Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 210/03 Urteil vom 16. Juni 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien F.________, 1939, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Max Auer, Säntisstrasse 1, 9500 Wil, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 30. Juni 2003) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 1. Februar 2002 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Anspruch von F.________ (geb. 1939) auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 3. Oktober 2001 bis 10. Januar 2002. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. Juni 2003 ab. F.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm für die Periode vom 3. Oktober 2001 bis 10. Januar 2002 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Ausserdem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 238 Erw. 7) richtig dargelegt. Ferner trifft zu, dass das ATSG vorliegend materiellrechtlich nicht anwendbar ist. Darauf wird verwiesen. 2. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, verlor der Beschwerdeführer die Anstellung bei der Firma O.________ GmbH auf Ende September 2001. Indessen blieb er in der genannten Unternehmung als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Am 10. Januar 2002 wurde der Konkurs über die Firma eröffnet. Demnach behielt der Beschwerdeführer bis zu diesem Datum die arbeitgeberähnliche Stellung in seinem Betrieb bei. Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen (Urteil F.vom 14. April 2003, C 92/02). Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (ARV 2002 S. 185 Erw. 2b und c; jüngst bestätigt im Urteil K. vom 8. Juni 2004, C 110/03, mit zahlreichen Hinweisen). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. In der hier zu prüfenden Zeitspanne (bis 10. Januar 2002) ist keine Löschung erfolgt. Somit blieb es dem Beschwerdeführer möglich, anderweitig Aufträge für seinen Betrieb zu suchen und diesen gegebenenfalls zu reaktivieren. Eine vorübergehende Betriebseinstellung (100%ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb) steht dem nicht entgegen. Die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (erwähntes Urteil F.). Sodann ist die Überschuldung des Betriebs nicht geeignet, ein definitives Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person zu belegen, kann doch im Einzelfall streitig werden, ab welchem Grad der Verschuldung endgültig keine Hoffnung für einen Betrieb mehr besteht (erwähntes Urteil K.). Es ist nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführer seine Firma, wenn keinerlei Zukunftsperspektiven mehr bestanden, nicht schon früher hätte in Konkurs führen und seinen Eintrag im Handelsregister löschen können. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen vorgetragen wird, vermag daran nichts zu ändern. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann dem Versicherten gewährt werden, da die entsprechenden Voraussetzungen (BGE 125 V 202 Erw. 4a) erfüllt sind. Der Beschwerdeführer wird jedoch auf Art. 152 Abs. 3 OG hingewiesen, wonach er dem Gericht Ersatz zu leisten haben wird, falls er dereinst dazu im Stande sein sollte. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Max Auer, Wil, aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 16. Juni 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: