Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 212/02 Arręt du 17 décembre 2002 IIe Chambre Composition MM. et Mme les Juges Schön, Président, Widmer et Frésard. Greffičre: Mme Moser-Szeless Parties Z.________, recourant, représenté par Me Henri Nanchen, avocat, boulevard des Philosophes 14, 1205 Genčve, contre Office cantonal de l'emploi, groupe réclamations, rue des Glacis-de-Rive 4-6, 1207 Genčve, intimé Instance précédente Commission cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, Genčve (Jugement du 30 mai 2002) Faits: A. A.a Z.________ est titulaire d'un diplôme en expression audio-visuelle de l'Ecole supérieure X.________. Aprčs avoir bénéficié successivement de deux délais-cadre d'indemnisation (du 15 septembre 1992 au 14 septembre 1994 et du 1er novembre 1994 au 31 octobre 1996), il a ŕ nouveau présenté une demande d'indemnité de chômage ŕ partir du 17 mars 1997. Un troisičme délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur pour la période du 17 mars 1997 au 16 mars 1999, puis un quatričme pour la période du 17 mars 1999 au 16 mars 2001. Le 21 aoűt 1997, l'assuré et un associé ont constitué la société ŤY.________SARLť, laquelle a été inscrite au registre du commerce du canton de Genčve le 28 aoűt suivant. Pendant la durée de son chômage, Z.________ a exercé diverses activités, notamment pour le compte de sa société; les revenus retirés de ces activités ont été annoncés comme gains intermédiaires. A.b Par décision du 27 novembre 2001, l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genčve (ci-aprčs: l'OCE) a nié le droit de l'assuré ŕ des prestations ŕ partir du 28 aoűt 1997, au motif qu'il avait obtenu indűment des prestations de l'assurance-chômage en sa qualité d'associé d'une Sŕrl, ŕ tout le moins depuis la date de création de celle-ci, en détenant une fonction comparable ŕ celle d'un employeur. Saisi d'un recours de Z.________ contre cette décision, le Groupe réclamations de l'OCE l'a partiellement admis; il a jugé que l'assuré avait droit ŕ l'indemnité de chômage pour la période du 28 aoűt 1997 au 16 mars 1999 alors que ce droit devait ętre nié dčs le 17 mars 1999 (décision du 28 février 2002). B. Z.________ a recouru contre cette décision auprčs de la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage qui l'a débouté par jugement du 30 mai 2002. C. L'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande, sous suite de dépens, l'annulation en tant qu'il lui dénie le droit ŕ l'indemnité pour la période du 17 mars 1999 au 16 mars 2001. L'OCE, Groupe réclamations, conclut implicitement au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. 1.1 En vertu des art. 35 al. 1 et 61 al. 2 PA (applicables par le renvoi de l'art. 1er al. 3 PA), les juridictions cantonales de derničre instance compétentes en matičre d'assurances sociales sont tenues de motiver les décisions qu'elles rendent. En matičre d'assurance-chômage, l'art. 1er al. 3 PA est du reste expressément réservé par l'art. 103 al. 6 LACI pour ce qui est de la procédure devant l'autorité cantonale de recours de derničre instance. Selon la jurisprudence, ces dispositions ont la męme portée que le droit d'obtenir une décision motivée, déduit du droit d'ętre entendu consacré ŕ l'art. 29 al. 2 Cst. (RSAS 2001 p. 563 consid. 3b). Dčs lors qu'elles renferment des rčgles essentielles de procédure, le Tribunal fédéral des assurances examine d'office si les conditions posées par ces normes de la PA sont remplies (ATF 120 V 362 consid. 2a et l'arręt cité; RSAS 2001 p. 563 consid. 3a). Etant donné la nature formelle du droit d'ętre entendu, sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succčs du recours sur le fond (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b et les arręts cités). 1.2 Le devoir du juge des assurances de motiver sa décision doit permettre au destinataire de comprendre la décision et de l'attaquer utilement s'il y a lieu; il s'agit aussi pour l'autorité de recours d'ętre en mesure d'exercer son contrôle (ATF 124 V 181 consid. 1a). A cet égard, la tâche de l'autorité cantonale de derničre instance ne se limite pas ŕ constituer un dossier dans lequel le Tribunal fédéral des assurances devrait, en cas de recours, puiser les éléments déterminants pour pouvoir statuer. L'établissement des faits déterminants suppose au contraire que le juge de premičre instance présente ceux-ci de maničre aussi fidčle et précise que possible, le cas échéant, en démęlant les résultats de la procédure probatoire (arręt P. du 27 mars 2001, H 249/00). Pour répondre ŕ ces exigences, il faut au moins que le juge mentionne bričvement les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de maničre ŕ ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter ŕ ceux qui, sans arbitraire, lui apparaissent pertinents (ATF 126 I 102 consid. 2b, 124 V 181 consid. 1a; RSAS 2001 p. 563 consid. 3b). L'étendue de la motivation dépend au demeurant de la complexité de l'affaire ŕ juger, de la liberté d'appréciation dont jouit le juge et de la gravité des conséquences de sa décision (cf. ATF 112 Ia 110 consid. 2b). 2. En l'espčce, le litige porte sur le point de savoir si le recourant a droit ŕ l'indemnité de chômage ŕ partir du 17 mars 1999 en dépit du fait qu'il a reçu ponctuellement des salaires de la société ŕ responsabilité limitée qu'il a fondée en 1997. 2.1 Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable ŕ celle d'un employeur n'a pas droit ŕ l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue ŕ fixer les décisions de l'employeur ou ŕ influencer celles-ci de maničre déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matičre d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 123 V 234). A cet égard, il existe un étroit parallélisme entre le droit ŕ l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit ŕ l'indemnité de chômage (voir ATF 123 V 234). Toutefois, le seul fait qu'un assuré a obtenu un gain intermédiaire provenant d'une activité indépendante ne suffit pas, ŕ lui seul, pour nier la prise en considération de ce revenu au titre de gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI (voir p. ex. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 342 avec un renvoi ŕ SVR 1998 ALV n° 10 consid. 3; Gerhards, Arbeitslosenversicherung: ŤStempelferienť, Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen, in : RSAS 1994 p. 344 sv.). En effet, si, pendant une période de contrôle, l'assuré prend une activité indépendante, il a droit ŕ la compensation de sa perte de gain s'il est apte au placement, c'est-ŕ-dire s'il est pręt ŕ abandonner son activité indépendante pour prendre un emploi salarié qui se présenterait ŕ lui et s'il poursuit des recherches d'emploi dans ce sens (voir p. ex. DTA 1998 n° 32 p. 176 consid. 2; Gerhards, op. cit., p. 344 sv.). 2.2 En procédure cantonale, le recourant ŕ fait valoir un certain nombre d'arguments qui, selon lui, ne permettaient pas de conclure qu'il avait entrepris une activité indépendante excluant toute aptitude au placement. Il invoquait en particulier l'activité limitée et intermittente qu'il avait exercée par le biais de la Sŕrl. Par ailleurs, il indiquait n'avoir en aucun cas eu l'intention d'exercer ŕ terme une activité indépendante. Ainsi a-t-il allégué avoir trouvé un emploi salarié ŕ 80 % au service de A.________ ŕ partir du 1er janvier 2002, sans pour autant que la société eűt cessé ses activités (procčs-verbal de comparution personnelle du 30 mai 2002). Il a expliqué que sa situation était comparable ŕ celle d'un intermittent du spectacle et que la société - constituée avec des moyens forts limités - était le seul moyen d'obtenir des contrats de travail temporaire dans son domaine d'activité. 3. 3.1 Dans la partie ŤEn droitť de leur jugement, les premiers juges se bornent ŕ rappeler la teneur de l'art. 31 al. 3 let. c LACI selon lequel les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé notamment n'ont pas droit ŕ l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Ils affirment ensuite qu'en sa qualité d'associé-gérant d'une Sŕrl le recourant entre dans la catégorie des personnes qui ont la double qualité d'employeur et d'employé. Selon eux, le recourant avait donc la possibilité de se licencier puis de se réengager, ce qui le plaçait dans une situation comparable ŕ celle d'un employeur, de sorte qu'il était inapte au placement. 3.2 Au vu de ces considérations, on constate que la commission cantonale n'a établi aucun fait juridiquement déterminant pour la solution du litige, sauf ŕ mentionner que l'assuré avait fondé une société. En particulier, elle n'indique pas les périodes durant lesquelles l'assuré a réalisé un gain intermédiaire. Par ailleurs, l'affirmation selon laquelle l'intéressé était inapte au placement n'est étayée par aucun fait précis. Quant aux arguments invoqués par le recourant dans son mémoire de recours et lors de son audition du 30 mai 2002 (cf. consid. 2.2), si elle les a trčs bričvement rappelés dans la partie ŤEn faitť de son jugement, l'instance judiciaire cantonale ne les a tout simplement pas discutés, bien qu'ils n'apparaissent pas d'emblée dénués de toute pertinence. Elle n'a pas non plus porté la moindre appréciation sur les nombreuses pičces déposées ŕ titre de preuves par le recourant, ni expliqué pour quelle raison le droit ŕ l'indemnité doit ętre nié ŕ partir du 17 mars 1999 et reconnu pour la période précédente. Toutefois, sur le plan des faits et du droit, l'affaire n'était pas dépourvue de toute complexité. A cet égard, on relčvera que la décision du Groupe réclamations ne contient pas moins de dix pages de considérants en droit pour discuter de la cause. Dčs lors, on se trouve pratiquement dans la situation oů l'autorité cantonale de derničre instance attend du Tribunal fédéral des assurances, en cas de recours d'une partie, qu'il démęle lui-męme les faits de la cause et qu'il apprécie tous les moyens de preuve proposés dans la procédure précédente, comme s'il était saisi en tant qu'instance judiciaire unique. Tel n'est ŕ l'évidence pas le sens de l'art. 132 OJ, selon lequel le Tribunal fédéral des assurances n'est pas lié par l'état de fait retenu par le premier juge quand la décision attaquée concerne l'octroi ou le refus de prestations d'assurance. C'est dire en l'occurrence que la motivation retenue est clairement insuffisante au regard des exigences rappelées ci-dessus (cf. consid. 1). 3.3 Dans ces conditions, il se justifie d'admettre le recours et de renvoyer la cause ŕ la commission cantonale pour nouveau jugement au sens des motifs. 4. S'agissant d'un litige qui porte, sur le fond, sur des prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ a contrario). Si le canton n'est pas partie au procčs, il n'y a pas lieu, en principe, de mettre ŕ sa charge une indemnité de dépens. Toutefois, conformément ŕ l'art. 159 al. 5 en corrélation avec l'art. 156 al. 6 OJ, il se justifie de déroger ŕ ce principe lorsque le jugement cantonal viole de maničre qualifiée les rčgles d'application de la justice et cause de ce fait des frais aux parties (RAMA 1999 n° U 331 p. 128 consid. 4; arręt W. du 7 avril 1998, consid. 5 non reproduit aux ATF 124 V 130). En l'espčce, on doit admettre que cette condition est remplie, dčs lors que, comme on l'a vu, l'autorité cantonale de recours n'a pas établi les faits de la cause, ni motivé son jugement sur le fond du litige, ni discuté aucun des arguments du recourant, ni, enfin, tenu compte des preuves proposées par ce dernier. Par conséquent, il se justifie de mettre une indemnité de dépens due au recourant ŕ la charge non pas de l'intimé, mais de l'Etat de Genčve. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement de la Commission de recours en matičre d'assurance-chômage du canton de Genčve du 30 mai 2002 est annulé. 2. La cause est renvoyée ŕ la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage pour nouveau jugement au sens des motifs. 3. Il n'est pas perçu de frais. 4. L'Etat de Genčve versera ŕ Z.________ une indemnité de dépens (y compris la taxe ŕ la valeur ajoutée) de 2'500 fr. 5. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage, ŕ l'Etat de Genčve, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 17 décembre 2002 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: La Greffičre: