B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-2166/2011
A r r ê t d u 1 7 s e p t e m b r e 2 0 1 2
Composition
Francesco Parrino (président du collège),
Madeleine Hirsig-Vouilloz, Elena Avenati-Carpani, juges,
Valérie Humbert, greffière.
Parties
A._______,
recourante,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18,
case postale 3100, 1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Objet
Assurance-invalidité (décision du 14 mars 2011)
C-2166/2011
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Faits :
A.
A.a A._______, ressortissante française vivant en France voisine, née le
(…), divorcée et mère d'un enfant né en 1993, a travaillé en Suisse au-
près de différents restaurateurs à raison de plusieurs mois par année de-
puis 1987 (pces 2, 10 et 17). En dernier lieu, elle a été employée en qua-
lité de serveuse tout d'abord à plein temps, puis à mi-temps depuis le 1er
janvier 2008, au Restaurant R._______ à X._______, établissement ex-
ploité par la société T._______ SA à Z._______ qui l'a licenciée au 31 dé-
cembre 2008 en raison du cumul de ses absences pour raison de santé
(de 1 jour à 1 mois et demi) depuis septembre 2007 (pces 5, 11 et 22).
A.b Le 17 novembre 2008, A._______ a déposé une demande de presta-
tions de l'assurance invalidité (AI) suisse auprès de l'Office AI du canton
de Genève (OCAI-GE) dans laquelle elle indiquait souffrir de fibromyalgie
depuis mai 2005 (pce 2).
B.
B.a Après un premier rapport d'évaluation effectué le 8 janvier 2009 (pce
15), par communication du 9 février 2009, l'OCAI-GE a accordé à
A._______ une mesure d'intervention précoce sous forme d'orientation
professionnelle (pce 25 et 29). Il s'agissait de dix séances de coaching
"Analyse & Conseils" prévues à l'OSEO entre le 12 février et le 16 avril
2009 visant à l'accompagner dans sa démarche de réorientation. L'OCAI-
GE précisait que cette communication ne mettait pas fin à la procédure et
que les prestations entrant en ligne de compte seraient examinées.
B.b Le rapport "Analyse & Conseils" du 27 avril 2009 rédigé par la
conseillère OSEO révèle que du fait de ses problèmes de santé,
A._______ n'a pas pu s'impliquer dans le programme comme elle l'aurait
voulu et qu'elle a manqué trois séances de ce fait (pce 40). Selon une no-
te de clôture de l'OCAI-GE, l'état de santé de l'assurée n'est pas stabilisé
et elle semble avoir de la peine à faire le deuil de son ancienne activité
(pce 42).
B.c Par communication du 21 novembre 2009, l'OCAI-GE a fait savoir à
A._______ que selon leurs investigations, aucune mesure d'ordre profes-
sionnel n'est possible actuellement en raison de ses problèmes de santé.
L'instruction du dossier se poursuivait et une décision séparée lui par-
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viendrait plus tard. La communication précisait qu'en cas de désaccord, il
était possible de requérir une décision sujette à recours (pce 45).
C.
C.a Parallèlement, ont été principalement versés en cause les documents
médicaux suivants:
– une lettre du 27 mai 2005 que le Dr B._______, rhumatologue à
Y._______ adressé au Dr C._______ au sujet de l'assurée qui pré-
sente une fibromyalgie avec des douleurs aux mâchoires, dans le
bras droit, des doigts qui se tordent, une asthénie, des troubles du
sommeil, des fourmillements sans signe du canal carpien. Ce méde-
cin ne trouve pas grand-chose à l'examen en dehors de cervicales un
peu douloureuses et des points douloureux partout; l'épaule est libre
et le défilé aussi (pce 4/5);
– le bilan d'une électroneuromyographie (EMG) effectuée le 4 juillet
2008 par la Dresse D._______, neurologue à Y._______, qui conclut
à une souffrance modérée des médians dans les canaux carpiens
pouvant être traitée par infiltration (pce 4/6-7);
– un bilan d'une IRM cervicale pratiquée le 10 décembre 2008 par le Dr
E._______, radiologue à W._______ qui met en évidence une disco-
pathie protusive C4-C5, C5-C6 et C6-C7 avec une petite hernie disca-
le médiane C4-C5 et latérale G du disque C6-C7 entraînant un rétré-
cissement foraminal G à ce niveau (pce 30);
– une lettre du 10 février 2009 par laquelle le Dr C._______, interniste à
Y._______ et médecin traitant de l'assurée depuis 2007, adresse
A._______ à un confrère dont le nom n'est pas indiqué dans le but
d'avoir un deuxième avis en neurochirurgie car le Dr F._______ re-
tient deux discrètes hernies discales cervicales sans indication opéra-
toire (pce 30/3);
– un rapport médical du 12 février 2009 complété par le Dr G._______,
chirurgien-orthopédique à W._______ lequel a contrôlé l'assurée pour
la dernière fois le 24 novembre 2008 et retient le diagnostic de syn-
drome du défilé thoracique brachial et canal carpien bilatéral (à un
stade débutant, cf. pce 30/2). Ce médecin est d'avis que l'ancienne
activité n'est plus exigible et que l'incapacité de travail est totale mais
serait probablement à nouveau entière dans 6 mois, conditionnée par
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des douleurs et les limitations suivantes: pas de port de charge supé-
rieur à 10 kg ou en porte à faux, pas lever les bras au-dessus de la tê-
te, pas de travail en hauteur (pce 27);
– un rapport médical du 12 mars 2009 complété par le Dr C._______
qui diagnostique une fibromyalgie sans se prononcer sur la capacité
résiduelle de travail tout en admettant un rendement réduit (pce 35);
– une lettre (non datée) que le Dr H._______, neurochirurgien à la clini-
que de V._______, adresse au Dr C._______ au sujet de l'assurée
qui présente un examen clinique neurologique périphérique normal,
sans atteinte médullaire mais avec des discopathies notamment en
C4-C5, une faiblesse de l'épaule droite avec affaiblissement du del-
toïde du chef long du biceps. Le Dr H._______ ne distingue aucune
indication opératoire et préconise une kinésithérapie d'entretien et
une gymnastique régulière (pce 38/2);
– un certificat du 22 avril 2009 par lequel le Dr C._______ atteste
qu'A._______ est porteuse d'une pathologie chronique dont les symp-
tômes peuvent être classés dans le cadre d'une fibromyalgie et qu'elle
est incapable de travailler pour le moment (pce 39).
C.b Cette documentation a été soumise à l'appréciation de la Dresse
I._______, médecin au service médical régional AI (SMR), qui estime,
dans sa détermination du 24 avril 2009, que les différents avis médicaux
ne sont pas congruents et ne permettent donc pas de se prononcer dans
une situation qui ne semble pas encore stabilisée. Ce médecin propose
de demander un rapport médical au Dr F._______ ainsi que des préci-
sions sur l'anamnèse, le status somatique et rhumatologique actuel, le
traitement et l'exigibilité d'un point de vue médical d'une activité adaptée
aux Dr G._______ et C._______ (pce 41).
C.c Donnant suite à la requête du médecin du SMR, l'OCAI-GE a versé
aux dossiers les éléments suivants:
– un rapport du 23 juin 2009 du Dr F._______, neurologue à
W._______, duquel il ressort que celui-ci n'a vu A._______ qu'une
seule fois, le 3 février 2009. Il retient le diagnostic de fibromyalgie et
exclut la reprise de l'ancienne activité qu'il considère comme n'étant
plus exigible en raison des nombreuses limitations dues à l'état de
santé. Toutefois, une activité exercée uniquement en position assise
semble possible à mi-temps (pce 51);
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– un rapport du 14 octobre 2009 dans lequel le Dr G._______ note que
l'état de santé est stationnaire et que le diagnostic n'a pas changé. Il
évoque des limitations fonctionnelles dues à des douleurs cervicobra-
chiales. Ce médecin ne se prononce pas sur la capacité de travail et
est d'avis qu'un examen complémentaire est nécessaire pour l'évaluer
(pce 58);
– un rapport du 12 octobre 2009 dans lequel le Dr C._______ relève
aussi que l'état de santé est stationnaire et que le diagnostic n'a pas
changé. Il juge le pronostic médiocre en raison des douleurs chroni-
ques et la capacité de travail réduite à 20% (pce 59).
C.d A l'examen de ces nouveaux documents, la Dresse I._______ a
constaté dans sa prise de position du 19 mars 2010 qu'il n'était toujours
pas possible de déterminer l'incapacité de travail de l'assurée et deman-
dé à ce que soit réalisée une expertise rhumatologique au SMR (pce 72).
C.e Cette expertise a été diligentée le 4 août 2010 par le Dr J._______,
rhumatologue à U._______, qui dresse le diagnostic avec répercussions
sur la capacité de travail de cervico-brachialgies bilatérales et discopa-
thies cervicales, sans répercussion sur la capacité de travail de fibro-
myalgie et syndrome du tunnel carpien bilatéral. Du point de vue rhuma-
tologique, ce médecin est d'avis que la capacité de travail d'A._______
dans son activité de serveuse est de 75% en tenant compte d'une diminu-
tion de rendement consécutive aux contraintes rachidiennes de ce travail.
Dans une activité adaptée, plus légère, excluant les ports de charges au-
delà de 10 kg et les mouvements répétitifs de la nuque et autorisant l'al-
ternance des positions, la capacité de travail est entière (pce 78).
C.f Le Dr J._______ ayant relevé l'importance subjective des douleurs et
le sentiment d'invalidation prononcé chez l'assurée, la Dresse I._______
a décidé le 16 août d'organiser une expertise psychiatrique afin de dé-
terminer s'il existe des critères de gravité de la fibromyalgie (pce 89).
C.g Dans son rapport d'expertise du 4 novembre 2010, le Dr K._______,
psychiatre et psychothérapeute à U._______, conclut à un trouble dou-
loureux avec humeur anxio-dépressive actuellement en rémission, sans
autre comorbidité psychiatrique. D'un point de vue psychiatrique, il n'y a
aucune incapacité de travail. La capacité résiduelle de travail est de
100% dans toutes activités adaptées à ses limitations somatiques (pce
95).
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Page 6
D.
D.a Se fondant sur la détermination du 16 décembre 2010 de la Dresse
I._______, médecin au SMR (pce 98), l'OCAI-GE a communiqué le 24
janvier 2011 à A._______ son intention de rejeter sa demande de presta-
tions motif pris qu'elle conservait une capacité de travail de 75% dans son
ancienne activité et de 100% dans une activité respectant ses limitations
physiques. De mesures d'ordre professionnel n'étaient pas non plus indi-
quées compte tenu du fait qu'elle s'estime incapable d'exercer une quel-
conque activité (pce 100).
D.b Par lettre du 29 janvier 2011, A._______, qui avait adressé plusieurs
courriers à l'OCAI-GE en cours de procédure pour se plaindre de son état
de santé et de la durée de la procédure, s'est opposée au projet de déci-
sion du 24 janvier 2011. Elle s'en prend essentiellement au manque
d'humanité de l'autorité et alléguant que la fibromyalgie est une vraie ma-
ladie incapacitante ainsi que l'attestent ses médecins traitants (pce 101).
Elle annexe à son opposition des documents médicaux figurant déjà au
dossier à l'exception d'une ordonnance ainsi que des documents adminis-
tratifs (pce 102).
D.c En procédure d'audition, la Dresse I._______a mentionné dans son
avis médical du 14 février 2011 que l'instruction médicale était complète
et que les éléments produits par l'assurée n'apportent aucun fait nou-
veau, inconnu ou survenu ultérieurement aux expertises et elle a confir-
mé ses conclusions précédentes (pce 104)
D.d Le 10 mars 2011, A._______ a encore produit l'accord de principe du
18 juin 2010 provenant de l'organisme français compétent pour les de-
mandes d'Allocation Adulte Handicapé, lui reconnaissant un taux d'inca-
pacité entre 50 et 80 % (pce 108).
D.e Par décision du 14 mars 2011, l'Office AI pour les assurés résidant à
l'étranger (OAIE) a rejeté la demande de prestations d'A._______ repre-
nant en substance sa motivation précédente (pce 109).
E.
E.a Par acte du 11 avril 2011, A._______ interjette recours par devant le
Tribunal administratif fédéral à l'encontre de la décision de l'OAIE,
concluant implicitement à son annulation et à la reconnaissance de son
invalidité. En substance, elle se plaint de ce que personne n'a vraiment lu
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son dossier, d'être soupçonnée de simulation alors qu'elle est réellement
incapable de travailler en raison de son état de santé.
E.b Le 15 juin 2011, la recourante produit encore sans y être invitée des
documents qui, outre une attestation de janvier 2009 de son ancien em-
ployeur à l'assurance-chômage, figurent déjà tous au dossier.
E.c Dans sa réponse du 22 juin 2011, l'autorité inférieure conclut au rejet
du recours et à la confirmation de la décision attaquée en se fondant sur
la détermination du 20 juin 2011 de l'OCAI-GE, autorité d'instruction, qui
rappelle que les deux expertises des Drs J._______ et K._______ rem-
plissent toutes les conditions de la jurisprudence pour leur reconnaître
une valeur probante et que la recourante ne fait valoir aucun élément ob-
jectivement vérifiable qui aurait été ignoré.
E.d Par ordonnance du 30 juin 2011, le Tribunal administratif fédéral invi-
te la recourante à répliquer et à s'acquitter d'une avance de 400 francs
sur les frais de justice présumés, ce qui fut fait dans le délai imparti. Dans
sa réplique du 26 juillet 2011, la recourante développe longuement ses
plaintes, s'offusquant d'être traitée de feignante, la preuve étant que mal-
gré ses douleurs elle accomplit quelques heures chez un glacier depuis
avril 2011 et ne comprenant pas pourquoi elle a été orientée vers un psy-
chiatre durant la procédure.
E.e Par duplique du 29 septembre 2011, l'autorité inférieure maintient ses
conclusions se basant sur la détermination de l'OCAI-GE qui remarque
que la recourante n'apporte pas d'éléments nouveaux susceptibles de
modifier son appréciation.
E.f Par ordonnance du 10 octobre 2011, le Tribunal administratif fédéral
transmet pour information un double de la duplique à la recourante et clôt
l'échange d'écritures.
Droit :
1.
1.1 En application de l'art. 40 al. 1 et 2 du règlement du 17 janvier 1961
sur l'assurance-invalidité (RAI), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31
décembre 2011, l'office AI du secteur d'activité dans lequel le frontalier a
travaillé est compétent pour examiner les demandes présentées par des
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frontaliers, tandis que les décisions sont notifiées par l'OAIE. C'est donc à
juste titre que l'OCAI-GE a instruit la cause de la recourante dont l'issue
lui a été notifiée par l'OAIE.
Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal adminis-
tratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les dé-
cisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités men-
tionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'OAIE
concernant l'octroi de prestations d'invalidité peuvent être contestées de-
vant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b
de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS
831.20), celui-ci est dès lors compétent pour connaître de la présente
cause.
1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procé-
dure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la
mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2
LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances
sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois
spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI
mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-
invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la
LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la déci-
sion sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit
annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies
en l'espèce.
1.4 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises
par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable quant à
la forme
2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par
les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique
développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POL-
TIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.6.5, p. 300).
La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves d'offi-
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ce et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à
l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA).
En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés
et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où
les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157
consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités admi-
nistratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ / ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2e éd. Zurich 1998 n. 677).
3.
3.1 La recourante est citoyenne d'un Etat membre de la Communauté eu-
ropéenne. Par conséquent est applicable, en l'espèce, l'Accord sur la li-
bre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération
suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres,
d'autre part, entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP, RS 0.142.112.681).
3.2 L'Annexe II de l'ALCP qui règle la coordination des systèmes de sécu-
rité sociale a été modifiée au 1er avril 2012 (Décision 1/2012 du Comité
mixte du 31 mars 2012; RO 2012 2345). Toutefois, le cas d'espèce reste
régi (par renvoi de l'art. 80a LAI) par la version de l'Annexe II en vigueur
jusqu'au 31 mars 2012 (cf. RO 2002 1527, RO 2006 979 et 995, RO 2006
5851, RO 2009 2411 et 2421) et selon laquelle les parties contractantes
appliquent entre elles notamment les actes communautaires suivants: le
Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'appli-
cation des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux tra-
vailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à
l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121, RO 2008 4219, RO 2009
4831) – s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au
1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sé-
curité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du Règlement) – et le
Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'appli-
cation du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RO 2005 3909, RO 2009 621,
RO 2009 4845).
3.3 Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des
Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants
suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf
disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité so-
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Page 10
ciale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté
européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord,
dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans
la mesure où l'Accord - en particulier son Annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de
disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'exa-
men des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent
au droit interne suisse.
3.4 De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité
ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du
Tribunal fédéral I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'intention
des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée
en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend à une
rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement
d'après le droit suisse. En effet, selon l'art. 40 par. 4 du Règlement (CEE)
n° 1408/71, la décision prise par l'institution d'un Etat membre au sujet de
l'état d'invalidité d'un requérant ne s'impose à l'institution de tout autre
Etat membre concerné, qu'à la condition que la concordance des condi-
tions relatives à l'état d'invalidité entre les législations de ces Etats soit
reconnue à l'annexe V, ce qui n'est pas le cas pour les relations entre la
Suisse et chacun des autres Etats membres (ATF 130 V 253 consid. 2.4).
Toutefois, conformément à l'art. 40 du Règlement (CEE) n° 574/72, lors
de l'évaluation du degré d'invalidité, l'institution d'un Etat membre doit
prendre en considération les documents et rapports médicaux ainsi que
les renseignements d'ordre administratif recueillis par l'institution de tout
autre Etat membre. Chaque institution conserve néanmoins la faculté de
faire procéder à l'examen du requérant par un médecin de son choix.
3.5 L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur
de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon
lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les
faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid.
4.3 et les références). Ainsi, le droit à une rente de l'assurance-invalidité
doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31
décembre 2007 et, après le 1er janvier 2008, en fonction des modifica-
tions introduites par la 5e révision de la LAI (RO 2007 5147), étant préci-
sé que l'application du nouveau droit ne modifie pas la notion d'invalidité,
ni la manière d'évaluer le taux d'invalidité. (cf. arrêt du Tribunal fédéral
9C_942/2009 du 15 mars 2010 consid. 3.1). Ne sont en revanche pas
applicables les dispositions de la 6e révision (premier volet) en vigueur
dès le 1er janvier 2012 (RO 2011 5659, FF 2010 1647).
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Les atteintes à la santé ayant eu lieu in casu essentiellement en 2008, les
dispositions de la LAI, de son règlement d'exécution et de la LPGA, se-
ront donc citées, sauf mention contraire, dans leur teneur en vigueur jus-
qu'au 31 décembre 2011.
4.
Tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suis-
se, doit remplir cumulativement les conditions suivantes:
– être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et 4, 28,
28a, 29 al. 1 LAI),
– avoir versé des cotisations à l'AVS/AI durant au moins trois années au
total - dont au moins une en Suisse - auprès d'une assurance sociale
assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'As-
sociation européenne de libre échange (FF 2005 p. 4291; art. 45 du
règlement [CEE] 1408/71).
En l'occurrence, la recourante remplit la condition liée à la durée minimale
de cotisations. Il reste dès lors à examiner si l'intéressée pouvait être
qualifiée d'invalide au sens de la LAI.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain
totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.
L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congéni-
tale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition men-
tionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature
et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considéra-
tion.
5.2 Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle, ré-
sultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'apti-
tude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité
le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité
de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée peut aussi rele-
ver d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA).
L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute di-
minution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assu-
ré, sur un marché de travail équilibré, si cette diminution résulte d'une at-
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Page 12
teinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après
les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
5.3 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à
une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente s'il est inva-
lide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28
al. 1 LAI).
6.
6.1 Conformément à l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente aux
conditions cumulatives suivantes: sa capacité de gain ou d'accomplir ses
travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par
des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (lettre a), il a
présenté en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins en
moyenne pendant une année sans interruption notable (lettre b; ATF 121
V 264 ss) et au terme de cette année, il est invalide à 40% au moins.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre b signifie
que l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration
ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2; ATF 99 V 98 consid. 1;
ATF 96 V 42 consid. 1). Le délai d'attente selon l'art. 28 al. 1 let. b LAI est
réputé avoir commencé dès qu'il a été possible de constater une incapa-
cité de travail de 20% (cf. chiffre marginal 2010 de la Circulaire concer-
nant l'invalidité et l'impotence dans sa teneur au 1er janvier 2008; Juris-
prudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI
[Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
6.2 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas l'at-
teinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de cel-
les-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou de
longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairement
avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le médecin; ce sont
les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle
qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4). Le Tribunal fédéral a
néanmoins jugé que les données fournies par les médecins constituent
un élément utile pour déterminer quels travaux peuvent encore être exi-
gés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2, ATF
114 V 310 consid. 3c, ATF 105 V 156 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid.
1c).
C-2166/2011
Page 13
7.
7.1 Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge,
s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuel-
lement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. L'art. 69 RAI prescrit
que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de
santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à
être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de ré-
adaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou
des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut
être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.
7.2 La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé
et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est in-
capable de travailler. Il lui appartient de décrire les activités que l'on peut
encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses attein-
tes à la santé (influence de ces atteintes sur sa capacité à travailler en
position debout et à se déplacer; nécessité d'aménager des pauses ou de
réduire le temps de travail en raison d'une moindre résistance à la fati-
gue, par exemple), en exposant les motifs qui le conduisent à retenir telle
ou telle limitation de la capacité de travail. Les spécialistes de l'orientation
professionnelle en revanche doivent se prononcer sur le fait de savoir
quelles activités professionnelles concrètes entrent en ligne de compte
sur la base des indications médicales et compte tenu des capacités rési-
duelles de la personne assurée, ce qui nécessite parfois de se renseigner
auprès des médecins (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 936/05 du 2 avril
2007 consid. 3.3 et les références citées)
7.3 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective
tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider
si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable
sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport
médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude
circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il
prend également en considération les plaintes exprimées par la personne
examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la
description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale
sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées
(ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). En présence d'avis médi-
caux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à dis-
position et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une apprécia-
tion plutôt que sur une autre.
C-2166/2011
Page 14
8.
En l'espèce le refus de prestations AI repose sur le diagnostic de fibro-
myalgie, syndrome du tunnel carpien bilatéral, cervico-brachialgies bilaté-
rales et discopathies cervicales. Les conséquences de ces atteintes à la
santé sur la capacité de travail de la recourante sont diversement appré-
ciées par les médecins appelés à se prononcer sur les aptitudes résiduel-
les de l'assurée. Selon le Dr F._______, neurologue, l'ancienne activité
est exclue mais une activité adaptée exercée uniquement en position as-
sise serait exigible à 50%. Le Dr G._______, chirurgien orthopédiste, ne
se prononce pas sur la capacité de travail, étant d'avis qu'un examen
complémentaire serait nécessaire pour l'évaluer. A noter que ce médecin
diagnostiquait en novembre 2008 (rapport du 12 février 2009) un syn-
drome du défilé thoracique qu'il n'évoque plus en octobre 2009. Bien qu'il
juge alors l'état de santé stationnaire, il ne fait état que de douleurs cervi-
cobrachiales. Le Dr C._______, médecin traitant de l'assurée, réduit la
capacité de travail à 20%. Quant au Dr J._______, rhumatologue, il esti-
me qu'en tenant compte d'une diminution de rendement consécutive aux
contraintes rachidiennes de l'activité de serveuse, celle-ci reste exigible à
75%. Le Dr K._______, psychiatre, ne voit lui aucune contre-indication
d'ordre psychique à l'exercice de n'importe quelle activité.
9.
9.1 Selon la jurisprudence consécutive à celle des troubles somatoformes
douloureux (cf. ATF 130 V 352), les syndromes sans pathogenèse ni étio-
logie claires et sans constat de déficit organique ne peuvent conduire à
une incapacité de travail que dans certaines circonstances exceptionnel-
les (cf. ATF 137 V 54 consid. 4-5 et références citées). Il existe une pré-
somption que ces affections ou ses effets peuvent être surmontés par un
effort de volonté raisonnablement exigible. De tels troubles entrent sou-
vent dans la catégorie des affections psychiques pour lesquelles une ex-
pertise psychiatrique est en principe nécessaire quand il s'agit d'évaluer
l'incapacité de travail qu'ils sont susceptibles d'entraîner (Pratique VSI
2000 p. 160; ATF 130 V 352 consid. 2.2.2). Il en va ainsi de la fibromyal-
gie, quand bien même ce diagnostic est d'abord le fait d'un médecin rhu-
matologue (ATF 132 V 65 consid. 4.3).
9.2 La question de savoir si les circonstances exceptionnelles conduisant
à une incapacité de travail sont réunies doit être tranchée de cas en cas à
la lumière de différents critères. Au premier plan figure la présence d'une
comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa du-
rée. D'autres critères peuvent être déterminants. Ce sera le cas des af-
C-2166/2011
Page 15
fections corporelles chroniques, d'un processus maladif s'étendant sur
plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou
progressive), d'une perte d'intégration sociale dans toutes les manifesta-
tions de la vie, d'un état psychique cristallisé, sans évolution possible au
plan thérapeutique, résultant d'un processus défectueux de résolution du
conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit
primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie), de l'échec de traite-
ments ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même
avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative
de la personne assurée. Plus ces critères se manifestent et imprègnent
les constatations médicales, moins on admettra l'exigibilité d'un effort de
volonté. Si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une
exagération des symptômes ou d'une constellation semblable, on conclu-
ra, en règle ordinaire, à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit
à des prestations d'assurance. Au nombre des situations envisagées figu-
rent la discordance entre les douleurs décrites et le comportement obser-
vé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent
vagues, l'absence de demande de soins, les grandes divergences entre
les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse,
le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert,
ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psy-
chosocial intact (cf. ATF 135 V 215 consid. 6.1 et 6.2).
10.
10.1 L'autorité inférieure fonde son refus sur la prise de position de la
Dresse I._______, médecin à son service, qui se réfère aux expertises
des Drs J._______ et K._______.
L'expertise du Dr J._______ – qui possède la spécialisation requise pour
poser le diagnostic de fibromyalgie – est en tout point conforme aux exi-
gences de la jurisprudence précitée. Elle établit l'anamnèse et tient comp-
te des plaintes subjectives de l'assurée, lesquelles ne sont que partielle-
ment corroborée par l'examen clinique. En effet, si l'expert relève un cer-
tain degré de déconditionnement physique, il ne décèle pas de limitations
fonctionnelles manifestes tant du squelette axial que périphérique. Le Dr
J._______ reconnait une altération des disques vertébraux, modérée à
importante, prédominante en C4-C5, associée à une petite hernie discale
médiane et une discopathie protusive médiane paramédiane gauche dis-
crète à modérée de C6-C7. Ce qui justifie une réduction de sa capacité
de travail comme serveuse à 75 %, étant précisé qu'une autre activité
plus légère serait exigible à 100%.
C-2166/2011
Page 16
En conformité avec la jurisprudence développée en présence d'un ta-
bleau clinique diffus sans déficit fonctionnel organique, à la suite des
conclusions de l'expertise J._______, la Dresse I._______ a encore re-
quis l'avis d'un psychiatre afin de déterminer si la fibromyalgie s'accom-
pagnait de comorbidité psychiatrique d'importance, condition nécessaire
pour reconnaître un caractère invalidant à ce type d'atteinte à la santé.
Or, le Dr K._______, dans son rapport également établi in lege artis, l'ex-
clut expressément (pce 95 p. 17).
10.2 Ces deux expertises, qui ont pleine valeur probante, sont tout à fait
concluantes. Contrairement à ce qu'allègue l'assurée, les rapports médi-
caux qu'elle a produit ou ceux versés par ses médecins en cours de pro-
cédure ont été pris en compte par le médecin du SMR qui les cite dans
ses différentes prises de position. C'est par ailleurs précisément en raison
de leur absence de congruence que la Dresse I._______ a diligenté d'au-
tres expertises. De surcroît, les rapports et certificats de ces médecins
sont extrêmement sommaires et succincts et ne satisfont pas les exigen-
ces de la jurisprudence au sujet des expertises. Il faut encore relever à ce
propos que selon la jurisprudence concernant les rapports établis par les
médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'ex-
périence, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à
prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui
l'unit à ce dernier (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références).
10.3 Tous les médecins consultés, y compris la Dresse du SMR, recon-
naissent que la recourante est malade, mais – en dehors de cervicalgies
dont il est admis qu'elles ont un impact sur la capacité de travail de la pa-
tiente – ces atteintes n'ouvrent pas le droit à une rente en droit suisse qui
dispose qu'un effort de volonté est exigible pour surmonter la douleur
dans de telles pathologies. Dans ce contexte, il sied de rappeler que, se-
lon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obli-
gation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef
tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant
que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid.
3.2. avec les références). Dès lors il convient de souligner que ni l'âge, ni
la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé de l'activité pro-
fessionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exigi-
ble ne constituent un critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité
(arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3, Pratique
VSI 1999 p. 247 consid. 1, Pratique VSI 1998 p. 296 consid. 3b).
C-2166/2011
Page 17
11. Dans la même décision du 14 mars 2011, l'autorité inférieure a éga-
lement refusé d'octroyer des mesures d'ordre professionnel.
11.1 Selon l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une inva-
lidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation nécessaires qui
sont de nature à rétablir, à maintenir ou à améliorer leur capacité de gain
ou leur capacité d'accomplir leurs travaux habituels, qu'ils aient ou non
exercé une activité lucrative préalable. Ce droit est déterminé en fonction
de toute la durée d'activité probable restante. Selon l'al. 3 let. b de cette
disposition, les mesures d'ordre professionnel (orientation professionnel-
le, formation professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en
capital) sont au nombre des mesures de réadaptation. Cette disposition
est précisée par l'art. 6 RAI qui définit la notion de reclassement et préci-
se les frais pris en charge par l'assureur social. L'assuré a droit au re-
classement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessai-
re le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vrai-
semblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (art. 17
LAI). Tel n'est en principe pas le cas si l'assuré ne subit pas, même en
l'absence d'une telle mesure de reclassement, une diminution de sa ca-
pacité de gain de l'ordre de 20% au moins (ATF 124 V 108 consid. 2b,
ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG,
Zurich 1997, ad. art. 17). La perte de gain est calculée selon les mêmes
principes que ceux appliqués lors de la détermination du degré d'invalidité
dans le cas du droit à une rente (RCC 1984 p. 95; Pratique VSI 2000 p.
63). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclasse-
ment (art. 17 al. 2 LAI). Selon l'art. 16 LPGA, la réadaptation est prioritai-
re par rapport à l'octroi de la rente, laquelle est versée dans la mesure où
la réadaptation a échoué (cf. ATF 126 V 241 consid. 5, ATF 108 V 210
consid. 1d). Aux termes de l'art. 10 al. 2 LAI, les assurés ont droit aux
mesures de réadaptation dès qu'elles sont indiquées en raison de leur
âge et de leur état de santé.
11.2 Le reclassement se définit comme la somme des mesures de ré-
adaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et adéquates
pour procurer à l'assuré une possibilité de gain équivalant à peu près à
celle que lui offrait son ancienne activité (ATF 124 V 108 consid. 2a, Pra-
tique VSI 2000, p. 26; ATF 122 V 77 consid. 3b/bb; RCC 1992, p. 388;
RCC 1988, p. 266; ATF 99 V 34, RCC 1974, p. 84). La notion
d'"équivalence approximative" se rapporte tout d'abord non pas au niveau
de formation en tant que tel, mais aux possibilités de gain à prévoir après
la réadaptation (ATF 122 V 77 consid. 3b/bb). Le droit à une mesure de
réadaptation déterminée de l'assurance-invalidité présuppose qu'elle soit
C-2166/2011
Page 18
appropriée au but de réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, et
cela tant objectivement en ce qui concerne la mesure que subjectivement
en rapport avec la personne de l'assuré. En effet une mesure de réadap-
tation ne peut être efficace que si la personne à laquelle elle est destinée
est susceptible, partiellement au moins, d'être réadaptée. Partant, si l'ap-
titude subjective de réadaptation de l'assuré fait défaut, l'administration
peut refuser de mettre en œuvre une mesure ou y mettre fin (arrêt du Tri-
bunal fédéral I 552/2006 du 13 juin 2007, consid. 3.2; arrêt du Tribunal
fédéral I 370/1998 du 26 août 1999 consid. 2, publié in Pratique VSI 2002
p. 111). L'assuré n'a pas droit aux meilleures mesures possibles dans les
circonstances de son cas car la loi ne veut garantir la réadaptation que
dans la mesure où elle est nécessaire mais aussi suffisante dans le cas
d'espèce (ATF 124 V 108 consid 2b, Pratique VSI 2000 p. 26; Pratique
VSI 2002 p. 109). Est généralement équivalente la profession exercée
jusque là et non pas une formation professionnelle nettement supérieure
ou qui dépasse les exigences moyennes (RCC 1988, p. 266 et p. 497).
Comme toutes les mesures de réadaptation, les mesures de reclasse-
ment doivent être adéquates et il doit exister une proportion raisonnable
entre les frais qu'elle entraîne et le résultat qu'on peut en attendre (RCC
1992, p. 388; ATF 110 V 99 consid. 2, RCC 1984 p. 287; ATF 103 V 16,
RCC 1977, p. 345; JEAN-LOUIS DUC, Les assurances sociales en Suisse,
Lausanne 1995, n° 603). Un reclassement n'est pas nécessité par l'inva-
lidité notamment lorsque l'assuré est suffisamment réadapté et qu'il est
possible qu'il prenne un emploi correspondant à ses aptitudes, sans for-
mation supplémentaire (RCC 1963, p. 127).
11.3 Dans le cas d'espèce, des mesures de réadaptation avaient été im-
médiatement mises en œuvre après le dépôt de la demande de presta-
tions avant d'être suspendues en raison de l'état de santé de la recouran-
te qui ne s'était pas encore stabilisé. En effet, l'intéressée avait manqué
un tiers des cours de coaching qui lui avaient été octroyés. Dans le cadre
de l'instruction de la demande, l'autorité inférieure est arrivée à la conclu-
sion que l'assurée pourrait encore exercer son ancienne activité à 75%
ou une autre activité adaptée à 100%. Même si l'assurée présente dans
son ancienne activité une incapacité de travail de 25%, ce qui lui ouvrirait
en principe le droit aux mesures de réadaptation au vu du seuil de 20%
(cf. consid. 11.1), force est de constater que c'est à raison que l'autorité
inférieure a refusé de la mettre au bénéfice d'une mesure de réadaptation
en raison du défaut d'aptitude subjective de la recourante. L'intéressée
est en effet convaincue qu'elle ne pouvait plus du tout travailler (ce qui
ressort de ses nombreux courriers) et partant toute mesure qui n'est pas
soutenue par la volonté de l'assurée serait vouée à l'échec.
C-2166/2011
Page 19
Cela étant, si la recourante a modifié ses dispositions à ce sujet, rien ne
l'empêche de déposer une nouvelle demande, laquelle sera examinée à
l'aune de l'art. 87 al. 3 et 4 RAI applicable par analogie aux prestations de
réadaptation (ATF 130 V 64 consid 2, ATF 109 V 119 consid. 3b). De
même, elle peut également requérir une aide au placement.
11.4 Au vu de ce qui précède, la Cour de céans ne voit aucun motif de
s'écarter de l'appréciation de l'autorité inférieure qui estime que les mesu-
res de réadaptation n'étaient pas justifiées, en tout cas jusqu'à la date de
la décision attaquée, et que l'assurée serait apte à travailler à 75% dans
son ancienne activité ou à 100% dans une activité plus légère respectant
les limitations fonctionnelles énumérées par le corps médical.
Partant, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition du 14
mars 2011 confirmée.
12.
12.1 La recourante, qui succombe, doit donc s'acquitter des frais de justi-
ce fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à 400 francs (art.
63 al. 1 règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et in-
demnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]
et 69 al. 2 LAI). Ils sont compensés par l'avance de frais déjà versée de
400 francs.
12.2 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
C-2166/2011
Page 20
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure d'un montant de 400 francs sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà
versée de 400 francs.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé avec avis de réception)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 756.7789.9940.34 ; recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (recommandé)
Le président du collège : La greffière :
Francesco Parrino Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expedition :