Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Cour III
C2162/2009
A r r ê t d u 1 5 s e p t emb r e 2 0 1 1
Composition Madeleine HirsigVouilloz (présidente du collège),
Michael Peterli, Vito Valenti, juges,
Barbara Scherer, greffière.
Parties X._______,
représentée par Maître Pierre Seidler,
avenue de la Gare 42,
case postale 519,
2800 Delémont 1,
recourante,
contre
Office de l'assuranceinvalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue EdmondVaucher 18,
case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Objet mesures d'ordre professionnel (décision du 26 février 2009).
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Faits :
A.
X._______, ressortissante française, née le (…) 1958, a travaillé en
Suisse, pour le moins, depuis le 1er janvier 1990 jusqu'au 28 février 2005
à temps partiel pour l'entreprise R._______ en qualité d'employée de
maison (AI pces 8 et 55). Pendant cette période, elle était assurée auprès
de l'assuranceinvalidité suisse. Le 18 novembre 2001, l'intéressée a été
victime d'un accident de circulation. Dans un premier temps, elle reprend
progressivement son travail avant de l'arrêter entièrement le 6 juin 2003
pour raison de santé (AI pce 55).
B.
Le 23 mai 2003, X._______ présente une demande de prestations AI à
l'Office de l'assuranceinvalidité du canton du Jura (ciaprès: OAIJU; AI
pce 4). Dans le cadre de l'instruction de la demande, les pièces suivantes
ont été produites au dossier :
– le dossier de la SUVA (Annexe 1),
– le questionnaire pour l'employeur du 10 juin 2002 duquel appert,
qu'avant l'accident, l'intéressée travaillait 29 heures par semaine,
l'horaire de travail normal dans l'entreprise étant de 42.25 heures par
semaine (4 x 8.5 h + 8.25 heures pour le vendredi). En 2001 et 2002,
le salaire mensuel, sans incapacité de travail, était de Fr. 2'243.70,
13ème salaire en sus (AI pce 8),
– l'enquête économique sur le ménage du 15 octobre 2003 et
l'évaluation de l'invalidité dans les travaux du ménage du 23 octobre
2003, déterminant un taux d'invalidité de 30,2% (AI pces 22 et 23),
– le questionnaire pour l'employeur du 28 octobre 2003 (AI pce 25),
– le rapport d'expertise médicale du 16 septembre 2003 du
Dr A._______ qui atteste une incapacité de travail totale du 19 au 20
novembre 2001, de 50% du 21 novembre 2001 au 3 mars 2002 et de
25% du 4 mars au 4 août 2002 (AI pce 34),
– le rapport de l'examen neuropsychologie du 26 avril 2005 de
M. B._______, psychologue spécialisé en neuropsychologie FSP et
logopédiste diplômé (AI pce 50),
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– le questionnaire pour l'employeur du 4 mai 2005 duquel ressort que le
contrat de travail a été résilié par celuici avec effet au 28 février
2005. L'intéressée a été en incapacité de travail totale depuis le 6 juin
2003 (AI pce 55),
– le rapport de l'examen psychiatrique du service médical régional de
l'assuranceinvalidité de la Suisse romande (ciaprès: SMR) du 9 juin
2006 d'après lequel l'intéressée souffre de troubles de la mémoire
objectivé et, anamnestiquement, de troubles de la concentration et de
l'attention, de la fatigue et de céphalées. L'expert conclut que
l'assurée ne souffre d'aucune pathologie psychiatrique chronique
mais que les troubles cognitifs justifient une capacité de travail
exigible de 75% dans toute activité depuis 2002 (AI pce 79),
– le rapport d'examen SMR du 4 juillet 2006 de la Dresse C._______
qui confirme les conclusions du rapport du 9 juin 2006 (AI pce 81).
C.
Par projet de décision du 8 septembre 2006, l'OAIJU signifie à
X._______ qu'il entend rejeter sa demande de rente AI, un taux
d'invalidité de 26.61% n'y donnant pas droit (AI pce 87).
Dans le cadre de la procédure d'audition, l'intéressée, dés lors
représentée par son avocat, demande par acte du 6 octobre 2006 des
nouveaux examens médicaux afin d'évaluer son handicap médical lié aux
troubles organiques (AI pce 93). A son appui, elle joint les documents
médicaux suivants :
– le compterendu opératoire relatif à l'acte opératoire du 26 janvier
2006 (examen de l'épaule sous anesthésie; AI pce 92),
– le rapport médical de sortie du 7 juillet 2006 du Centre de
réadaptation de Z._______, signé du Dr D._______ (AI pces 91 et
153),
– la consultation de contrôle postopératoire du 22 août 2006 pour les
séquelles articulaires et tendineuses à l'épaule droite, signée du
Dr E._______ (AI pces 90 et 151).
Suite à l'avis médical du 25 octobre 2006 de la Dresse C._______ (AI
pce 98) et suite à l'arrêt du 30 octobre 2006 du Tribunal cantonal de la
République et canton du Jura (ciaprès: Tribunal cantonal) relatif au
recours de X._______ en matière d'assuranceaccident (AI pce 100 et
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annexe 1: Dossier SUVA), l'OAIJU requiert du SMR une expertise
orthopédique. Le rapport du 6 février 2007, signé du Dr F._______
(chirurgie orthopédique et traumatologie FMH), fait état des diagnostics
de cervicobrachialgies à droite, sans substrat organique, de tendinopathie
du susépineux de l'épaule droite, du status après acromioplastie de
l'épaule droite et de capsulite rétractile postopératoire de l'épaule droite.
D'après l'expert, l'ancien travail en tant qu'employée de maison ne
respecte pas les limitations fonctionnelles de l'assurée. Dans cette
activité qui implique l'occupation des enfants, du jardin, passer la
tondeuse et les tâches ménagères, la capacité de travail est de 50%.
Dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles – pas de travaux
qui impliquent une mobilité de l'épaule droite audelà de l'horizontale, pas
de port de charges supérieures à 15 kg avec son membre supérieur droit
– la capacité de travail de l'assurée est complète avec une diminution de
rendement de l'ordre de 25%. Le Dr F._______ fixe le début de
l'incapacité au 21 novembre 2011 (AI pce 117).
La Dresse C._______ du SMR, en tenant compte de l'expertise
psychiatrique du 28 février 2006 et de l'expertise orthopédique du
6 février 2007, conclut dans son avis médical du 19 février 2007 que la
capacité de travail de l'intéressée dans l'activité habituelle est de 50%
depuis le 21 novembre 2001 et de 75% dans une activité adaptée au
trouble cognitif et à la pathologie de l'épaule droite (AI pce 118).
D.
Le 20 mars 2007, l'OAIJU invite X._______ à une orientation
professionnelle pour déterminer les possibilités de réinsertion
professionnelle (AI pce 122). Selon le rapport du 2 avril 2011, l'intéressée
estime que ses limitations et douleurs actuelles – elle dit ne pas pouvoir
écrire de sa main droite, ni effectuer sa toilette et se vêtir sans aide –
empêchent toute mesure de réadaptation professionnelle (AI pce 126).
E.
Par nouveau projet de décision du 7 mai 2007, l'OAIJU informe
X._______ qu'elle n'a pas droit à une rente en raison d'un degré
d'invalidité de 9.36% (AI pce 129).
Le 6 juin 2007, l'intéressée s'oppose à ce projet. Elle demande une
expertise pluridisciplinaire, conteste le calcul de la perte économique
dans l'activité lucrative et conclut à ce qu'elle a droit à un quart de rente,
pour le moins (AI pce 131).
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Invitée par l'OAIJU à se déterminer, la Dresse G._______ du SMR
allègue dans son avis du 10 septembre 2007 que les conclusions du
SMR du 19 février 2007 sont toujours valables, les arguments de
l'intéressée n'apportant pas d'éléments nouveaux. Elle propose d'attendre
l'issue du recours auprès du Tribunal fédéral en matière d'assurance
accident (AI pce 135).
F.
Par la suite, plusieurs nouvelles pièces sont versées au dossier AI dont
notamment le formulaire E 213 du 1er août 2007, signé du Dr H._______
qui pose le diagnostic de troubles somatoformes et qui estime que
l'assurée est capable d'exercer de façon régulière des travaux légers et
milourds, tels son ancienne activité de gouvernante. Le Dr H._______
estime que le taux d'invalidité est inférieur à 66.6% (AI pce 156).
G.
Par arrêt du 30 novembre 2007, le Tribunal fédéral déboute X._______
de son recours en matière d'assurance accident (AI Annexe 1: Dossier
SUVA).
H.
Par décision du 26 février 2008, l'OAIJU rejette la demande de prestation
AI, motif pris qu'un taux d'invalidité de 9.36% ne donne pas droit à une
rente ou à une mesure de réadaptation (AI pce 165).
X._______ défère cette décision devant le Tribunal cantonal en concluant
que l'autorité inférieure lui verse les prestations découlant de la LAI et lui
octroie des mesures de réadaptation (AI pce 166).
Par arrêt du 21 janvier 2009, le Tribunal cantonal annule la décision de
l'OAIJU, l'Office assuranceinvalidité pour les assurés résidant à
l'étranger (ciaprès: OAIE) étant seul compétent pour notifier la décision
de refus de prestations (AI pce 177).
I.
Par décision du 26 février 2009, l'OAIE rejette la demande de prestation
de X._______ (AI pce 178).
J.
Le 2 avril 2009, l'intéressée dépose recours contre la décision de l'OAIE
devant le Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite des frais
et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi du dossier
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pour complément d'instruction et nouveau calcul de la perte économique
dans l'activité lucrative, respectivement à la mise en œuvre d'une mesure
de réadaptation professionnelle (TAF pce 1).
Dans sa réponse du 29 mai 2009, l'OAIE, se basant sur la détermination
de l'OAIJU du 26 mai 2009, propose le rejet du recours et la confirmation
de la décision attaquée. Il avance qu'un degré d'invalidité de 9% n'ouvre
pas le droit à des mesures d'ordre professionnel (TAF pce 3).
La recourante s'acquitte de l'avance de frais de Fr. 300. dans le délai
imparti par la décision incidente du 9 juin 2009 (TAF pces 4 et 5).
Par réplique du 31 août 2009, la recourante maintient sa position (TAF
pce 9).
Le 21 septembre 2009, l'OAIE réitère ses conclusions (TAF pce 11).
Droit :
1.
1.1. Le Tribunal connaît des recours interjetés par les frontaliers contre
les décisions de l'OAIE concernant l'octroi de rente d'invalidité, sous
réserve des exceptions non réalisées en l'espèce (cf. art. 31, 32 et 33
let. d de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32],
art. 69 al. 1 let. b de la loi sur l'assuranceinvalidité [LAI, RS 831.20] et
art. 40 al. 2 du Règlement sur l'assuranceinvalidité [RAI, RS 831.201]).
1.2. La procédure devant le Tribunal en matière d'assurances sociales
n'est pas régie par la loi sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
dans la mesure où la loi sur la partie générale du droit des assurances
sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable (art. 3 let. dbis PA en relation
avec art. 37 LTAF). Les dispositions de la LPGA s'appliquent à
l'assuranceinvalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI n'y
déroge pas (art. 1 al. 1 LAI).
1.3. X._______ a qualité pour recourir contre la décision de l'OAIE étant
touchée par celleci et ayant un intérêt digne d'être protégée à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée (cf. art. 59 LPGA).
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1.4. Déposé en temps utile, dans les formes requises par la loi (art. 60
LPGA et 52 PA), et l'avance sur les frais de procédure ayant été dûment
acquittée, le recours est recevable et il est entré en matière sur le fond du
recours.
2.
Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués
(art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la
décision entreprise (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne
2002, ch. 2.2.6.5, p. 265). La procédure est régie par la maxime
inquisitoire, ce qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie les
preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours
(art. 52 PA). En conséquence, le Tribunal saisi se limite en principe aux
griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que
dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent
(ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; arrêts du Tribunal
administratif fédéral C6034/2009 consid. 2 du 20 janvier 2010 et C
3055/2006 consid. 3.2 du 5 février 2006; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22
n. 1.55, KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).
3.
Dans la présente procédure, l'objet du litige porte exclusivement sur le
droit aux mesures de réadaptation professionnelle. La recourante ne
conteste plus ne pas avoir droit à une rente d'invalidité.
4.
4.1. L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur
de la LAI au moment de la décision attaquée eu égard au principe selon
lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les
faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 consid. 1,
130 V 445 consid. 1.2 et réf. cit.). Dans le domaine de l'assurance
invalidité des nombreuses modifications législatives sont entrées en
vigueur les dernières années (notamment le 1er janvier 2003 les
modifications suite à l'entre en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2004 les
modifications de la 4ème révision AI et le 1er janvier 2008 les modifications
de la 5ème révision AI). La présente procédure portant sur le refus des
mesures de réadaptation professionnelle au 26 février 2009 et la
recourante ayant demandé expressément des mesures de réadaptation
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le 9 avril 2008, les dispositions citées ciaprès sont en principe celles en
vigueur à compter du 1er janvier 2008.
4.2. Les dispositions de la LPGA sont applicables en matière
d'assuranceinvalidité si et dans la mesure où la LAI le prévoit (art. 2
LPGA et art. 1 al. 1 LAI).
5.
5.1. Selon le droit suisse, les assurés invalides ou menacés d'une
invalidité ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que:
a. ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou
améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d'accomplir leurs travaux
habituels;
b. les conditions d'octroi des différentes mesures soient remplies (art. 8
al. 1 LAI et art. 8 LPGA).
Selon l'art. 9 al. 1 LAI, les mesures de réadaptation sont appliquées en
Suisse, et peuvent l'être exceptionnellement à l'étranger.
Le droit aux mesures de réadaptation prend naissance au plus tôt au
moment de l'assujettissement à l'assurance obligatoire ou facultative et
s'éteint au plus tard à la fin de cet assujettissement (art. 9 al. 1bis LAI). La
clause d'assurance a été maintenue pour les mesures de réadaptation.
La suppression, au 1er janvier 2001, de la clause d'assurance de l'ancien
art. 6 al. 1 LAI qui subordonnait le droit aux prestations de l'assurance
invalidité à la condition que le requérant fût assuré lors de la survenance
de l'invalidité n'a pas modifié l'exigence posée par le droit suisse selon
laquelle le droit à des mesures de réadaptation suppose que la personne
qui y prétend soit assurée à l'AVS/AI (arrêt du Tribunal fédéral I 484/05
du 13 avril 2006, consid. 3).
5.2. La recourante étant ressortissante française, l'accord entre la Suisse
et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre
circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681),
entré en vigueur le 1er juin 2002, est applicable. Sont également
déterminants son Annexe II qui règle la coordination des systèmes de
sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin
1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs
salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui
se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1),
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s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin
2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité
sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le
règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à
l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11).
Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats
membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses
bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf
disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité
sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le
présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II
qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8
ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la
procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi de prestations
de l'assuranceinvalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
L'art. 80a LAI rend expressément applicables l'ALCP et les règlements
(CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du
Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE)
n° 1408/71.
5.3. Conformément à l'art. 13 al. 2 let. f du règlement n° 1408/71, la
personne à laquelle la législation d'un Etat membre cesse d'être
applicable, sans que la législation d'un autre Etat membre devienne
déterminante en conformité avec l'une des règles énoncées aux alinéas
précédents ou avec l'une des exceptions ou règles particulières visées
aux art. 14 à 17, est soumise à la législation de l'Etat membre sur le
territoire duquel elle réside, conformément aux dispositions de cette seule
législation. L'art. 13 al. 2 let. f du règlement n° 1408/71 ne définit toutefois
pas les conditions auxquelles la législation d'un Etat membre cesse d'être
applicable. Il appartient par conséquent à la législation de l'Etat membre
de déterminer à quelles conditions et à quelle date elle cesse d'être
applicable à l'intéressé, conformément à ce que prévoit l'art. 10ter du
règlement n° 574/72 (ATF 132 V 244 consid. 4.3.2).
Or, selon le droit suisse, une personne perd sa qualité d'assurée à
l'assuranceinvalidité suisse lorsqu'elle cesse son activité professionnelle
en Suisse ou n'y réside plus (art. 1b LAI en corrélation avec les art. 1a et
2 de la loi sur l'assurancevieillesse et survivants [LAVS, RS 831.10] sous
réserve des points 8 et 9 de la Section A § 1 let. o de l'Annexe II à l'ALCP
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sur la continuation de l'assurance à compter du jour de l'interruption du
travail; cf. considérant 5.3 cidessous).
En l'occurrence, la recourante, étant domiciliée à Y._______, en France,
et ayant interrompu son activité professionnelle en Suisse au plus tard le
28 février 2005 avec la fin de son contrat de travail (AI pce 55), ne remplit
en principe pas, au moment de la décision litigieuse du 26 février 2009, la
condition de la clause d'assurance. Par voie de conséquences, les
mesures de réadaptation devraient lui être refusées.
5.4. Toutefois, l'annexe II de l'ALCP Section A § 1 let. o point 9 prévoit,
au titre d'exception, que lorsqu'une personne qui exerçait en Suisse une
activité lucrative salariée ou non salariée couvrant ses besoins vitaux a
dû cesser son activité à la suite d'un accident ou d'une maladie et qu'elle
n'est plus soumise à la législation suisse sur l'assurance invalidité, elle
est considérée comme couverte par cette assurance pour l'octroi de
mesures de réadaptation et durant toute la période pendant laquelle elle
bénéficie de ces mesures, à condition qu'elle n'ait pas repris une nouvelle
activité hors de Suisse. La norme prévoit ainsi une continuation
d'assurance s'agissant du droit à des mesures de réadaptation de
l'assuranceinvalidité, selon laquelle, nonobstant les règles de
rattachement du Titre II du règlement n° 1408/71, la Suisse reste
compétente pour l'octroi éventuel de mesures de réadaptation dans les
situations visées par la disposition de l'Annexe II à l'ALCP. La règle vise à
éviter que des travailleurs devenus invalides et quittant de ce fait la
Suisse perdent le droit à des mesures de réadaptation en cessant d'être
assurés à l'assuranceinvalidité en raison de l'abandon de leur activité
dans ce pays (ATF 132 V 244 consid. 6.3.1).
Bien que le point 9 let. o § 1 Section A de l'Annexe II à l'ALCP ne prévoit
pas de limite temporelle à la prolongation de l'assurance pour l'octroi de
mesures de réadaptation, celleci n'est cependant par essence pas
illimitée dans le temps. Elle vise en effet à faciliter de manière transitoire
– et sans lacune – le retour de la personne devenue invalide en Suisse
dans le pays dans lequel elle réside, dont la législation lui sera alors en
principe applicable. Aussi, la couverture d'assurance prend fin, au plus
tard, au moment où le cas est définitivement liquidé sous l'angle du droit
de l'assuranceinvalidité suisse par le versement d'une rente (et que des
mesures de réadaptation ne sont pas envisagées en parallèle) ou par une
réadaptation mise en œuvre avec succès. Il en va de même lorsque
l'intéressé reprend une activité lucrative hors de Suisse ou qu'il bénéficie
des prestations de l'assurancechômage de son Etat de résidence (132 V
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53 consid. 6.6). Dans toutes ces situations, l'intéressé est en principe
soumis à la législation de l'Etat de résidence (ou du [nouvel] emploi), de
sorte qu'une continuation d'assurance sans limite temporelle n'a pas de
raison d'être (ATF 132 V 244 consid. 6.4.1).
Dans le cas d'espèce, la recourante a arrêté de travailler en Suisse en
raison de ses problèmes de santé. Au moment de la décision litigieuse,
elle ne touchait pas de rente d'invalidité, elle n'avait pas non plus repris
de travail et elle n'était pas inscrite au chômage. Conformément à la
jurisprudence citée, X._______ ayant ainsi toujours été assurée le
26 février 2009 à l'assuranceinvalidité suisse, il convient d'examiner si
les autres conditions d'octroi des mesures de réadaptation
professionnelle sont remplies.
6.
6.1. Font partie des mesures de réadaptation professionnelle, les
mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle,
l'orientation professionnelle, la formation professionnelle initiale, le
reclassement (respectivement le rééducation dans la même profession),
le placement et l'aide en capital (art. 8 al. 3 let. abis et b et art. 17 al. 2
LAI). En l'occurrence n'entrent pas en ligne de compte, les mesures de
réinsertion, la recourante n'ayant pas une incapacité de travail de 50% au
moins (cf. art. 14a LAI et consid. 7 cidessous), la formation
professionnelle initiale et l'aide en capital.
6.2. Selon l'art. 15 LAI, l'assuré auquel son invalidité rend difficile le choix
d'une profession ou l'exercice de son activité antérieure a droit à
l'orientation professionnelle spécialisée. L’orientation professionnelle, qui
inclut également les conseils en matière de carrière, a pour but de cerner
la personnalité de la personne assurée et de déterminer ses capacités et
dispositions qui constitueront la base permettant de choisir une activité
professionnelle appropriée ou une activité dans un autre domaine, voire
un placement adéquat (cf. Circulaire sur les mesures de réadaptation
d’ordre professionnel [CMRP] de l'Office fédérale des assurances
sociales, chiffre 2001 et 2002).
D'après l'art. 17 al. 1 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une
nouvelle profession, respectivement à la rééducation dans la même
profession (art. 17 al. 2 LAI), si son invalidité rend cette mesure
nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute
vraisemblance, être maintenue ou améliorée. D'après la jurisprudence, tel
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est en principe le cas si la personne assurée subit une diminution de sa
capacité de gain de l'ordre de 20% au moins (ATF 124 V 110 consid. 2b).
Selon l'art. 18 al. 1 LAI (en vigueur depuis le 1er janvier 2008), l'assuré
présentant une incapacité de travail (art. 6 LPGA) et susceptible d'être
réadapté a droit à un soutient actif dans la recherche d'un emploi
approprié et à un conseil suivi afin de conserver un emploi.
6.3. Les mesures de réadaptation ne sont en principe appliquées qu'en
Suisse (art. 9 al. 1, 1ère phrase LAI).
7.
En l'occurrence, il est incontesté que X._______ présente une incapacité
de travail de 25% dans une activité légère, adaptée au trouble cognitif et
à la pathologie de l'épaule droite, depuis le 21 novembre 2001. Ses
limitations fonctionnelles l'empêchent d'exercer des activités qui
impliquent une mobilité de l'épaule droite audelà de l'horizontale et le
port de charges supérieures à 15kg avec son membre supérieur droit (cf.
avis médical du 19 février 2007 de la Dresse C._______ du SMR [AI
pce 118], qui se réfère notamment à l'expertise psychiatrique du
28 février 2006 [AI pce 79] et au rapport orthopédique du 6 février 2007
[AI pces 117]).
L'autorité inférieure a refusé l'octroi des mesures de réadaptation
professionnelle, la recourante n'ayant qu'un taux d'invalidité de 9.36%.
Or, l'orientation professionnelle et le placement n'exigent pas un taux
d'invalidité spécifique (cf. consid. 6.2 cidessus). La recourante,
présentant une incapacité de travail et des limitations fonctionnelles qui
rendent l'exercice et la recherche d'un nouveau emploi difficile, peut avoir
droit à de telles mesures. Elle est de plus subjectivement apte à la
réadaptation, s'étant ravisée et ayant expressément demandé des
mesures professionnelles le 9 avril 2008 (AI pce 166), après les avoir
refusées dans un premier temps en 2007 (AI pce 126; cf. arrêt du
Tribunal fédéral du 26 août 1999 publié dans VSI pratique 2002, p. 111
consid. 2).
Il reste encore à vérifier si la recourante présente un taux d'invalidité de
20% au minimum lui donnant également droit au reclassement,
respectivement à la rééducation dans la même profession selon l'art. 17
al. 1 et 2 LAI (cf. consid. 6.2 cidessus).
8.
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Page 13
8.1. Est réputée invalidité, respectivement incapacité de gain, toute
diminution totale ou partielle des possibilités de gain de l'assuré sur un
marché du travail équilibré si cette diminution résulte d'une atteinte à sa
santé et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles (cf. art. 4 LAI et art. 7 et 8 LPGA).
8.2. Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est
fixé d'après la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Ainsi le
revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (revenu sans
invalidité) est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant
l'activité qui peut raisonnablement être exigé de lui après les traitements
et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré
(revenu d'invalide; art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Le revenu sans invalidité correspond au revenu que la personne valide
aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance
prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1).
Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il
convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré
a obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence,
au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques
statistiques disponibles.
Quant au revenu d'invalide, il peut être évalué sur la base des statistiques
salariales en l'absence d'un revenu effectivement réalisé après la
survenance de l'invalidité (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Ces
données servent à fixer le gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un
marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité
résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du
Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal
fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Afin de tenir compte des
circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier
(limitations liées au handicap, âge avancé, années de service,
nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation), le
revenu d'invalide ressortant des statistiques peut être réduit. La hauteur
de la réduction relève en premier lieu de l'office AI qui dispose pour cela
d'un large pouvoir d'appréciation. La jurisprudence n'admet cependant à
ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75
consid. 5). Le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent,
substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 cité
consid. 6).
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En Suisse, l'assuranceinvalidité ne couvrant que les incapacités de gain
résultant d'une atteinte à la santé, les pertes de gain provoquées par
d'autres facteurs (par exemple économiques, personnels etc.) ne sont en
principe pas assurées. Ainsi, si avant la survenance de problèmes de
santé une personne n'a pas complètement utilisé son potentiel
économique, la partie non exploitée de sa capacité de gain n'est pas
assurée. Lorsque cette personne, se contentant d'un revenu faible,
pourrait en tant qu'invalide toujours réaliser un revenu du même niveau,
l'atteinte à la santé n'est pas en lien de causalité avec l'incapacité de gain
éventuelle; ce sont plutôt les facteurs économiques ou personnels (non
couverts par l'assuranceinvalidité) qui ont empêché, la personne valide
déjà, la réalisation d'un revenu plus important (ATF 135 consid. 3.4.1 et
les références citées). La situation est différente lorsqu'une personne,
ayant réalisé un revenu sans invalidité nettement inférieur à la moyenne
en raison de facteurs étrangers à l'invalidité, ne s'en contentait pas
délibérément. Dans ces cas, il convient d'effectuer un parallélisme des
deux revenus à comparer (ATF 134 V 322 consid. 4.1).
8.3. L'invalidité des assurés n'exerçant pas d'activité lucrative et dont on
ne peut raisonnablement exiger qu'ils en entreprennent une est évaluée,
en dérogation de la méthode ordinaire de comparaison des revenus, en
fonction de l'incapacité d'accomplir leurs travaux habituels. Par travaux
habituels des personnes travaillant dans le ménage, il faut entendre
notamment l'activité usuelle dans le ménage, l'éducation des enfants
ainsi que toute activité artistique ou d'utilité publique. C'est la méthode
spécifique (art. 28a al. 2 LAI, en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al. 3
LPGA).
8.4. L'invalidité des assurés qui n'exercent que partiellement une activité
lucrative est, pour cette part, évaluée selon la méthode ordinaire de
comparaison des revenus. S'ils se consacrent en outre à leurs travaux
habituels, l'invalidité est fixée selon la méthode spécifique pour cette
activité. Dans ce cas, il faut déterminer la part respective de l'activité
lucrative et celle de l'accomplissement des autres travaux habituels et
calculer le degré d'invalidité d'après le handicap dont l'assuré est affecté
dans les deux activités en question. C'est la méthode mixte d'évaluation
de l'invalidité (art. 28a al. 3 LAI en corrélation avec les art. 27bis RAI et 16
LPGA; cf. arrêt du Tribunal fédéral I 288/06 du 20 avril 2007
consid. 3.2.5).
8.5. S'il n'est pas possible d'établir ou d'évaluer de manière fiable les
deux revenus hypothétiques provenant d'une activité lucrative, il faut, en
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s'inspirant de la méthode spécifique pour nonactifs, procéder à une
comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après
l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation
économique concrète (ATF 128 V 29 consid. 1). C'est la méthode
extraordinaire d'évaluation de l'invalidité, applicable en particulier aux
personnes exerçant une activité indépendante (cf. Arrêt du Tribunal
fédéral I 288/06 du 20 avril 2007 consid. 3.2.4). La différence
fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la
méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée
directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence
par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement
provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie
séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une
certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes,
dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la
même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si
l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement
sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe
légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être
déterminée d'après l'incapacité de gain (arrêt du Tribunal fédéral I 468/02
du 19 février 2003 consid. 2; ATF 128 V 29 consid. 1, 104 V 136
consid. 2; VSI 1998 p. 122 consid. 1a et p. 257 consid. 2b).
8.6. Le choix de la méthode d'évaluation de l'invalidité (méthode ordinaire
de la comparaison des revenus, méthode spécifique, méthode mixte)
dépendra du statut du bénéficiaire potentiel de la rente: assuré exerçant
une activité lucrative à temps complet, assuré non actif, assuré exerçant
une activité lucrative à temps partiel. On décidera que l'assuré appartient
à l'une ou l'autre de ces trois catégories en fonction de ce qu'il aurait fait
dans les mêmes circonstances si l'atteinte à la santé n'était pas
survenue. Pour les assurés travaillant dans le ménage, il y a lieu
d'examiner si l'assuré, étant valide, aurait consacré l'essentiel de son
activité à son ménage ou à une occupation lucrative, cela à la lumière de
sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle. Ainsi, pour
déterminer, voire circonscrire, le champ d'activité probable de l'assuré, s'il
était demeuré valide, on tiendra compte d'éléments tels que la situation
financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assuré, ses
qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et
talents personnels (ATF 117 V 195 consid. 3b, arrêts du Tribunal fédéral
I 930/05 du 15 décembre 2006 consid. 3.1 et I 603/04 du 5 septembre
2005 consid. 3). Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée
sur la base de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision
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administrative litigieuse; pour admettre l'éventualité de la reprise d'une
activité lucrative partielle ou complète, il faut que la force probatoire
reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le
degré de vraisemblance prépondérante (arrêt du Tribunal fédéral I 276/05
du 24 avril 2006, ATF 129 V 150 consid. 2.1 et les références citées).
9.
Dans le cas d'espèce, X._______ réfute le taux d'invalidité de 9.36%
déterminé par l'autorité intimée et notamment le calcul de sa perte
économique dans l'activité professionnelle. Par contre, le degré
d'invalidité déterminé dans son activité ménagère n'est pas litigieux.
Il n'est pas non plus contesté que la recourante aurait travaillé sans
invalidité à 69% comme employée de maison et à 31% comme femme au
foyer. En effet, avant ses problèmes de santé, la recourante travaillait
29 heures par semaine pour un horaire de travail normal de 42.25 heures
(AI pce 8). Elle consacrait le reste du temps à son ménage. Son taux
d'invalidité doit donc être déterminé d'après la méthode mixte décrite ci
dessus (cf. consid. 7.4), ce qui est incontesté.
Enfin, il n'est pas non plus litigieux que X._______ présente une
incapacité de travail de 25% dans une activité adaptée (cf. consid. 7 ci
dessus).
Afin de déterminer la perte économique de la recourante dans son
activité lucrative, il s'agit de comparer les revenus en fonction de ce qu'ils
étaient, ou auraient pu être en 2002, douze mois après l'apparition des
atteintes causant l'incapacité survenue en 2001 (art. 28 al. 1 LAI; ATF
129 V 222 consid. 4.3.1 et 4.4, 128 V 174), et non pas en 2004, ainsi que
l'a fait l'autorité intimée.
Le Tribunal de céans constate de plus que le calcul de l'autorité
administrative est erroné dans la mesure où le salaire statistique sans
invalidité, pondéré à un taux d'occupation de 69%, est opposé à un
salaire avec invalidité correspondant à une activité exercée à plein temps
(réduite de 25% en raison de l'incapacité de travail). Or, afin d'obtenir une
base égale de comparaison, l'autorité aurait dû retenir un salaire sans
invalidité relatif à un travail poursuivi à 100%, la pondération au taux de
69% ne pouvant être effectuée que dans un deuxième temps et qu'une
seule fois.
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Cela étant, dans le but de tenir compte, autant que possible, du revenu
que X._______ aurait effectivement gagné en 2002 sans invalidité
(cf. consid. 7.2), le Tribunal préfère, en l'espèce, se référer aux données
communiquées par l'ancien employeur, à savoir au salaire mensuel de
Fr. 2'243.70, respectivement au revenu annuel de Fr. 29'168.10 pour
29 heures par semaine (Fr. 2'243.70 x 13; AI pce 8). En effet, la
recourante gagnait un peu plus que la moyenne dans sa branche qui, en
2002, a touché un revenu annuel de Fr. 28'492.50 relatif à 29 heures par
semaine (cf. salaire mensuel de Fr. 3'275. x 12 pour 40 heures par
semaine; ESS 2002, table TA1, niveau 4, services personnels, chiffre 93).
Pour le revenu d'invalide, l'autorité administrative a retenu avec raison, le
total du salaire usuel dans tout le secteur privé qui était pour les femmes
en 2002 de Fr. 3'820. par mois (ESS 2002, table TA1, total, niveau 4). Il
est vrai que le revenu annuel, se rapportant à 29 heures par semaine, de
Fr. 33'234. ainsi obtenu, est plus élevé que celui gagné par la recourante
sans invalidité. Cependant, d'après la jurisprudence citée, il appartient à
celleci de supporter le risque lié à l'exercice d'une activité peu lucrative
avant l'invalidité (cf. consid. 8.2). De plus, son salaire ayant été supérieur
à la moyenne dans sa branche d'activité, il n'y a pas lieu de procéder à
un parallélisme des revenus (consid. 8.2). Les critiques formulées par la
recourante sont donc infondées. Tenant compte d'une incapacité de
travail de 25% et d'une réduction de 10% en raison des restrictions
médicales de la recourante, qui ne peut plus exercer qu'une activité
légère, le revenu d'invalide à prendre en considération en l'espèce,
s'élève à Fr. 21'602.10.
La comparaison du revenu avant l'invalidité de Fr. 29'168.10 avec celui
après invalidité de Fr. 21'602.10 fait apparaître un manque de gain de
25.93% dans le domaine de l'activité professionnelle ([29'168.10 –
21'602.10] x 100 : 29'168.10).
Partant, le taux d'invalidité de X._______ est de 35.29% (9.36% +
25.93% ce dernier, se référant déjà au taux d'occupation de 69%, ne
doit plus être pondéré).
10.
En conclusion, X._______ a droit à des mesures d'ordre professionnel.
La décision litigieuse doit être annulée et l'affaire est renvoyée à l'OAIJU
afin d'entreprendre de telles mesures. Ce sera à l'OAIE de notifier une
nouvelle décision (art. 40 al. 2 RAI).
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Page 18
11.
11.1. Compte tenu de l'issue du litige, il n'est pas perçu de frais de
procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA), l'avance de frais de Fr. 300. déjà versée
par la recourante lui sera restituée.
11.2. Selon l'art. 64 al. 1 PA et l'art. 7 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2) applicable en l'espèce en
vertu de l'art. 53 al. 2 in fine LTAF la partie ayant obtenu gain de cause
obtient une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés
qui lui ont été occasionnés. Les honoraires du représentant sont fixés,
selon l'appréciation de l'autorité, en raison de l'importance et de la
difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le temps que le
représentant a dû y consacrer.
En l'espèce, le travail accompli par le représentant de la recourante en
instance de recours a consisté principalement dans la rédaction d'un
recours de 5 pages, accompagné d'un bordereau de 2 pièces, et d'une
réponse de 1 page. Il se justifie alors d'allouer à la recourante une
indemnité à titre de dépens de Fr. 2'500. à charge de l'OAIE.
(dispositif page suivante)
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Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis et la décision attaquée est annulée.
2.
La cause est renvoyée à l'OAIJU pour entreprendre des mesures d'ordre
professionnel au sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de effectuée
par la recourante d'un montant de Fr. 300. lui est restituée.
4.
L'OAIE versera à la recourante une indemnité de Fr. 2'500., à titre de
dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'OAIJU (Lettre recommandée, n° de réf. […])
– à l'OAIE (Lettre recommandée, n° de réf. […])
– à l'Office fédéral des assurances sociales (Lettre recommandée).
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine HirsigVouilloz Barbara Scherer
(indication des voies de droit à la page suivante)
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Page 20
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :