà pour ce motif l'annulation
de la décision attaquée, la CPC indiqua qu'étant une institution de droit
public les modalités afférentes des art. 50 al. 2 et 51 al. 5 LPP avaient été
respectées avec des concertations détaillées et de longue durée ayant
impliqué les associations représentatives des assurés et du personnel et
que l'ensemble des dispositions relatives au transfert de la CPC à la
CPFPub avaient fait l'objet de délibérations publiques, sujettes à référen-
dum, voire à recours de la part des assurés, en leur qualité d'administrés
et de citoyens (pce TAF 11).
I.
Par réponse au recours du 29 août 2011, l'Autorité de surveillance des
fondations du canton de Vaud, au nom de l'Autorité de surveillance des
institutions de la prévoyance et des fondations du canton de Neuchâtel
[en application d'une convention de collaboration de décembre 2010 des
deux cantons ayant confié la surveillance des fondations LPP du canton
de Neuchâtel au canton de Vaud), conclut au rejet des recours C-
432/2011, C-207/2007 et C-389/2011 et à la confirmation de la décision
du 24 novembre 2010. S'agissant de la violation du droit d'être entendu,
elle fit valoir que si ce grief pouvait être invoqué il ne pouvait être retenu
car les recourants avaient la possibilité de s'exprimer devant le Tribunal
de céans ayant plein pouvoir de cognition. S'agissant des modalités de li-
quidation de la CPC, elle fit valoir que la décapitalisation de la CPC en
deux tranches ne pouvait être considérée comme une répartition de fonds
libres, que le plan de répartition adopté relevait de la seule compétence
du conseil de fondation et qu'en l'occurrence le garant s'était prononcé
comme les autres parties concernées par la LCPFPub. Elle indiqua que
les critères de décapitalisation respectaient les buts de l'acte de fonda-
tion, l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la bonne foi et de l'égalité
de traitement, qu'en l'espèce les critères de décapitalisation retenus
étaient objectifs et le cercle des bénéficiaires correctement établi (pce
TAF 14).
J.
Par réplique du 2 novembre 2011, les recourants maintinrent leurs
conclusions (pce TAF 18).
J.a Ils firent valoir que la prise de position de l'Autorité de surveillance
des fondations du canton de Vaud en lieu et place de celle du canton de
Neuchâtel attendue, alors que n'existait aucune délégation de compéten-
ce, n'était pas recevable et devait dès lors être écartée.
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 16
J.b Sur le plan de la procédure suivie, ils relevèrent que l'art. 53d LPP in-
diquait la procédure à suivre en cas de liquidation totale et partielle d'une
institution de prévoyance et qu'il était manifeste que ledit article trouvait
application comme l'avait admis le Tribunal de céans dans sa décision in-
cidente du 24 mars 2011 relative à l'octroi de l'effet suspensif. Ils notèrent
qu'il paraissait douteux que les exigences de cette disposition aient été
respectées, en particulier l'information complète et en temps utile prévue
à l'al. 5 vu l'information envoyée le 23 novembre et la décision entreprise
du 24 novembre publiée le 26 novembre 2010 suivant dans la Feuille offi-
cielle.
J.c S'agissant de l'existence de fonds libres, ils soulignèrent leur existen-
ce relevant qu'on ne pouvait imaginer une fondation dont les biens qui lui
seraient affectés seraient virtuels et temporaires, d'ailleurs la Convention
n° 2 faisait état d'actifs réels et concrets. S'agissant de l'affectation de la
tranche de décapitalisation de 70-79.9%, les recourants mirent l'accent
sur le fait que des fonds d'une institution de prévoyance ne sauraient faire
retour à l'employeur de quelque façon que ce soit même pour être affec-
tés une nouvelle fois à des fins de prévoyance car cela revenait à une ré-
trocession. S'agissant de la tranche de décapitalisation 60.9% – 70%, les
recourants soulignèrent qu'il n'était pas précisé quelle proportion de la
somme concernée allait bénéficier aux employeurs aux fins de prévoyan-
ce et quelle proportion aux assurés et qu'indépendamment de cela une
rétrocession aux employeurs même à des fins de prévoyance en faveur
des assurés n'était pas possible car cela revenait à leur reverser de l'ar-
gent. Ils notèrent également que la modalité d'un transfert de la somme
concernée à une fondation était peu claire et qu'il y avait lieu de craindre
que la rémunération de l'avoir soit inférieure à ce qui pourrait en être at-
tendu. Enfin, ils soulignèrent que les modalités retenues contrevenaient
manifestement à l'art. 23 LFLP qui ne prévoyait nullement un droit des
employeurs aux fonds libres d'une institution de prévoyance même si an-
térieurement ils avaient financé celle-ci plus que paritairement.
K.
K.a Par duplique du 20 décembre 2011, la CPC maintint ses conclusions
principales et à titre subsidiaire conclut, sous suite de frais et dépens, à
l'annulation de la décision du 24 novembre 2010 et à ce qu'il soit dit et
prononcé que l'ensemble de l'excédent de fortune de la CPC par rapport
au degré de couverture initial de la Caisse de pensions unique pour la
fonction publique du canton de Neuchâtel soit affecté exclusivement à
une provision de financement futur des engagements de prévoyance en
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 17
faveur des collectifs d'assurés couverts par la garantie de la Ville de La
Chaux-de-Fonds, respectivement de la République et canton de Neuchâ-
tel s'agissant de l'Hôpital neuchâtelois, selon les articles 9 et 10 du Rè-
glement pour les passifs de nature actuarielle de la CPFPub, et à ce que
la cause soit renvoyée à l'Autorité de surveillance de Suisse occidentale
pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Elle fit valoir, dans l'optique de ses conclusions subsidiaires, si par extra-
ordinaire la décision du 24 novembre 2010 devait être annulée, que l'ex-
cédent de 9.9% de la CPC, par rapport au taux de couverture requis de
70% selon l'art. 18 al. 2 des statuts, avait été alloué en partie aux assurés
à la demande expresse des assurés et de leurs associations profession-
nelles. Elle nota que les autorités communales de la Ville de La Chaux-
de-Fonds et la CPC auraient pu renoncer à toute distribution car cet ex-
cédent ne pouvait pas être considéré comme des fonds libres comme de
même cet excédent ne pourrait l'être au regard des nouvelles dispositions
allant entrer en vigueur au 1er janvier 2012 en matière d'institutions de
prévoyance de droit public. Elle releva par ailleurs que les nouvelles dis-
positions n'allaient pas permettre d'attributions aux assurés si la décision
attaquée devait être annulée. Elle précisa que l'excédent de couverture,
objet du litige, était bien un excédent temporaire et virtuel de financement
pour la part comprise entre le 79.9% et le 70% du degré de couverture
requis, qu'en d'autres termes 20.1% des engagements de prévoyance
n'étaient pas couverts par la fortune de la CPC. Par ailleurs elle releva
que le taux de couverture de la CPFPub au 31 octobre 2011 se situait à
55% et que d'importantes mesures d'assainissement s'imposaient à
charge tant des employeurs que des assurés et des rentiers. Exposant
quelques aspects du nouveau droit allant entrer en vigueur le 1er janvier
2012, la CPC souligna que l'excédent temporaire et virtuel ne pourrait, en
application des nouvelles dispositions, qu'être constitué en provision de
financement des engagements de prévoyance étant par ailleurs exclu de
majorer la charge de cotisations de l'employeur sans son accord alors
que les employeurs versaient déjà des cotisations sur-paritaires. La CPC
joignit à son écriture le Rapport final de la Commission d'assainissement
de prévoyan (pce TAF 23).
K.b Par duplique du 20 janvier 2012, l'Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale informa être active au 1er janvier 2012
pour les cantons du Valais, de Vaud, de Neuchâtel et du Jura et faire
sienne la prise de position antérieure de l'Autorité de surveillance du can-
ton de Vaud qui avait agit pour celle du canton de Neuchâtel. Elle fit valoir
que le nouveau droit et son message ne s'appliquaient pas à la décision
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 18
attaquée et ne pouvaient servir de référence à celle-ci. Elle souligna qu'il
n'appartenait pas à l'autorité de surveillance de vérifier que le plan de fi-
nancement permette d'atteindre les objectifs fixés par la loi. Elle renvoya
à sa détermination précédente et pour le surplus se rallia aux conclusions
de l'intimée (pce TAF 24).
L.
Invités à se déterminer sur les dupliques précitées, les recourants, par
acte du 9 mars 2012, indiquèrent n'avoir pas de remarques complémen-
taires et persistèrent intégralement dans leurs conclusions (pce TAF 32).
Invitée à se déterminer sur la prise de position des recourants, l'intimée
par acte du 30 avril 2012 informa le Tribunal de céans persister dans ses
conclusions (pce TAF 29).
Droit :
1.
Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
(LTAF, RS 173.32), ce Tribunal, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des re-
cours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 dé-
cembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par
les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions
rendues par l'autorité inférieure concernant les institutions de prévoyance
professionnelle peuvent être contestées devant le Tribunal de céans con-
formément à l'art. 33 let. i LTAF en combinaison avec l'art. 74 al. 1 de la
loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité (LPP, RS 831.40).
2.
2.1 La qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a
pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la
possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et
a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Le
recourant doit être touché directement, et non de manière indirecte ou
médiate (ATF 135 I 43 consid. 1.4, ATF 135 II 145 consid. 6.2). Il ne suffit
pas que l'issue de la procédure puisse influencer de quelque lointaine fa-
çon sa sphère d'intérêts ou qu'il ne soit touché que "par ricochet" par la
décision attaquée (ATF 135 V 382 consid. 3; THIERRY TANQUEREL, Manuel
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 19
de droit administratif, Zurich 2011, n° 1363). Un intérêt digne de protec-
tion existe lorsque la situation juridique ou de fait peut être influencée par
l'issue de la procédure. L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique
que le succès du recours peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire
l'élimination du dommage matériel ou idéal que la décision attaquée lui
causerait. L'administration du recours doit apporter au recourant un avan-
tage concret (ATF 137 II 40 consid. 2.3, ATF 137 II 30 consid. 2.2.3, ATF
135 II 145 consid. 6.1, ATF 133 II 249 consid. 1.3.2; PIERRE MOOR /
ETIENNE POLTIER, Droit administratif II, 3ème éd. Berne 2011, p. 727 ss;
TANQUEREL, op. cit., n° 1358 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative,
Berne 2000, p. 483 ss).
2.2 Les recourants, personnes assurées par la CPC, sont concernés par
les modalités de fusion des institutions de prévoyance allant constituer
prévoyan qui sera leur nouvelle caisse de pensions. Ils ont du fait
de leur qualité d'assuré de la nouvelle caisse un intérêt digne de protec-
tion à l'annulation de la décision dont est recours (cf. l'arrêt du Tribunal
fédéral 9C_78/2007 du 15 janvier 2007 consid. 3.2). Ils remplissent dès
lors les conditions prévues à l'art. 48 PA et ont la qualité pour agir.
2.3 S'agissant de la forme d'organisation que revêt l'intimée, il convient
de relever que la CPC est une institution de prévoyance de droit public
n'ayant, selon l'art. 1er de ses Statuts, pas la personnalité juridique. Elle
est administrée par un Comité paritaire de 14 membres, est inscrite au
registre de la prévoyance professionnelle du canton de Neuchâtel et est
soumise, selon l'art. 23 des Statuts de l'entité, à l'Autorité de surveillance
des fondations de la prévoyance professionnelle de ce canton (actuelle-
ment l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occiden-
tale). L'institution n'ayant pas de personnalité juridique et ses statuts ne
comprenant pas de dispositions spéciales lui conférant une capacité tant
d'agir que de défendre, outre l'art. 10 al. 3 donnant au Comité paritaire
compétence de prendre toutes décisions utiles à sa bonne marche (pré-
cisé par l'art. 8 de son règlement d'application qui dispose que la CPC est
valablement engagée à l'égard des tiers par la signature collective à deux
des membres du Bureau, de l'administrateur-trice ou du/de la responsa-
ble des placements), la Commune de La Chaux-de-Fonds a la légitima-
tion passive directe. Toutefois en tant que telle la CPC est partie à la pro-
cédure à laquelle elle participe comme le prévoit l'art. 73 LPP, qui n'établit
pas de distinction entre les institutions de droit privé et de droit public
avec ou sans personnalité juridique et dont le principe s'applique égale-
ment aux causes relevant de l'art. 74 LPP, même si cette dernière dispo-
sition n'indique pas à nouveau la qualité de partie de l'institution de pré-
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 20
voyance concernée par un recours contre une décision de l'Autorité de
surveillance (cf. à ce sujet ATF 127 V 29 consid. 2).
2.4 Déposés dans les formes et délai prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA
et l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai imparti, les re-
cours sont donc recevables.
3.
L'objet du litige porte sur le bien-fondé de la décision du 24 novembre
2010 du Département de l'économie, Service de surveillance et des rela-
tions du travail, office juridique et de surveillance du Canton de Neuchâ-
tel, Autorité de surveillance des fondations, - notamment - 1) ayant ap-
prouvé le transfert des engagements de la Caisse de pensions du per-
sonnel communal [de la ville de La Chaux-de-Fonds], en liquidation,
conformément à la loi instituant une Caisse de pensions unique pour la
fonction publique du canton de Neuchâtel (LCPFPub) du 24 juin 2008 et
à la Convention n° 2 relative à certaines modalités de transfert de [recte:
à] la Caisse de pensions unique de la fonction publique du canton de
Neuchâtel de décembre 2009, et 2) ayant approuvé les principes du plan
de répartition adoptés par le Conseil d'administration en date du 18 fé-
vrier 2008 conformément aux documents transmis, avec, implicitement,
pour partie, l'attribution aux assurés de la CPC d'une bonification de leur
avoir de libre passage (assurés actifs), respectivement de leur rente (as-
surés rentiers), et, pour partie, la constitution d'une réserve de cotisations
à des fins de prévoyance en faveur de l'employeur. Ceci au motif d'un dif-
férentiel de couverture de 19% entre le taux de couverture de référence
de la CPNE de 60.9% et de la CPC de 79.9% au 1er janvier 2010.
4.
4.1 En principe, les règles applicables sont celles en vigueur au moment
où les faits juridiquement déterminants se sont produits sous réserve de
dispositions particulières de droit transitoire (ATF 136 V 24 consid. 4.3,
ATF 130 V 445). La date de la liquidation, déterminante en l'espèce, est
le 1er janvier 2010, comme le prévoit la LCPFPub, bien que la CPC ait été
dissoute le 5 mai 2010 et que les modalités de transfert aient été approu-
vées par l'Autorité de surveillance le 24 novembre 2010 (voir ég. l'arrêt du
Tribunal de céans C-5713/ 2010 du 24 septembre 2012). Les dispositions
légales déterminantes en l'espèce sont celles en vigueur le 1er janvier
2010 (cf. l'arrêt du Tribunal fédéral 9C_489/2009 du 11 décembre 2009
consid. 1). Il sied de relever la compétence depuis le 1er janvier 2012 de
l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale.
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 21
4.2 Les nouvelles dispositions applicables aux institutions de prévoyance
de droit public selon la LPP (art. 72a ss LPP) entrées en vigueur le 1er
janvier 2012 (RO 2011 3385; FF 2008 7619) ne sont donc pas applica-
bles. En particulier au moment de l'approbation des modalités de transfert
l'Autorité de surveillance n'avait pas à contrôler le plan de financement et
à approuver la poursuite de la gestion de l'institution de prévoyance selon
le système de la capitalisation partielle, ni – en particulier - à veiller à ce
que le plan de financement prévoie le maintien des taux de couverture
acquis comme en dispose le nouvel art. 72a al. 2 LPP.
5.
5.1 Dans la présente cause, le recourant fait valoir à titre liminaire une
violation du droit d'avoir été informé par sa caisse de pensions de la fu-
sion allant être opérée du fait qu'il n'a eu connaissance de celle-ci que
par la lettre circulaire du 23 novembre 2010 contrairement à son droit à
une information complète préalable.
5.2 Dans le cadre d'une réaffiliation à une nouvelle institution de pré-
voyance, le personnel ou, si elle existe, sa représentation, doit être selon
l'art. 11 al. 3bis LPP, entendu et la réaffiliation s'opère d'entente entre le
personnel et l'employeur. Dans le cadre d'une liquidation partielle ou tota-
le l'art. 53d al. 5 LPP prévoit que l'institution de prévoyance informe les
assurés et les bénéficiaires de rentes sur la liquidation partielle ou totale
de manière complète et en temps utile. Elle leur permet notamment de
consulter le plan de répartition. A ce titre elle doit fournir aux assurés et
rentiers toutes informations utiles sur les conditions et modalités de la li-
quidation, le montant et le mode de comptabilisation des fonds libres ainsi
que leurs critères d'allocation. Cas échéant l'ampleur des découverts
techniques, qui doivent être répartis individuellement lors d'une liquidation
totale ou partielle, l'institution n'ayant contrairement pour les fonds libres
aucune compétence décisionnelle en la matière, doit être déterminée
(UELI KIESER in: Schneider et alii, LPP/LFLP, Berne 2010, art. 53d n° 25).
5.3 In casu il y a réaffiliation du personnel et liquidation totale de l'institu-
tion de prévoyance à laquelle le personnel était auparavant affilié. Ce qui
suppose une réaffiliation d'entente avec le personnel ou sa représentation
et une information complète aux assurés. La condition d'une réaffiliation
d'entente en l'occurrence avec la représentation du personnel a été rem-
plie et n'est d'ailleurs pas contestée. La condition d'une information com-
plète, contestée en l'occurrence par les recourants sous le grief d'une vio-
lation du droit d'être entendu, doit ici être examinée.
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 22
5.4 Le droit à une information complète est distinct du droit d'être enten-
du. Le droit d'être entendu est consacré à l'art. 29 al. 2 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). Alors
que le droit d'être entendu en une procédure suppose la communication
d'une information sinon complète du moins essentielle préalable permet-
tant de se faire entendre en connaissance de cause avant que ne soit
prise une décision, le droit à une information complète n'implique pas né-
cessairement le droit d'être entendu mais nécessite une information subs-
tantielle mise au moins à disposition à toutes fins utiles (voir ég. KIESER
in: Schneider et alii, LPP et LFLP, art. 53d LPP n° 60; ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, BVG-Kommentar, art. 53d n° 25, Zurich 2009). En l'occurren-
ce l'art. 53d al. 5 LPP pose l'exigence en cas de liquidation partielle ou to-
tale d'une information complète spécifique en temps utile, complémentai-
re à l'information générale prévue par l'art. 86b LPP, mais n'impose pas
un droit d'être entendu qui, comme le précise l'art. 30 PA, comprend le
droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une déci-
sion ne soit prise. Ce qui implique la possibilité de s'expliquer avant
qu'une décision ne soit prise à son détriment, de prendre connaissance
des pièces du dossier, de faire administrer des preuves sur des faits im-
portants pour les décisions envisagées, de participer à l'administration de
l'ensemble des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer
à leur propos (ATF 135 I 187 consid. 2.2; ATF 135 II 286 consid. 5.1). Par
ailleurs, il n'y a de manière générale pas de droit d'être entendu en pro-
cédure législative (question concernant la présente affaire). Une excep-
tion n'est admise que lorsque certaines personnes (destinataires dits
"spéciaux") sont touchés de façon sensiblement plus grave que le plus
grand nombre des destinataires "ordinaires" (ATF 134 I 269 consid.
3.3.1). Si un tel droit est reconnu, les principes valant pour les décisions
ne sauraient cependant être transposés tels quels (ATF 121 I 230 consid.
2; TANQUEREL, op. cit., n° 1532). De doctrine et jurisprudence le droit
d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont
la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée
indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF
127 V 431 consid. 3d/aa).
5.5 En l'espèce les recourants, dans la mesure où - ce qui peut être rete-
nu comme tel en leur faveur – n'auraient pas suivi de façon attentive les
débats publics concernant l'institution d'une caisse unique de prévoyance
pour la fonction publique du canton de Neuchâtel, avec pour incidence la
dissolution de la CPC et leur passage dans la nouvelle caisse aux condi-
tions économiques ci-devant exposées dans les faits, n'ont pas disposé
d'une information complète en temps utile pour se déterminer en con-
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 23
naissance de cause. Certes la publicité de l'adoption de la LCPFPub et le
fait que le comité paritaire de la CPC ait activement participé à l'élabora-
tion des modalités de transfert des actifs de la CPC à la nouvelle caisse
unique permettaient une information limitée à celle reçue par les assurés,
soit la lettre circulaire du 23 novembre 2010. Toutefois, force est de cons-
tater que la décision d'aval des conditions de liquidation, de la procédure
suivie, du plan de répartition - in casu de la décapitalisation - conformé-
ment à l'art. 53c LPP, vu l'envoi de la lettre circulaire du 23 novembre, ne
pouvait être prise le 24 novembre 2010 suivant sans heurter de façon
manifeste le droit à une information complète et implicitement, après le
temps nécessaire pour en prendre connaissance, d'être entendu des inté-
ressés s'ils le demandaient. Il y avait en effet lieu de s'attendre à ce que
ceux d'entre eux qui n'avaient pas suivi activement les développements
ayant conduit à l'adoption de la LCPFPub et à l'adoption de la Convention
n° 2 réagissent à l'information reçue annonçant l'imminence de la déci-
sion et cherchent à obtenir un complément d'information avant que ne
soit prise la décision du 24 novembre 2010. Le droit à une information
complète a ainsi été violé par le fait d'une information tardive. Cette viola-
tion impose déjà de ce fait l'annulation de la décision rendue sans que la
violation puisse être réparée car de fait tous les assurés n'ont pas bénéfi-
cié de l'information complète à laquelle ils pouvaient prétendre et non
seulement ceux qui ont fait recours.
6.
La surveillance s'étend à toutes les institutions de prévoyance enregis-
trées, soit également aux institutions de prévoyance de droit public de la
Confédération, des cantons et des communes (art. 48 al. 2 et 50 LPP;
ATF 134 I 23 consid. 3.2). Selon l'art. 61 al. 1 LPP, chaque canton dési-
gne une autorité qui exerce la surveillance des institutions de prévoyance
ainsi que des institutions qui servent à la prévoyance, ayant leur siège sur
son territoire. D'après l'art. 62 al. 1 let. a LPP, en corrélation avec l'art. 50
LPP, l'autorité de surveillance a notamment pour tâche de vérifier la
conformité des dispositions réglementaires d'une institution de prévoyan-
ce avec les prescriptions légales et constitutionnelles; il lui appartient en
particulier de procéder au contrôle abstrait des dispositions réglementai-
res d'une institution de droit public adoptées par le pouvoir législatif,
éventuellement exécutif par délégation de compétence (art. 50 al. 2 LPP;
ATF 134 I 23 consid. 3.2 et les réf., ATF 115 V 368 consid. 2; arrêt du Tri-
bunal fédéral 9C_78/2007 du 15 janvier 2008 consid. 2.2 et les réf.).
Contrairement à l'avis de l'intimée (Mémoire responsif chiffre 65) un acte
législatif cantonal contraire à la LPP peut être annulé.
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 24
7.
7.1 L'art. 48 al. 2 LPP énonce que les institutions de prévoyance, sans
distinction de leur nature de droit privé ou de droit public, doivent être or-
ganisées, financées et administrées conformément à la LPP. L'art. 50 al.
1 LPP dispose que les institutions de prévoyance établissent des disposi-
tions sur a) les prestations, b) l'organisation, c) l'administration et le finan-
cement, d) le contrôle et e) les rapports avec les employeurs, les assurés
et les ayants-droit. L'al. 2 prévoit que les dispositions afférentes précitées
peuvent figurer dans l'acte constitutif, dans les statuts, dans le règlement
ou, s'il s'agit d'une institution de droit public, être édictées par la Confédé-
ration, le canton ou la commune. L'art. 51 al. 5 LPP précise que lorsque
les dispositions d'une institution de prévoyance sont édictées par la
Confédération, le canton ou la commune, conformément à l'art. 50 al. 2
LPP, l'organe paritaire sera consulté préalablement. Le droit à la consulta-
tion préalable de l'organe paritaire ne donne toutefois aucun droit à ce
que les propositions syndicales soient prises en compte par le législateur.
Un tel droit ne découle pas non plus de la liberté syndicale (art. 28 al. 1
Cst.; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 du 15 janvier 2008 consid. 7;
ATF 129 V 113 consid. 3.1).
7.2 Depuis le 1er janvier 2005 la liquidation partielle et totale d'une institu-
tion de prévoyance inscrite au registre de la prévoyance est régie par les
art. 53b ss LPP. Dans le cadre des art. 53b ss LPP, la loi énonce notam-
ment que lors de la liquidation partielle ou totale de l'institution de pré-
voyance le principe de l'égalité de traitement et les principes techniques
reconnus doivent être respectés (art. 53d al. 1 LPP), que l'institution de
prévoyance informe les assurés et les bénéficiaires de rentes sur la liqui-
dation partielle ou totale de manière complète et en temps utile, leur per-
mettant notamment de consulter le plan de répartition (al. 5), que les as-
surés et les bénéficiaires de rentes ont le droit de faire vérifier par l'autori-
té de surveillance compétente les conditions, la procédure et le plan de
répartition et de leur [recte: lui] demander de rendre une décision (al. 6).
Cette dernière disposition réservant l'intervention de l'autorité de surveil-
lance sur requête n'est pas applicable en cas de liquidation totale car
dans ce cas selon l'art. 53c LPP l'autorité de surveillance décide - obliga-
toirement - si les conditions et la procédure sont observées et approuve
le plan de répartition.
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 25
7.3
7.3.1 S'agissant du financement des institutions de prévoyance, l'art. 65
al. 1 LPP dispose que les institutions précitées doivent offrir en tout temps
la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements. Les art. 65 à 72
LPP énoncent les dispositions à cet effet. L'art. 69 al. 1 LPP prévoit que
dans la mesure où une institution de prévoyance assume elle-même la
couverture des risques, elle ne peut se fonder, pour garantir l'équilibre fi-
nancier, que sur l'effectif du moment des assurés et des rentiers (principe
du bilan en caisse fermé). L'al. 2 dispose cependant que l'autorité de sur-
veillance peut, aux conditions fixées par le Conseil fédéral, autoriser les
institutions de prévoyance de corporations de droit public à déroger au
principe du bilan en caisse fermée. L'art. 45 OPP 2 précise que l'institu-
tion de prévoyance d'une collectivité de droit public peut, avec l'approba-
tion de l'autorité de surveillance, déroger au principe du bilan en caisse
fermée lorsque la Confédération, un canton ou une commune garantit le
paiement des prestations dues en vertu de la LPP.
7.3.2 La garantie de l'Etat du paiement des prestations dues en vertu de
la LPP excède ce à quoi est normalement tenu un employeur en vertu de
l'art. 66 LPP. En tant que tel l'engagement de l'Etat a une incidence non
seulement dans son statut d'employeur mais également dans sa souve-
raineté économique et politique. La garantie offerte ne constitue pas une
simple disposition d'exécution du droit de la prévoyance professionnelle
mais bien plutôt, selon la collectivité, du droit fédéral, cantonal ou com-
munal autonome. Comme indiqué dans le consid. 6 ci-dessus, dans ses
tâches l'autorité de surveillance peut annuler les dispositions réglementai-
res qui ne sont pas conformes aux prescriptions légales et donner des
instructions contraignantes aux institutions de prévoyance sur l'élabora-
tion de dispositions appropriées. Son rôle consiste à examiner si le texte
en cause est conforme non seulement à la LPP et à ses dispositions
d'exécution, mais également à l'ensemble du droit fédéral privé et public
(ATF 112 Ia 180 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 du 15
janvier 2008 consid. 2.4 et 2.5). Les mesures ordonnées ne peuvent ce-
pendant relever que du droit de la prévoyance professionnelle, elles ne
peuvent contraindre une collectivité à déroger au principe du bilan en
caisse fermée, partant à fournir une garantie pour les prestations dues en
vertu de la LPP, ou l'obliger à verser une contribution qui n'a pas sa sour-
ce dans la législation applicable. En effet au regard des conséquences
politiques et économiques qui leur sont attachées, les aspects généraux
de la garantie de l'Etat doivent figurer dans un acte législatif au sens for-
mel et ce n'est que lorsque l'acte législatif en question est soumis à son
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 26
approbation in abstracto ou à son contrôle in concreto avec un cas de li-
quidation que l'autorité de surveillance peut examiner, le cas échéant, la
conformité de ces mesures dans le cadre de l'ensemble des modalités
avec le droit fédéral (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 cité consid.
2.5). L'approbation antérieure, cas échéant, de l'autorité de surveillance
n'a qu'un effet constitutif (FF 2000 2555) ne préjugeant en rien la validité
matérielle examinée in concreto à l'occasion d'un cas de liquidation par-
tielle ou totale d'une institution de prévoyance par rapport au droit supé-
rieur (arrêt du Tribunal fédéral 9C_434/2009 du 6 septembre 2010 consid.
5 [non publié à l'ATF 136 V 322]; arrêt du Tribunal de céans C-5329/2010
du 14 mars 2012 consid. 5.1). En d'autres termes, la garantie de l'Etat
existante ou nouvelle du versement des prestations LPP en relation avec
un financement en caisse ouverte ne peut porter préjudice aux droits des
assurés à bénéficier d'une part des fonds libres éventuellement existant
dans leur caisse de prévoyance en phase de fusion avec une caisse de
prévoyance de droit privé ou de droit public bénéficiant ou non d'une ga-
rantie de l'Etat même si dans un premier temps les modalités réglemen-
taires de la loi instituant la garantie de l'Etat ont été avalisées cas échéant
par l'autorité de surveillance ou ont été adoptées par une instance législa-
tive ou exécutive par délégation de l'instance législative car des disposi-
tions cantonales ou communales ne sauraient enfreindre le droit fédéral
de la prévoyance professionnelle. De même la garantie de l'Etat du ver-
sement des prestations de prévoyance ne saurait justifier une diminution
des avoirs de vieillesse des assurés dans la mesure où ceux-ci sont liés
au financement technique desdites prestations car la garantie de l'Etat
n'est pas un attribut pérenne en ce sens que le législateur peut la suppri-
mer, celle-ci ne revêtant pas la nature d'un droit acquis des assurés qui
en bénéficie (cf. infra consid. 8.4).
7.4 La liquidation totale (art. 53c et art. 53d LPP) d'une institution de pré-
voyance par transfert de patrimoine (actifs et passifs) à une nouvelle insti-
tution de prévoyance n'implique pas nécessairement l'application impéra-
tive de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la trans-
formation et le transfert de patrimoine (LFus, RS 221.301) vu la formula-
tion potestative de l'art. 98 al. 1 LFus (voir ég. l'ATF 134 I 23 consid. 6.2.3
réservant le droit cantonal (art. 6 CC) s'agissant de sujets de droit public).
A défaut de manifestation de volonté claire des parties soumettant le
transfert de patrimoine à la LFus en application d'un contrat de transfert
selon les art. 70 et 71 LFus, la LFus n'est pas applicable et le transfert
des actifs (art. 164 ss CO) et des passifs (art. 175 ss CO) s'effectue à titre
singulier (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 80 du 22 mars
2005, p. 2 ss; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER in: Henry Peter / Rita Trigo
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 27
Trindade (édit.), Commentaire LFus, Zurich 2005, art. 98 n° 4; JACQUES-
ANDRÉ SCHNEIDER, Transfert d'un découvert, Changement d'affiliation en
cas de découvert, in: Prévoyance professionnelle suisse 2012, p. 45 ss;
JOSEF CALEFF in: Marc Amstutz (édit.), Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, art. 98 Fusg, n° 3, 2ème éd., Zurich 2012). Toutefois il sied de
relever qu'une fusion ou un transfert de patrimoine aux sens de la LFus
sont problématiques vu les art. 6 et 98 (avec renvoi à l'art. 71 al. 2) LFus
si l'institution transférante est en situation de découvert à moins d'un as-
sainissement préalable ou de la constitution d'un fonds spécial de com-
pensation (voir MARC AMSTUTZ / RAMON MABILLARD, Fusionsgesetz
(FusG), Bâle 2008, art. 88-96 n° 26 s.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufli-
che Vorsorge, 2ème éd., Zurich 2012, n° 1528; ALEXANDER VOGEL ET ALII,
FusG Kommentar, 2ème éd. Zurich 2012, art. 88 n° 7) ou encore d'un
transfert de patrimoine préservant les droits des assurés mieux lotis en
application de modalités idoines de droit des obligations (cf. SCHNEIDER,
op. cit., p. 45).
8.
8.1 L'Autorité inférieure a avalisé - dans le cadre d'une opération de
transfert de patrimoine non soumise à la LFus - un transfert des engage-
ments de la CPC à la nouvelle Caisse unique valeur au 1er janvier 2010
sur la base d'un taux de couverture de référence de 60.9% de la Caisse
unique alors que le taux de couverture de la CPC était de 79.9% à cette
même date avec une affectation spécifiée de la différence des taux de
couverture. La décision rendue d'office vu le cas de liquidation totale de la
CPC - et non sur requête - a été prise dans le cadre de la dissolution et
liquidation totale de l'institution de prévoyance en application de l'art. 53c
LPP. L'autorité de surveillance ayant eu de lege la compétence de déci-
der in concreto si les conditions et la procédure sont observées et d'ap-
prouver le plan de répartition, l'art. 53d al. 6 LPP ne trouve plus applica-
tion car l'autorité de surveillance ne peut contrôler sa propre décision. Il
incombait ainsi à l'autorité de vérifier si les conditions et les règles de
procédure ont été respectées dans le cas concret (cf. KIESER in: LPP et
LFLP, art. 53c LPP n°13). Il sied dans ce cadre de relever que la liquida-
tion d'une institution de prévoyance ne procède pas obligatoirement de
l'application d'un règlement de liquidation totale car la LPP ne prévoit pas
l'obligation d'un tel règlement (KIESER, loc.cit., n° 18).
8.2 Selon l'art. 23 al. 1 LFLP en cas de liquidation partielle ou totale de
l'institution de prévoyance, un droit individuel ou collectif à des fonds li-
bres s'ajoute au droit à la prestation de sortie. Au sens de la LPP et de la
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 28
LFLP les fonds libres sont des actifs de l'institution de prévoyance non
liés à la couverture des prétentions des assurés actifs ou des rentiers
compte tenu des provisions et des réserves nécessaires pour la couvertu-
re des cas d'assurance et les risques de fluctuation de valeurs. Ainsi, une
institution de prévoyance ne dispose de fonds libres que lorsqu'il ressort
de son bilan un excédent d'actifs sur ses engagements et ses provisions
et réserves nécessaires selon les modalités comptables de la prévoyance
professionnelle (voir ég. arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 59/02
du 27 février 2004 consid. 3.1; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres
et liquidations de caisses de pensions. Eléments de jurisprudence, in:
RSAS 45/2001 p. 451 s., 454; JEAN-PIERRE BEAUSOLEIL, Les fonds libres
des institutions de prévoyance, in: Journée 1991 de droit du travail et de
la sécurité sociale, p. 25 s., 32).
8.3 La différence de 19% entre le taux de couverture de référence pour
l'entrée dans la nouvelle Caisse unique de 60.9% et le taux de couverture
de la CPC de 79.9% a été qualifiée par l'autorité de surveillance de fortu-
ne libre au point 8 de sa décision du 24 novembre 2010. Vu le taux de
couverture de la CPC de 79.9% de ses engagements, provisions et ré-
serves nécessaires au 1er janvier 2010, l'institution ne présentait en aucun
cas des fonds libres mais bien une sous-couverture. Que l'entité soit en
caisse ouverte ou fermée, qu'elle bénéficie d'une garantie de l'Etat ou non
est sans incidence sur cette situation économique de sous couverture.
8.4 La garantie de prestations de la caisse de prévoyance par l'Etat ne
permet pas une dilution des fonds liés aux prestations en faveur de tous
les assurés de l'institution de prévoyance ou en faveur d'un cercle délimi-
té ne correspondant pas exclusivement aux assurés initiaux, car la garan-
tie de l'Etat n'est pas un attribut pérenne. Les agents publics ne disposent
en effet d'une garantie absolue que si leurs prétentions bénéficient de la
protection des droits acquis, laquelle découle aussi bien du principe de la
bonne foi (art. 9 Cst.) que de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.; ATF
132 II 485 consid. 9.5, ATF 106 Ia 163 consid. 1b). Les prétentions pécu-
niaires des agents publics n'ont en règle générale pas le caractère de
droits acquis, si ce n'est dans les cas où la loi fixe une fois pour toutes les
situations particulières et les soustrait aux effets des modifications légales
ou lorsque des assurances précises ont été données à l'occasion d'un
engagement individuel (ATF 134 I 23 cons. 7, ATF 118 Ia 245 consid. 5b,
ATF 117 V 229 consid. 5b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/ 2007 du 15
janvier 2007 consid. 5.1). Ces principes valent aussi pour les institutions
de prévoyance professionnelle de droit public. A la différence de ce qui
prévaut pour les institutions de prévoyance de droit privé, les règlements
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 29
d'institution de droit public peuvent toutefois être modifiés unilatérale-
ment, sans que cette possibilité ne soit réservée dans une disposition ré-
glementaire expresse. Une modification du règlement de prévoyance est
en principe admissible pour autant que la nouvelle réglementation soit
conforme à la loi, ne s'avère pas arbitraire, ne conduise pas à une inégali-
té de traitement entre les assurés ou ne porte pas atteinte à leurs droits
acquis. Bénéficient de la protection des droits acquis le droit à des presta-
tions d'assurance et la valeur actuelle de la prestation de libre passage,
mais pas – sous réserve d'une promesse qualifiée et irrévocable – le droit
au maintien des expectatives lorsque l'éventualité assurée ne s'est pas
encore réalisée (ATF 130 V 18 consid. 3.3, ATF 127 V 252 consid. 3b).
Par ailleurs, il n'existe aucun droit à ce que l'employeur verse un montant
défini de cotisations (ATF 117 V 221 consid. 5b; arrêt du Tribunal fédéral
9C_78/2007 du 15 janvier 2008 consid. 5.2). Il résulte de ce qui précède
que même au bénéfice d'une garantie de l'Etat, la CPC ne présentait au
1er janvier 2010 pas de fonds libres mais bel et bien un découvert ne pou-
vant qu'être considéré comme tel dans l'appréciation des fonds liés aux
services des prestations réglementaires de l'institution de prévoyance.
9.
9.1 Il appert du dossier une entrée de la CPC dans la Caisse unique au
1er janvier 2010 avec un taux de couverture de 79.9% supérieur de 19%
par rapport au taux de référence de 60.9% de la Caisse unique laquelle
est comme la première au bénéfice d'une garantie de l'Etat. En l'espèce
le taux de capitalisation de 19% supérieur au taux de référence de 60.9%
constitue un actif lié aux assurés concernés ne pouvant être dilué au pro-
fit de l'ensemble des assurés de la nouvelle institution car cela contre-
viendrait au principe selon lequel les actifs d'une institutions de prévoyan-
ce suivent leurs bénéficiaires naturels lesquels sont en l'espèce les an-
ciens assurés actifs et retraités de la CPC (cf. ATF 128 II 394 consid. 3.2).
La CPC présentant un découvert, l'actif capitalisé de 19% par rapport au
taux d'entrée dans la nouvelle caisse de 60.9% ne peut être alloué en
tout ou partie aux assurés actifs et retraités en majoration individuelle de
leur prestation de libre passage ou de leur rente du fait même de l'inexis-
tence de fonds libres de la CPC. Une majoration de l'avoir de vieillesse
ou de la rente en telle circonstance heurterait le principe selon lequel les
découverts peuvent être imputés aux assurés en cas de liquidation par-
tielle ou totale des institutions de prévoyance (cf. l'art. 19 LFLP) applica-
ble en d'autres circonstances à d'autres assurés d'institutions de pré-
voyance tierces en liquidation. Une sous-couverture ne peut en référence
à une plus grande sous-couverture engendrer des fonds libres pour la dif-
C-207/2011 et 143 autres causes jointes
Page 30
férence du fait même de l'inexistence manifeste de fonds libres. C'est
donc bien avec une couverture de 79.9% que les assurés de la CPC au
31 décembre 2009 doivent entrer au 1er janvier 2010 dans la nouvelle
caisse unique (cf. supra consid. 7.4). Vu le taux de couverture de référen-
ce de 60.9% à l'entrée, une réserve de cotisations de 19%, répartie entre
les assurés actifs et les retraités selon une clé idoine (in casu non contes-
tée de 60% et 40%) doit leur être allouée et être affectée aux mesures
d'assainissement de la nouvelle caisse conformément au principe selon
lequel les actifs de l'institution de prévoyance suivent les assurés et les
bénéficiaires de l'entité. Ces mesures concernent les anciens assurés de
la CPC. Il s'ensuit de cette allocation un statut individualisé de chaque
assuré, eu égard aux mesures d'assainissement qui devront être prises
dans le futur, établi de la même façon qu'en cas d'allocation de fonds li-
bres avec la particularité que l'allocation en question est une réserve indi-
vidualisée à des fins d'assainissement. Ce mode de faire a pour effet en
cas de fusion d'entités aux taux de couverture différents de maintenir les
taux de couverture des collectifs concernés (ce à quoi doivent veiller ex-
pressément les autorités de surveillance depuis le 1er janvier 2012 selon
l'art. 72a al. 2 LPP). En d'autres termes les fonds en question étant liés
(en tant que fonds liés au sens technique du terme aux prestations rè-
glementaires de l'institution de prévoyance) aux assurés existant au 31
décembre 2009, ils ne peuvent qu'être affectés à leur propre prévoyance
professionnelles et non dilués en faveur de l'ensemble des assurés de la
nouvelle caisse.
La nature même des fonds correspondant à l'excédent de couverture re-
latif de 19% - liés aux assurés concernés au 31 décembre 2009 - exclut
les conclusions subsidiaires de la CPC émises dans la duplique du 20
décembre 2011 selon lesquels l'ensemble de l'excédent de fortune de la
CPC par rapport au degré de couverture initial de la Caisse de pensions
unique pour la fonction publique du canton de Neuchâtel soit affecté af-
fecté indistinctement exclusivement à une provision de financement futur
des engagements de prévoyance en faveur des collectifs d'assurés cou-
verts par la garantie de la Ville de La Chaux-de-Fonds, respectivement de
la République et canton de Neuchâtel s'agissant de l'Hôpital neuchâte-
lois, selon les art. 9 et 10 du Règlement pour les passifs de nature actua-
rielle de la CPFPub.
9.2 Il sied d'apporter encore quelques précisions. Selon la Convention n°
2 la décapitalisation de la CPC devrait s'effectuer en deux tranches. Une
première tranche portant sur la différence entre 60.9 et 70% et une
deuxième tranche entre 70 et 79.9%. Il est prévu que la première tranche
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constitue de fait, selon deux modalités alternatives qu'il n'y a pas lieu de
discuter, une provision en faveur de la Ville de La Chaux-de-Fonds desti-
née à financer une part plus élevée de contribution à la Caisse en faveur
des assurés, y compris dans le cadre des mesures transitoires initiales,
avec dans ce cadre la reconnaissance à l'Hôpital neuchâtelois (HNE) la
constitution au bilan de la Caisse d'une provision de financement des en-
gagements de prévoyance couvert dès le 1er janvier 2010 par la garantie
de l'Etat (voir Convention n° 2, art. 3 al. 6), et que la deuxième tranche
devrait être pour moitié répartie par la CPC à ses assurés au 31 décem-
bre 2009 avant l'entrée dans la nouvelle caisse et selon les modalités
qu'elle aura décidées, et, pour l'autre moitié, affectée par la CPC à des
réserves de cotisations futures des employeurs affiliés par elle consti-
tuées au bilan au 31 décembre 2009 et transférées ensuite à la Caisse
au 1er janvier 2010.
S'agissant de l'affectation des fonds résultant des deux tranches de la
décapitalisation en faveur de la Ville de La Chaux-de-Fonds aux fins d'un
financement de contributions supplémentaires et de cotisations en faveur
des assurés de la nouvelle Caisse anciennement assurés de la CPC, il y
a lieu de relever qu'elle viole le principe selon lequel la fortune de l'institu-
tion de prévoyance en liquidation suit les assurés et les bénéficiaires car,
bien que les fonds concernés leur soient alloués, ceux-ci font par les mo-
dalités prévues un retour économique à l'employeur, proscrit par le droit
de la prévoyance professionnelle (cf. les art. 53b-d LPP et 23 LFLP en re-
lation avec l'art. 80 al. 2 LPP; SCHNEIDER in Schneider et alii, LPP et
LFLP, art. 80 LPP n° 20). L'employeur se trouverait si tel était le cas ainsi
remboursé de fonds de prévoyance initialement affectés à des fins de
prévoyance.
S'agissant de la constitution d'une provision de financement des enga-
gements de prévoyance afférente à HNE le grief est le même que ci-
dessus.
S'agissant de l'affectation de fonds en amélioration des avoirs de libre
passage et des rentes, comme on l'a vu une telle affectation n'est pas
possible faute de fonds libres.
Il s'ensuit de ce qui précède que la part correspondant à la décapitalisa-
tion de la CPC ne peut qu'être affectée, au sein même de la nouvelle
caisse, entièrement à une provision de moyens d'assainissement de la
nouvelle caisse de pensions en faveur des assurés actifs et rentiers au
31 décembre 2009 de la CPC liquidée. En conséquence ceux-ci de-
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vraient être, dans la mesure des fonds concernés, exemptés de participer
paritairement aux mesures d'assainissement décidées par la nouvelle
Caisse dans la mesure des fonds correspondant au différentiel de couver-
ture. Concrètement cela impose la mise en place d'un cloisonnement des
assurés selon leur origine des caisses fusionnées jusqu'à la résorption du
différentiel de couverture de 19%.
10.
10.1 Les recours doivent être ainsi admis et la décision du 24 novembre
2010 du Département de l'économie, Service de surveillance et des rela-
tions du travail, office juridique et de surveillance du Canton de Neuchâ-
tel, Autorité de surveillance des fondations, est annulée. Le dossier est
retourné à l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse oc-
cidentale, qui a remplacé l'autorité de surveillance neuchâteloise, afin
qu'elle invite les parties à adopter de nouvelles modalités de transfert en
adaptant le taux de couverture des assurés actifs et rentiers de la CPC et
le taux de financement de prévoyance des assurés de la CPC atteint par
la ville de la Chaux-de-Fonds afin qu'ils n'aient pas à participer à des me-
sures d'assainissement jusqu'au taux de couverture de 79.9% de la nou-
velle entité compte tenu des assurés actifs et retraités existant au 31 dé-
cembre 2009 passant à la nouvelle entité au 1er janvier 2010. Des mesu-
res d'assainissement, pour le cas où un taux de couverture inférieur à ce-
lui à leur entrée dans la nouvelle caisse se concrétiserait, sont réservées.
10.2 Il sied de relever qu'il n'appartient pas au Tribunal de céans de se
prononcer sur l'opportunité des choix d'ordre politique et économique ef-
fectués par le législateur cantonal même si d'autres conceptions politi-
ques ou d'autres solutions économiques peuvent être préférées ou être
préférables pour résoudre un même problème. Toutefois la solution choi-
sie, même accompagnée d'une clause de garantie des prétentions des
assurés par l'Etat, doit être compatible avec le droit de la prévoyance pro-
fessionnelle dont notamment le principe d'égalité de traitement qui sup-
pose de distinguer ce qui nécessite de l'être et de ne pas effectuer de dis-
tinctions non justifiées par l'ensemble des circonstances (voir dans ce
sens les arrêts du Tribunal fédéral 9C_78/2007 du 15 janvier 2008
consid. 4.3 et 2A.398/2002 du 9 janvier 2003 consid. 4.3.1) et celui selon
lequel la fortune de prévoyance professionnelle - à l'exception des réser-
ves de cotisations de l'employeur spécifiées au bilan - suit les assurés
(ATF 128 II 394 consid. 3.2; KIESER in: Schneider et alii, LPP et LFLP, art.
53b LPP n° 6). Le principe s'appliquant tant aux fonds liés par les plans
de couverture, ce qui va de soi, qu'aux fonds libres.
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10.3 Selon l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même sur
l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impérati-
ves à l'autorité inférieure. Comme il l'a été évoqué plus haut (consid.
10.2) le Tribunal de céans se doit d'observer à ce stade de la procédure
une grande réserve dans l'examen du choix des mesures d'ordre politi-
que qui peuvent être suivies dans la résolution des modalités de la fusion
des caisses de prévoyance concernées. S'il est indéniable qu'un assai-
nissement des trois caisses de pensions avant la fusion en question au-
rait été souhaitable et aurait constitué assurément le mode de procéder le
plus adéquat afin de garantir l'égalité de traitement entre les assurés, for-
ce est d'admettre que cette modalité constitue pour les collectivités publi-
ques concernées une charge financière très importante et que dès lors
d'autres modalités doivent être trouvées afin de préserver les droits des
assurés. Lors de cet examen, il conviendra en particulier de tenir compte
du fait que les assurés de la CPC ne devraient pas être exposés sans
raison à des mesures d'assainissement, auxquelles ils n'auraient pas été
confrontés si leur caisse avait fusionné avec une institution offrant des
prestations comparables, voire présentant le même taux de couverture.
L'autorité inférieure avalisera dès lors des modalités de fusion préservant
aux assurés concernés la couverture acquise de leurs prestations au 31
décembre 2009 et également préservera le financement de celle-ci par
l'employeur effectué au 31 décembre 2009, ce qui impliquera pour les as-
surés et l'employeur concernés un report d'assainissement jusqu'à la ré-
sorption du taux de couverture de 19% excédentaire par rapport à celui
de référence au 1er décembre 2010. Pour ce faire des modalités compta-
bles s'inspirant des caisses de prévoyance communes sont envisagea-
bles.
10.4 Dans la mesure où la décision dont est recours est annulée et l'affai-
re renvoyée à l'Autorité de surveillance pour nouvelle décision, l'Autorité
de surveillance devrait procéder selon le représentant de la CPC (cf. du-
plique p. 13 n° 54 [pce TAF 36]) en application des nouvelles dispositions
entrées en vigueur le 1er janvier 2012. Tel n'est toutefois pas le cas car la
date déterminante de la liquidation est le 1er janvier 2010 et l'Autorité de
surveillance pour sa nouvelle décision devra alors appliquer le droit en vi-
gueur à cette date.
11.
11.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la
charge de la partie qui succombe. Toutefois, aucun frais de procédure ne
peut être mis à la charge d'une autorité inférieure. En l'occurrence, vu l'is-
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sue de la procédure, il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance
de frais de 20'000.- francs est remboursée aux recourants (solidaire-
ment). Il convient en outre de rembourser l'avance de frais de 3'000
francs versée le 18 avril 2011 par B._______ et celle du même montant
du même jour de C._______ respectivement dans les causes C-267/2011
et C-269/2011 qui ensuite ont été jointes.
11.2 En application des art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal adminis-
tratif fédéral (FITAF; RS 173.320.2) il est alloué à la partie ayant obtenu
gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement
élevés qui lui ont été occasionnés.
En l'espèce, le travail accompli par le mandataire des recourants justifie
l'octroi d'une indemnité de dépens de 6'000.- francs (y compris TVA) à
charge de l'intimée. Dite indemnité tient compte de la charge administrati-
ve liée à la représentation de tous les recourants.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours sont admis et la décision du 24 novembre 2010 du Départe-
ment de l'économie, Service de surveillance et des relations du travail, of-
fice juridique et de surveillance du Canton de Neuchâtel, Autorité de sur-
veillance des fondations, est annulée. Le dossier est renvoyé à l'actuelle
autorité inférieure, soit l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de
Suisse occidentale à Lausanne, pour nouvelle décision au sens du
consid. 10.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure, l'avance de frais perçue de
20'000.- francs est restituée aux recourants (solidairement) dont la liste
figure en annexe. Les avances de frais versées par B._______ et
C._______ de 6'000 francs (deux fois 3'000 francs) leur sont restituées.
3.
Il est alloué aux recourants une indemnité de dépens de 6'000.- francs (y
compris la TVA) à charge de l'intimée.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants selon la liste des destinataires en annexe (Acte
judiciaire)
– à l'intimée (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. _ ; Acte judiciaire)
– à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé)
– à la Commission de haute surveillance en matière de prévoyance
professionnelle à Berne (Recommandé)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
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Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de
la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110)
soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le
Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du
recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la
notification. Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :