Abtei lung II I
C-2137/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . J u l i 2 0 0 9
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey,
Richter Bernard Vaudan,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
A.X._______ und B.X._______
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Verweigerung der Einreisebewilligung für C._______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2137/2009
Sachverhalt:
A.
Am 2. Februar 2009 beantragte der indische Staatsangehörige
C._______ (geboren 1991; nachfolgend Gesuchsteller) bei der
schweizerischen Vertretung in New Delhi ein Visum für einen Auf-
enthalt von 90 Tagen bei seinem im Kanton Basel-Stadt lebenden
Onkel A.X._______. Als Aufenthaltszweck wurden "gesundheitliche
Gründe" genannt. Nach formloser Verweigerung übermittelte die Aus-
landvertretung das Gesuch zur Prüfung und zum Entscheid an die
Vorinstanz.
B.
Nachdem die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt bei den als
Gastgeber fungierenden Beschwerdeführern A.X._______ und
B.X._______ weitere Auskünfte eingeholt hatte, wies die Vorinstanz
das Visumsgesuch mit Verfügung vom 25. März 2009 ab. Zur
Begründung führte sie im Wesentlichen an, die allgemeine Lage im
Herkunftsland und die persönlichen Verhältnisse des Gesuchstellers
liessen den Schluss auf eine fristgerechte und anstandslose Wieder-
ausreise nicht zu. Zudem handle es sich bei dem von den Gastgebern
und vom Gesuchsteller deklarierten Aufenthaltszweck (Kinderbetreu-
ung, Mithilfe im Haushalt) um eine bewilligungspflichtige Erwerbs-
tätigkeit. Unter den gegebenen Umständen bestünden Zweifel am
angegebenen Aufenthaltszweck.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 31. März 2009 beantragen die Beschwer-
deführer sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und
die Erteilung eines Visums an den Gesuchsteller. Zur Begründung wird
im Wesentlichen vorgebracht, der Beschwerdeführer müsse sich drin-
gend einer Hüftoperation unterziehen. Für die Betreuung der beiden
Kinder im Alter von einem und drei Jahren seien sie für die Zeit des
Spitalaufenthaltes und der langen Rekonvaleszenz dringend auf Hilfe
ihres Neffen angewiesen. Der Beschwerde beigelegt waren unter
anderem Kopien zweier Arbeitsverträge der Beschwerdeführerin und
eines Arztzeugnisses.
D.
Mit Vernehmlassung vom 1. Mai 2009 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
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E.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2009 wurde den Beschwerdeführern die
Möglichkeit gegeben, sich zur Stellungnahme der Vorinstanz zu äus-
sern. Am 8. Mai 2009 ging eine Bestätigung des Universitätsspitals
Basel vom 5. Mai 2009 ein, welche auf die Dringlichkeit der Operation
des Beschwerdeführers hinwies; der Klinikaufenthalt werde vier bis
fünf Wochen dauern, bis zur vollständigen Wiederaufnahme der Tätig-
keiten zuhause würden drei Monate vergehen. Zudem wandte sich die
Beschwerdeführerin am 19. Mai 2009 telefonisch ans Bundesverwal-
tungsgericht, um die Dringlichkeit ihres Anliegens zu unterstreichen.
F.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von
einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter
fallen u.a. Verfügungen des BFM betreffend Verweigerung der Ein-
reisebewilligung. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt,
richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach
dem VwVG (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführer sind gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be-
schwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist
einzutreten (Art. 50 - 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
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Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur-
teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines
Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf
Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie alle anderen
Staaten auch – grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Aus-
ländern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Ver-
pflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid
(vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer
vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189).
4.
4.1 Bezüglich der Einreisevoraussetzungen für einen Aufenthalt von
höchstens drei Monaten verweist Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom
22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung (VEV, SR
142.204) auf die Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Par-
laments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschafts-
kodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schen-
gener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1–32]). Art. 5
Abs. 1 SGK präzisiert die Einreisevoraussetzungen für Drittstaats-
angehörige. Diese benötigen zur Einreise ein oder mehrere gültige
Reisedokumente und – sofern sie der Visumspflicht unterliegen – ein
gültiges Visum (Bst. a und b). Sie müssen den Zweck und die Um-
stände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über aus-
reichende finanzielle Mittel verfügen (Bst. c). Im Weiteren dürfen sie
nicht im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweige-
rung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ord-
nung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die inter-
nationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (Bst. d und e).
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4.2 Die Einreisevoraussetzungen gemäss Schengener Grenzkodex
entsprechen im Wesentlichen Art. 5 Abs. 1 Bst. a - d des Bundes-
gesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus-
länder (AuG, SR 142.20). Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK genannte
Erfordernis, Zweck und Umstände des geplanten Aufenthalts zu bele-
gen, wird in Art. 5 Abs. 1 AuG nicht explizit erwähnt. Demgegenüber
verlangt Art. 5 Abs. 2 AuG, dass im Falle eines nur vorübergehenden
Aufenthalts für die gesicherte Wiederausreise Gewähr zu bieten ist.
Dies stellt jedoch kein zusätzliches im nationalen Recht verankertes
Erfordernis dar und steht daher nicht im Widerspruch zum Schengener
Grenzkodex. Die Angabe des vorübergehenden Aufenthaltszwecks
stellt nämlich zugleich eine Absichtserklärung dar, nach Erfüllung
dieses Zwecks wieder ausreisen zu wollen. Erfolgen widersprüchliche
oder unglaubwürdige Angaben zum Aufenthaltszweck, so kann daraus
der Schluss gezogen werden, dass der jeweilige Gesuchsteller nicht
willens ist, nach Ablauf des geplanten Aufenthalts den Schengenraum
fristgerecht zu verlassen. In diesem Sinne äussert sich auch die
Gemeinsame Konsularische Instruktion an die diplomatischen Missio-
nen und die konsularischen Vertretungen, die von Berufskonsular-
beamten geleitet werden (GKI, ABl. C 326 vom 22.12.2005, S. 1–149),
die eine analoge Auslegung vornimmt. Die GKI verlangt hinsichtlich
des Entscheids über den Visumsantrag die Einschätzung des Migra-
tionsrisikos; es muss geprüft werden, "ob der Antragsteller die Absicht
hat, in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten mit Hilfe eines zu
Touristik-, Studien-, Geschäfts- bzw. zu Familienbesuchszwecken aus-
gestellten Visums einzuwandern und sich dort niederzulassen" (vgl.
ABl. C 326, S. 10). Die laut Art. 5 Abs. 2 SGK zur Glaubhaftmachung
des Aufenthaltszwecks in Frage kommenden Belege werden beispiel-
haft in Anhang I des Schengener Grenzkodex aufgelistet.
4.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit festzuhalten,
dass die nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erforderliche Überprüfung des
Aufenthaltszwecks dieselbe Fragestellung aufwirft wie die Überprüfung
des in Art. 5 Abs. 2 AuG genannten Merkmals der gesicherten Wieder-
ausreise.
5.
Das Schengen-Recht nimmt eine Differenzierung in Bezug auf die Vi-
sumspflicht von Drittstaatsangehörigen vor. Die Verordnung (EG)
Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom
21.03.2001, S. 1–7) verweist in Art. 1 Abs. 1 und 2 auf die Anhänge I
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und II, welche jeweils eine Liste von Drittländern enthalten. In An-
hang I sind diejenigen Drittstaaten aufgelistet, deren Staatsangehörige
beim Überschreiten der Aussengrenzen der Schengen-Mitgliedstaaten
im Besitz eines Visums sein müssen; Anhang II dagegen führt diejeni-
gen Drittländer auf, deren Staatsangehörige von der Visumspflicht be-
freit sind. Indien findet sich im Anhang I, so dass der Gesuchsteller der
Visumspflicht unterliegt.
6.
6.1 Der Grund für den Aufenthalt des Gesuchstellers in der Schweiz
ist eine bevorstehende, dringende Operation, der sich der Beschwer-
deführer unterziehen muss. Die Beschwerdeführerin sei zu 100%
erwerbstätig, deshalb werde für die Zeit des Spitalaufenthalts und der
Rehabilitation des Beschwerdeführers eine Person zur Betreuung der
Kinder benötigt. Diverse von den Beschwerdeführern eingereichte Be-
stätigungen des Spitals und von Ärzten sowie Kopien der Arbeits-
verträge der Beschwerdeführerin belegen diese Situation.
6.2 Gemäss Art. 11 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer,
die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig
von der Dauer des Aufenthalts eine Bewilligung (Abs. 1). Dabei gilt als
Erwerbstätigkeit jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselb-
ständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich er-
folgt (Abs. 2; vgl. auch Art. 1a der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).
Die Bewilligung des Aufenthalts für eine Erwerbstätigkeit liegt in der
Kompetenz der kantonalen Behörden (Art. 40 Abs. 1 AuG) und unter-
liegt strengen Voraussetzungen (Art. 18 ff. AuG).
6.3 Es ist davon auszugehen, dass der vom Gesuchsteller und den
Beschwerdeführern angegebene Aufenthaltszweck unter den Begriff
Erwerbstätigkeit fällt, auch wenn es sich um eine Hilfeleistung
innerhalb der Familie handelt, dies nicht zuletzt wegen der vorgese-
hene Dauer von drei Monaten (vgl. etwa die Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts C-2164/2008 vom 19. Mai 2009 E. 8.4 und C-6975/2008
vom 14. April 2009 E. 8.3 je mit Hinweisen). Im Rahmen des vorlie-
genden Verfahrens kann jedoch nur über die Erteilung eines Visums
zum bewilligungsfreien Aufenthalt (Art. 10 Abs. 1 AuG) befunden
werden, da nur in diesem Bereich die Auslandvertretungen in eigener
Kompetenz handeln können (vgl. Art. 6 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 15 VEV)
bzw. die Vorinstanz für den Erlass einer formellen Verfügung zuständig
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ist (Art. 6 Abs. 2 AuG). In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz die Ertei-
lung eines Visums zurecht verweigert.
7.
Selbst wenn es vorliegend um einen Verwandtenbesuch ohne bewilli-
gungspflichtige Mithilfe bei der Kinderbetreuung und im Haushalt
ginge, stünden der Erteilung eines Visums weitere Gründe entgegen.
7.1 Wenn es zu beurteilen gilt, ob das Kriterium der gesicherten Wie-
derausreise erfüllt ist, muss ein zukünftiges Verhalten beurteilt werden.
Dazu lassen sich in der Regel keine Feststellungen, sondern lediglich
Prognosen machen. Dabei sind sämtliche Umstände des Einzelfalles
zu würden.
7.2 Anhaltspunkte zur Beurteilung der fristgerechten Wiederausreise
können sich aus der allgemeinen Lage des Herkunfts- oder Heimat-
landes der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers ergeben. Kommt
die gesuchstellende Person aus einem Land oder einer Region mit
politisch oder wirtschaftlich vergleichsweise ungünstigen Verhältnis-
sen, so kann dies darauf hindeuten, dass die persönliche Interessen-
lage nicht mit dem Ziel und Zweck einer zeitlich befristeten Einreise-
bewilligung in Einklang steht.
7.2.1 Die wirtschaftliche Situation Indiens wurde in den letzten Jahren
bis zum Einsetzen der aktuellen Wirtschaftskrise durch ein kräftiges
Wachstum von durchschnittlich knapp 9 % geprägt. Allerdings hat die
Phase des hohen Wirtschaftswachstums die regionalen Entwicklungs-
unterschiede auf dem Subkontinent und vor allem das zunehmende
Einkommensgefälle zwischen der expandierenden städtischen Mittel-
schicht und der überwiegend armen Bevölkerung auf dem Lande, wo
noch knapp 70 % aller Inder leben, stärker hervortreten lassen. Knapp
30 % der indischen Bevölkerung hat ein Einkommen von weniger als
1 US-$ pro Tag zur Verfügung. Den grössten Anteil am Brutto-Inland-
Produkt (BIP) hat der Dienstleistungssektor (55 %), aber nur etwa
25 % der Arbeitskräfte sind dort beschäftigt. Umgekehrt verhält es sich
mit dem Agrarsektor (18 % des BIP), wobei aber etwa 50 % der
Inderinnen und Inder direkt von diesem Sektor abhängig sind. Zudem
ist der Anteil Analphabeten an der Gesamtbevölkerung hoch und nur
etwa 5 % aller Inderinnen und Inder verfügen über eine formale
Ausbildung (Quellen: Länder- und Reisehinweise auf der Webseite des
deutschen Auswärtigen Amtes, , Stand März
2009, Länderinformation auf der Webseite des Staatssekretariats für
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Wirtschaft [SECO], , Stand Februar 2009, beide
Seiten besucht am 16. Juni 2009). So sind breite Bevölkerungs-
schichten nach wie vor von vergleichsweise schwierigen ökono-
mischen und sozialen Lebensbedingungen betroffen.
Die Bereitschaft, das Land auf der Suche nach besseren Lebensbedin-
gungen zu verlassen, zeigt sich erfahrungsgemäss besonders stark
bei jüngeren und ungebundenen Personen. Ein im Ausland bestehen-
des soziales Beziehungsnetz (Freunde oder Verwandte) kann den Ent-
scheid auszuwandern erleichtern.
7.2.2 In Anbetracht der insgesamt schwierigen Verhältnisse in Indien
ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Risiko einer nicht
fristgerechten Wiederausreise allgemein als hoch einschätzte.
7.3 Bei der Risikoanalyse sind allerdings nicht nur solch allgemeine
Umstände und Erfahrungen, sondern auch sämtliche Gesichtspunkte
des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Obliegt dem Gesuch-
steller oder Gesuchstellerin im Heimatstaat beispielsweise eine beson-
dere berufliche, gesellschaftliche oder familiäre Verantwortung, kann
dieser Umstand durchaus die Prognose für eine anstandslose Wieder-
ausreise begünstigen. Umgekehrt muss bei Gesuchstellerinnen und
Gesuchstellern, die keine besonderen Verpflichtungen haben, die sie
von einer möglichen Emigration abhalten könnten, aufgrund entspre-
chender Erfahrungen das Risiko eines fremdenpolizeilich nicht vor-
schriftsgemässen Verhaltens nach bewilligter Einreise als hoch ein-
geschätzt werden.
7.4 Beim Gesuchsteller handelt es sich um einen 18jährigen, ledigen
Mann, der im Landwirtschaftsbereich tätig ist. Weitere Informationen
sind den Akten nicht zu entnehmen. Verpflichtungen beruflicher,
gesellschaftlicher oder familiärer Art, welche den Gesuchsteller nach-
haltig von einer Emigration abzuhalten vermöchten, sind nicht ersicht-
lich. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die persön-
lichen Verhältnisse des Gesuchstellers nicht genügend Sicherheit für
eine fristgerechte, anstandslose Wiederausreise bieten.
8.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz
zurecht zum Schluss gekommen ist, die Wiederausreise des Gesuch-
stellers erscheine aufgrund der allgemeinen Lage im Herkunftsland
und aufgrund seiner persönlichen Situation nicht hinreichend gesi-
Seite 8
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chert. Damit fehlt es an einer Voraussetzung zur Erteilung eines
Visums (vgl. oben E. 4.2). Aber auch der deklarierte Zweck des Aufent-
haltes rechtfertigt die Verweigerung eines Visums, da es sich um eine
bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit handelt, die nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens sein kann. Die angefochtene Verfügung
ist daher im Lichte von Art. 49 VwVG rechtmässig und die Beschwerde
demzufolge abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwer-
deführern aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 und Art. 3
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden den Beschwerdeführern
auferlegt. Sie sind durch den am 20. April 2009 geleisteten Kosten-
vorschuss gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
- Bevölkerungsdienste und Migration des Kantons Basel-Stadt
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
Versand:
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