Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 215/02 Urteil vom 3. November 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Frésard; Gerichtsschreiberin Schüpfer Parteien G.________, 1967, Beschwerdeführerin, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 24. Juni 2002) Sachverhalt: A. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 15. November 2000 forderte die Arbeitslosenkasse GBI von G.________ (geb. 1967) von 13. März bis 31. Juli 2000 zu Unrecht ausgerichtete Taggelder in Höhe von Fr. 5'941.45 zurück. Ein Erlassgesuch lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) mit Verfügung vom 19. März 2001 ab, da der Versicherten die Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug nicht zugebilligt werden könne. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. Juni 2002 ab. C. G.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und es sei ihr die Rückforderungsschuld zu erlassen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Das Amt für Arbeit und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Stellungnahme. D. Mit Zwischenentscheid vom 11. Juni 2003 lehnte das Eidgenössische Versicherungsgericht G.________s Gesuch um Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten ab. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin die rechtskräftig festgestellte Rückerstattungsschuld von Fr. 5'941.45 erlassen werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung geht es dabei nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG (BGE 122 V 223 Erw. 2). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher lediglich zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung über den Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 2 AVIG) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Dasselbe gilt hinsichtlich der bei der Beurteilung der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens zu beachtenden Kriterien (BGE 122 V 223 Erw. 3, 112 V 103 Erw. 2c, 110 V 180 f. Erw. 3c). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 19. März 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen). 2.2 Hinsichtlich der Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist praxisgemäss zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG von der Vorinstanz verbindlich beurteilt wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 223 Erw. 3; ARV 1998 Nr. 41 S. 237 Erw. 3, je mit Hinweisen). 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat sich mit der Frage, ob die Beschwerdeführerin sich der Unrechtmässigkeit ihres Leistungsbezugs tatsächlich bewusst war, nicht abschliessend auseinandergesetzt. Der angefochtene Entscheid beruht auf der Erkenntnis, diese sei wegen grobfahrlässiger Verletzung der ihr obliegenden Meldepflicht nicht gutgläubig gewesen. Diese wird im Umstand erkannt, dass die Versicherte gemäss eigenen Angaben nach der Geburt ihres Kindes am 11. Februar 2000 erhebliche gesundheitliche Probleme hatte, mit der Folge, dass sie kaum habe sitzen, schlecht aufstehen und fast nicht gehen können. Die rechtskräftige Verfügung vom 20. September 2000, womit der Beschwerdeführerin die Vermittlungsfähigkeit im Zeitraum vom 13. März bis 31. Juli 2000 abgesprochen wurde, beruhe auf der Tatsache, dass Frau D.________, praktische Ärztin, der Versicherten einerseits am 16. Juni 2000 eine rückwirkend ab 11. Februar 2000 bis "auf Weiteres", mindestens bis Ende Juli geltende Arbeitsunfähigkeit bescheinigte, und andererseits mit neuem Zeugnis vom 30. Juni 2000 ab 13. März 2000 der Beschwerdeführerin eine volle Arbeitsfähigkeit attestierte, solange keine schweren Lasten zu tragen seien und sie nicht zu lange stehen müsse. Da das zweite Zeugnis von der Ärztin selbst als "Gefälligkeitszeugnis" bezeichnet wurde, habe man auf ersteres abgestellt. Nachdem die Beschwerdeführerin hätte wissen müssen, dass ihre körperlichen Beschwerden einen Einfluss auf ihre Vermittlungsfähigkeit und damit auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben könnten, und sie ihrer Meldepflicht nicht nachgekommen sei, habe sie sich einer groben Nachlässigkeit schuldig gemacht, was die Annahme einer gutgläubigen Entgegennahme der Taggelder ausschliesse. 3.2 3.2.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, sie habe mittels Arztzeugnis das zuständige Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) frühzeitig über die bevorstehende Niederkunft informiert. Anlässlich der vor und nach der Geburt besuchten Beratungsgespräche sei die Schwangerschaft wie auch deren Beendigung sichtbar gewesen. Die Organe der Arbeitslosenversicherung seien folglich hinreichend über die Niederkunft orientiert gewesen. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass es ihr obgelegen hätte, die Versicherung konkret über die Geburt und die darauf folgende Arbeitsunfähigkeit zu orientieren. Sie hat nicht nur durch blosses Schweigen gegen ihre Mitteilungspflicht verstossen, sondern auch auf den Formularen über Angaben der versicherten Person für die Monate Februar bis Mai 2000 die Frage nach einer Arbeitsunfähigkeit unterschriftlich verneint. Dies obwohl ausdrücklich auch nach einer Arbeitsunfähigkeit wegen Mutterschaft gefragt wurde. Auf keinen Fall konnte die Arbeitslosenkasse aber wissen, dass die Beschwerdeführerin nach der Geburt erhebliche gesundheitliche Schwierigkeiten hatte. Dies ist nicht zwingend mit der Geburt verbunden. Vorliegend geht es um die Rückforderung von Leistungen welche für die Zeit von Mitte März bis Ende Juni 2000 ausbezahlt worden sind. Der Grund der Arbeits- und Vermittlungsunfähigkeit lag damals nicht mehr direkt in der Geburt, sondern in den darauf folgenden Rückenbeschwerden. Von diesen konnten die Organe der Arbeitslosenversicherung nichts wissen. Das kantonale Gericht ist zur Erkenntnis gelangt, es sei auf das erste Arztzeugnis der Ärztin D.________ vom 16. Juni 2000 abzustellen, da das Zweite vom 30. Juni 2000 ein reines Gefälligkeitszeugnis darstellt. Darin ist kein Überschreiten oder Missbrauch des Ermessens (vgl. Erw. 1 hievor) zu erblicken, womit es bei dieser Sachverhaltsfeststellung sein Bewenden hat. 3.2.2 Neu wird letztinstanzlich vorgebracht, die Arbeitslosenkasse habe die nun zurückgeforderten Leistungen für den Monat Mai ausbezahlt, als sie bereits im Besitze des ersten Arztzeugnisses war; die Taggelder für März seien nach Eingang des zweiten Zeugnisses entrichtet worden. Sie habe folglich nach Treu und Glauben von der Richtigkeit dieser Zahlungen ausgehen können. Damit wird indirekt die Rechtmässigkeit der Rückforderungsverfügung vom 15. November 2000 in Frage gestellt (vgl. BGE 118 V 214 insbesondere Erw. 3a und b). Diese ist indessen in Rechtskraft erwachsen. Überdies verbietet das Verhalten der Beschwerdeführerin - unterlassene Meldepflicht betreffend die Geburt und die anschliessenden gesundheitlichen Probleme, sowie Ausstellenlassen eines rückwirkenden Gefälligkeitszeugnisses einzig zum Zwecke des unrechtmässigen Leistungsbezuges - die Annahme des guten Glaubens. Es ist von einer groben Pflichtwidrigkeit auszugehen, weshalb es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden hat. 3.3 Fehlt es nach dem Gesagten an der Voraussetzung des guten Glaubens für den Erlass der Rückerstattung, stellt sich die Frage der grossen Härte nicht. 4. Da der Erlass einer Rückerstattungsschuld nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft (vgl. Erw. 1 hievor), ist das Verfahren vor dem eidgenössischen Versicherungsgericht kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Einsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 3. November 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: