Abtei lung II I
C-2169/2008/str
{T 0/2}
U r t e i l v o m 9 . A u g u s t 2 0 1 0
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Roger Stalder.
X._______,
vertreten durch Y._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
IV, Verfügung vom 29. November 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2169/2008
Sachverhalt:
A.
Der 1956 geborene, in seiner Heimat Spanien wohnhafte X._______
(im Folgenden: Versicherter oder Beschwerdeführer) war von 1979 bis
1992 in der Schweiz als Fabrikarbeiter tätig und entrichtete während
dieser Zeit die obligatorischen Beiträge an die Schweizerische Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; Vorakten [ im
Folgenden: act.] der IV-Stelle für Versicherte im Ausland [im
Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz] 1 und 30). Nachdem er am 27.
November 2006 (Eingangsdatum) eine Rente des spanischen
Versicherungsträgers beantragt hatte, meldete er sich bei diesem am
30. Januar 2007 mit dem Formular E 204 auch zum Bezug einer
Schweizer IV-Rente an (act. 4); dieses Formular ging zusammen mit
weiteren Unterlagen am 13. Februar 2007 bei der Vorinstanz ein (act. 4
bis 7).
B.
Nach Eingang des Ergänzungsformulars vom 4. Mai 2007 (act. 10 und
11), zweier Fragebogen für den Arbeitgeber und den Versicherten
sowie zahlreicher medizinischer Dokumente (act. 14, 15, 17 bis 29)
gab Dr. med. A._______, Facharzt für Allgemeine Medizin, vom medi-
zinischen Dienst der IVSTA am 24. September 2007 eine Stellung-
nahme ab (act. 31). Gestützt auf dessen Beurteilung, wonach der
Versicherte ab 19. Oktober 2006 in seiner bisherigen Tätigkeit zu 70 %
arbeitsunfähig sei und in einer leidensadaptierten Verweisungstätigkeit
keine Einschränkung bestehe, erstellte die IVSTA am 9. Oktober 2007
einen Einkommensvergleich, der einen Invaliditätsgrad (im Folgenden
auch: IV-Grad) von 28 % ergab (act. 33). Gestützt auf diese Ab-
klärungen teilte die Vorinstanz dem Versicherten mit Vorbescheid vom
11. Oktober 2007 mit, dass die zuletzt ausgeübte Erwerbstätigkeit
aufgrund der Gesundheitsbeeinträchtigung zwar nicht mehr, die
Ausübung einer den Behinderungen angepassten Verweisungstätigkeit
aber noch in rentenausschliessender Weise zumutbar sei (act. 34).
C.
Mit Schreiben vom 2. November 2007 liess der Versicherte, vertreten
durch Advokat C._______, der IVSTA mitteilen, es sei beabsichtigt, die
noch zu erstellende Verfügung anzufechten, sobald sie formgerecht
zugestellt worden sei (act. 37). In der Folge erliess die Vorinstanz am
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29. November 2007 eine den Vorbescheid vom 11. Oktober 2007
bestätigende Verfügung (act. 38).
D.
Mit Eingabe vom 28. März 2008 liess der Versicherte, nun vertreten
durch Advokat Y._______, beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde gegen die Verfügung vom 29. November 2007 erheben und
beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei
ihm ab dem Zeitpunkt der Anmeldung (27. November 2006) unter
Anerkennung einer rentenberechtigenden Invalidität eine Rente "in
gesetzlicher Höhe" auszurichten (act. im Beschwerdeverfahren [im Fol-
genden: B-act.] 1).
Zur Begründung der Anträge wurde im Wesentlichen ausgeführt, die
starken, andauernden Schmerzen des Beschwerdeführers (lumbal, in
den Hüften und an den Knien) hätten auch psychosomatische Aus-
wirkungen, was von Dr. med. A._______ nicht überprüft worden sei.
Dieser habe jedenfalls keinen Psychiater einbezogen. Das Gutachten
von Dr. med. D._______ und die weiteren ärztlichen Unterlagen aus
Spanien bestätigten die schweren orthopädischen und arthrotischen
Erkrankungen des Beschwerdeführers. Das Formular E 213 sei vom
medizinischen Dienst vollkommen ausser Acht gelassen worden und
die Ablehnung der IV-Rente sei ohne jegliche medizinische Begrün-
dung resp. willkürlich erfolgt. Um eine gerechte Invaliditätsbemessung
durchführen zu können, brauche es eine Untersuchung durch
Schweizer Ärzte, die mit dem schweizerischen Massstab vertraut
seien und eine entsprechende medizinische Bewertung durchführen
könnten. Es sei davon auszugehen, dass beim Beschwerdeführer bei
korrekter und detailgenauer Bewertung aller spanischer medizinischer
Gutachten und Berichte oder bei einer Untersuchung in einem
schweizerischen Spital durch neutrale Fachärzte ein IV-Grad ermittelt
werden könne, der mit Sicherheit zu einer IV-Rente führe. Seit dem
26. Oktober 2006 erhalte der Beschwerdeführer auch vom spanischen
Versicherungsträger eine Rente.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Juni 2008 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde (B-act. 3).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die beschwerde-
weise eingereichten ärztlichen Berichte würden lediglich bereits be-
kannte Diagnosen bestätigen und keine neuen Sachverhaltselemente
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liefern, weshalb vollumfänglich auf die der angefochtenen Verfügung
zugrunde liegende Stellungnahme des beurteilenden IV-Arztes (Dr.
med. A._______) verwiesen werden könne. Angesichts der ausführ-
lichen medizinischen Dokumentation sei von weiteren Abklärungen
abzusehen und auf die bestehenden Akten abzustellen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Juni 2008 wurde der Beschwerde-
führer vom Instruktionsrichter unter Hinweis auf die Säumnisfolgen
aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 400.- zu leisten (B-act. 4);
dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer in der Folge nach (B-
act. 6 und 7).
G.
Nachdem der Beschwerdeführer im Rahmen der Eingabe vom
18. August 2008 verspätet um Erstreckung der Frist zur Einreichung
der Replik hatte ersuchen lassen (B-act. 6) und und mit Verfügung vom
25. August 2008 eine neue Replikfrist angesetzt worden war (B-act. 8),
liess er replicando am 13. September 2008 weitere Ausführungen
machen und sinngemäss an seinen beschwerdeweise gestellten
Anträgen festhalten (B-act. 9). In der Folge hielt auch die Vorinstanz in
ihrer Duplik vom 27. Oktober 2008 am Antrag auf Abweisung der
Beschwerde fest (B-act. 11).
H.
Mit Verfügung vom 3. November 2008 schloss der Instruktionsrichter
den Schriftenwechsel.
I.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der
Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
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bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in
sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmun-
gen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver-
sicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten.
Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die
bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn
und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen.
Nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invaliden-
versicherung (IVG, SR 831.20) sind die Bestimmungen des ATSG auf
die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das
IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei
finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in
formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangs-
bestimmungen grundsätzlich diejenigen Verfahrensregeln Anwendung,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Zu den anfecht-
baren Verfügungen gehören jene der IVSTA, die eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts darstellt (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch
Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet an-
geht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art.
38 ff. und Art. 60 ATSG sowie Art. 52 VwVG). Als Adressat der an-
gefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (vgl.
Art. 59 ATSG). Nachdem auch der Kostenvorschuss fristgerecht ge-
leistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
1.5 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom
29. November 2007, mit welcher der Anspruch des Beschwerdeführers
auf eine Rente abgewiesen wurde. Streitig und zu prüfen ist der
Rentenanspruch des Beschwerdeführers und in diesem Zusammen-
hang insbesondere, ob die Vorinstanz den Sachverhalt rechtsgenüg-
lich abgeklärt und gewürdigt hat.
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2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger mit
Wohnsitz in Spanien, so dass vorliegend das Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999
(Freizügigkeitsabkommen, im Folgenden: FZA, SR 0.142.112.681)
anwendbar ist (Art. 80a IVG). Das Freizügigkeitsabkommen setzt die
verschiedenen älteren bilateralen Abkommen zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mitgliedstaaten der
Europäischen Union (EU) insoweit aus, als darin derselbe Sach-
bereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8 Bst. a FZA werden
die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um insbesondere die
Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertragsstaaten zu gewähr-
leisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des
Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Personen,
die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung
gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften
eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates
selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts
anderes vorsehen. Dabei ist im Rahmen des FZA und der Verordnung
auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von
Anhang II des FZA). Demnach richtet sich die Bestimmung der Inva-
lidität und die Berechnung der Rentenhöhe auch im Geltungsbereich
des FZA nach schweizerischem Recht ( BGE 130 V 253 E. 2.4).
2.2 Am 1. Januar 2008 sind im Rahmen der 5. IV-Revision Ände-
rungen des IVG und anderer Erlasse wie des ATSG in Kraft getreten.
Weil in zeitlicher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtli -
cher Regelungen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich
sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechts -
folgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 220 Erw.
3.1.1, 131 V 11 Erw. 1), ist der Leistungsanspruch für die Zeit bis zum
31. Dezember 2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt
nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V
445).
Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine sub-
stanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007
gültig gewesenen Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelung
ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des
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Bundesgerichts [im Folgenden: BGer] 8C_373/2008 vom 28. August
2008 Erw. 2.1). Neu normiert wurde dagegen der Zeitpunkt des
Rentenbeginns, der – sofern die entsprechenden Anspruchsvoraus-
setzungen gegeben sind – gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der Fassung
der 5. IV-Revision) frühestens sechs Monate nach Geltendmachung
des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht. Trat der
Versicherungsfall allerdings vor dem 1. Januar 2008 ein und wurde die
Anmeldung bis spätestens am 31. Dezember 2008 eingereicht, so gilt
das alte Recht (vgl. auch Rundschreiben Nr. 253 des Bundesamtes für
Sozialversicherungen vom 12. Dezember 2007 [5. IV-Revision und
Intertemporalrecht]).
Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vor-
schriften Anwendung, die bei Eintritt des Versicherungsfalles, spätes-
tens jedoch bei Erlass der Verfügung vom 29. November 2007 in Kraft
standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt
bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung eines
allenfalls früher entstandenen Rentenanspruchs von Belang sind (das
IVG ab dem 1. Januar 2004 in der Fassung vom 21. März 2003 [AS
2003 3837; 4. IV-Revision] und ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung
vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision]; die IVV in den
entsprechenden Fassungen der 4. und 5. IV-Revision [AS 2003 3859
und 2007 5155]). Hinsichtlich des Zeitpunkt des Rentenbeginns gilt
das alte Recht, da vorliegend der Versicherungsfall vor dem 1. Januar
2008 eingetreten ist und sich der Beschwerdeführer vor dem 31. De-
zember 2008 angemeldet hat.
2.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde, ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG),
die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann
(Art. 4 Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheits-
schaden verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Ein-
gliederung verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust
der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden aus-
geglichenen Arbeitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen
Aufgabenbereich zu betätigen. Der Invaliditätsbegriff enthält damit
zwei Elemente (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich
2009, Art. 8 Rz. 7): Ein medizinisches (Gesundheitsschaden mit Aus-
wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) und ein wirtschaftliches im
weiteren Sinn (dauerhafte oder länger dauernde Einschränkung der
Erwerbsfähigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich).
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Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Ar-
beit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom-
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
2.4 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente,
wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine
Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem In-
validitätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe
Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher
auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts geändert
(Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 2008 geltenden Fassung). Laut Art. 28
Abs. 1ter IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fas-
sung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) wer-
den Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % ent-
sprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz
und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, so-
weit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Rege-
lung vorsehen. Eine solche Ausnahme gilt seit dem 1. Juni 2002 für die
Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU und der Schweiz, so-
fern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (BGE 130 V
253 E. 2.3 und 3.1). Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts (EVG; seit dem 1. Januar 2007: Bundesgericht)
stellt diese Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern
eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c).
2.5 Nach Art. 48 IVG (mit Wirkung ab 1. Januar 2008 durch Ziff. I des
IVG vom 6. Oktober 2006 aufgehoben [5. IV-Revision; AS 2007 5129])
erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von fünf Jahren
seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war
(Abs. 1). Meldet sich jedoch ein Versicherter mehr als zwölf Monate
nach Entstehen des Anspruchs zum Leistungsbezug, so werden die
Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Mo-
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nate ausgerichtet – abgesehen von einer Ausnahme, die vorliegend
ohne Belang ist.
Vorliegend ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer spätes-
tens am 30. Januar 2006, d.h. zwölf Monate vor der Antragsstellung
(vgl. Bst. A. hiervor), Anspruch auf Leistungen der IV erworben hat
oder ob ein solcher Anspruch danach bis zum Erlass der
angefochtenen Verfügung (29. November 2007) entstanden ist.
2.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar-
beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichti -
ge Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt,
in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der
Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Be-
urteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schluss-
folgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den
Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweis-
mittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag ge-
gebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351
E. 3a).
2.7 Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt
Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar
begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien
gegen ihre Zuverlässigkeit besteht. Die Tatsache allein, dass der
befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger
steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf
Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände,
welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv
als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit
Hinweisen).
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Den Stellungnahmen der RAD oder der ärztlichen Dienste der IV-
Stellen kommt nur dann materiell Gutachtensqualität zu, wenn sie den
allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen an einen ärztlichen
Bericht genügen (vgl. Urteil des EVG I 694/05 vom 15. Dezember 2006
E. 2). Andernfalls kommt derartigen Berichten nicht volle Beweiskraft
zu. Die Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall gefragten persön-
lichen und fachlichen Qualifikationen verfügen (Urteile des BGer I
142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3 und I 362/06 vom 10. April
2007 E. 3.2.1), spielt doch die fachliche Qualifikation des Experten für
die richterliche Würdigung einer Expertise eine erhebliche Rolle.
Bezüglich der medizinischen Stichhaltigkeit eines Gutachtens müssen
sich Verwaltung und Gerichte auf die Fachkenntnisse des Experten
verlassen können. Deshalb ist für die Eignung eines Arztes als
Gutachter in einer bestimmten medizinischen Disziplin ein ent-
sprechender spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zumindest
des den Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil des EVG I
178/00 vom 3. August 2000 E. 4a).
Nicht zwingend erforderlich ist, dass die versicherte Person untersucht
wird. Nach Art. 49 Abs. 2 IVV führt der RAD für die Beurteilung der
medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs nur "bei Be-
darf" selber ärztliche Untersuchungen durch. In den übrigen Fällen
stützt er seine Beurteilung auf die vorhandenen ärztlichen Unterlagen
ab. Das Absehen von eigenen Untersuchungen ist somit nicht an sich
ein Grund, um einen RAD-Bericht in Frage zu stellen. Dies gilt ins-
besondere, wenn es im Wesentlichen um die Beurteilung eines fest -
stehenden medizinischen Sachverhalts geht und die direkte ärztliche
Befassung mit der versicherten Person in den Hintergrund rückt (vgl.
Urteile des BGer 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1 sowie
I 1094/06 vom 14. November 2007 E. 3.1.1, beide mit Hinweisen).
3.
Die IVSTA stützte sich im Rahmen des Erlasses der angefochtenen
Verfügung vom 29. November 2007 insbesondere auf den Bericht von
Dr. med. A._______, Facharzt in Allgemeinmedizin, vom medizinischen
Dienst der IVSTA vom 24. September 2007 (act. 31). Dieser Bericht ist
nachfolgend zusammengefasst wiederzugeben und zu würdigen.
3.1 Dr. med. A._______ stellte – nach Würdigung diverser medizini-
scher Akten aus dem Ausland (act. 18 bis 29) – die Hauptdiagnose
einer Coxarthrose rechts mehr als links sowie einen Status nach
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Endoprothesenimplantation im Mai 2007. Unter "Nebendiagnose ohne
Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit" führte er zusätzlich eine Gon-
arthrose auf. Diese gestellten Diagnosen verkörpern degenerative
Leiden und stellen als solche ein labiles pathologisches Geschehen
dar – also Leiden, die sich verschlimmern oder verbessern können.
Vorliegend gelangt demnach Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (ab 1. Januar
2008: Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG) zur Anwendung, wonach der
Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in welchem die
versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen
Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig ge-
wesen ist.
3.2 Hinsichtlich des Einflusses der diagnostizierten gesundheitlichen
Beeinträchtigungen auf die Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Be-
schwerdeführers berichtete Dr. med. A._______, die beidseitige Cox-
arthrose gestatte die Fortführung der bisherigen Arbeit als Fabrik-
arbeiter auch nach einseitiger prothetischer Therapie nicht mehr; in
der bisherigen Tätigkeit bestehe eine 70%ige Arbeitsunfähigkeit seit
dem 19. Oktober 2006. Eine leichte Verweisungstätigkeit in wechseln-
der, vorwiegend sitzender Stellung könne aber jederzeit, insbesondere
nach der Operation, uneingeschränkt ausgeübt werden.
3.3 Die Stellungnahme von Dr. med. A._______ basiert nicht auf
eigenen Untersuchungen und Befunderhebungen und ist daher nicht
als Untersuchungsbericht im Sinne von Art. 49 Abs. 2 IVV zu
qualifizieren. Das Absehen von eigenen Untersuchungen ist allerdings
noch kein Grund, um die Stellungnahme des medizinischen Dienstes
in Frage zu stellen. Auf diese kann jedoch nur unter der Bedingung
abgestellt werden, dass sie den allgemeinen beweisrechtlichen An-
forderungen an einen ärztlichen Bericht genügt und zudem der
berichterstattende Arzt über die im Einzelfall gefragten persönlichen
und fachlichen Qualifikationen verfügen (vgl. E. 2.7 hiervor).
Mit Blick auf die beim Beschwerdeführer vorliegenden Gesundheits-
beeinträchtigungen – insbesondere im orthopädischen Bereich – kann
auf die Stellungnahme von Dr. med. A._______, einem Facharzt für
Allgemeine Medizin, nicht ohne Weiteres abgestellt werden. Vorliegend
wäre das Einholen von Berichten entsprechend ausgebildeter Spezial -
ärzte notwendig gewesen, da nur diese über das erforderliche Fach-
wissen verfügen, um die Leiden des Beschwerdeführers ausreichend
beurteilen zu können. Mangels einer rechtsgenüglichen ärztlichen Be-
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urteilung der somatischen Beeinträchtigungen kann folglich nicht mit
der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt wer-
den, in welchem Ausmass der Beschwerdeführer in seiner Arbeits-
und Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist.
Hinzu kommt weiter, dass sich aus den Ausführungen von Dr. med.
A._______ betreffend die Zumutbarkeit der bisherigen Tätigkeit
insofern ein Widerspruch ergibt, als er einerseits dafür hält, dass die
beidseitige Coxarthrose die Fortführung der bisherigen Arbeit auch
nach einseitiger prothetischer Therapie nicht mehr gestatte und
andererseits dennoch bloss eine 70%ige Arbeitsunfähigkeit in der
bisherigen Arbeitstätigkeit seit dem 19. Oktober 2006 attestiert.
Nicht klar erstellt ist zudem, ob die von Dr. med. A._______ genannte
Gonarthrose tatsächlich als Nebendiagnose ohne Auswirkungen auf
die Arbeitsfähigkeit zu qualifizieren ist, führen doch sowohl Dr. med.
F._______ als auch andere Ärzte aus Spanien die Gonarthrose nebst
der beidseitigen Coxarthrose als Hauptdiagnosen auf (act. 23, 25 und
26 Ziff. 7). Die Frage nach allfälligen Auswirkungen der Gonarthrose
auf die Arbeitsfähigkeit kann anhand der vorliegenden Akten nicht
schlüssig und widerspruchsfrei beantwortet werden.
3.4 Auch bei dem von Dr. med. F._______ verfassten Bericht vom 16.
Januar 2007 (Formular E 213; act. 26) dürfte es sich – wie bei
demjenigen von Dr. med. A._______ – um einen reinen Aktenbericht
handeln, was zwar grundsätzlich nicht gegen dessen Beweiskraft
spricht (vgl. E. 2.7 und 3.3). Da aber auch dieser Bericht die all-
gemeinen beweisrechtlichen Anforderungen nicht erfüllt, kann er eben-
falls nicht als rechtsgenügliche Entscheidgrundlage dienen. Weiter ist
diesem Bericht zwar der Name des Verfassers zu entnehmen, nicht
jedoch, ob Dr. med. F._______ über die vorliegend unabdingbare fach-
liche Qualifikation verfügt.
Auch wenn die Ausführungen der Dres. med. F._______ und
A._______ in zentralen Punkten weitgehend übereinstimmen
(Unzumutbarkeit der bisher ausgeübten Erwerbstätigkeit, Zumutbarkeit
von leidensangepsssten Verweisungstätigkeiten), kann mangels
ausreichender fachlicher Qualifikation dieser Ärzte und fehlender
Gutachtensqualität ihrer Stellungnahmen nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, ob diese Einschätzungen
zutreffen.
Seite 12
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3.5 Weiter ist festzuhalten, dass auch der Bericht von Dr. med.
D._______ vom 20. Februar 2006 (act. 25) keine rechtsgenügliche Ent-
scheidgrundlage bietet. Zwar verfügt Dr. med. D._______ als Facharzt
für Traumatologie über die erforderliche Fachqualifikation. Jedoch sind
seine Ausführungen, wonach der Beschwerdeführer in sämtlichen
Tätigkeiten arbeitsunfähig sein soll, nicht schlüssig und nachvoll-
ziehbar, zumal Dr. med. D._______ auf eine einlässliche Begründung
seiner Beurteilung verzichtet hat.
3.6 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die weiteren aus-
ländischen Arztberichte schon deshalb nicht ausreichend beweiskräftig
sind, weil sie sich nicht zur Arbeits- und Leistungsfähigkeit in der bis -
herigen, angestammten Tätigkeit oder in geeigneten Verweisungstätig-
keiten äussern (act. 18 bis 24, 27 bis 29).
4.
Die angefochtene Verfügung vom 29. November 2007 beruht damit in
medizinischer Hinsicht auf einem unvollständig bzw. unkorrekt ermit-
telten Sachverhalt (vgl. Art. 49 Bst. b VwVG und Art. 49 ATSG),
weshalb im vorliegenden Verfahren nicht beurteilt werden kann, ob ein
Rentenanspruch besteht. Aus diesem Grund hat die Vorinstanz er-
gänzende medizinische Abklärungen durchzuführen und den Be-
schwerdeführer ärztlich begutachten zu lassen. Die Beantwortung der
ungeklärten Fragen resp. die Klärung der Widersprüche hat durch eine
Expertin oder einen Experten auf den Fachgebieten der Rheuma-
tologie und/oder Orthopädie zu erfolgen. Klärungsbedarf besteht
schliesslich auch hinsichtlich der vom Beschwerdeführer nachträglich
geltend gemachten psychosomatischen Beschwerden, weshalb auch
in neurologisch/psychiatrischer Hinsicht eine ergänzende ärztliche Be-
gutachtung durchzuführen ist. Mit Blick auf die somatischen Leiden
und die allenfalls vorhandenen psychischen Gesundheitsbeeinträchti-
gungen haben die ergänzenden medizinischen Abklärungen inter-
disziplinär – vorzugsweise in einer MEDAS – zu erfolgen.
Weiter hat die Vorinstanz nach Vorliegen der interdisziplinären Begut-
achtungsresultate abzuklären, ob und in welchem Ausmass der Be-
schwerdeführer infolge seines Gesundheitszustandes auf dem ihm
nach seinen Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeits-
markt zumutbarerweise erwerbstätig sein könnte (vgl. hierzu Urteil des
BGer 9C_921/2009 vom 22. Juni 2010, E. 5.3).
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Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzu-
heissen, als die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache
mit der Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, ergänzende
spezialärztliche (orthopädisch/rheumatologische und neurologisch/
psychiatrische) Begutachtungen durchführen zu lassen und anschlies-
send in der Sache neu zu verfügen.
5.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Da
eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde füh-
renden Partei gilt (BGE 132 V 215 E. 6), sind dem Beschwerdeführer
keine Kosten aufzuerlegen. Der bereits geleistete Kostenvorschuss
von Fr. 400.- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. Der Vor-
instanz werden ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
5.2 Der Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Ver-
bindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu
Lasten der Verwaltung. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die
Entschädigung auf Grund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz
2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen
Aufwandes erscheint eine Parteientschädigung für Advokat Y._______
von Fr. 1'500.- gerechtfertigt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 28. März 2008 wird in dem Sinn gutgeheissen,
als dass die angefochtene Verfügung vom 29. November 2007 auf -
gehoben und die Sache im Sinne der Erwägung 4 zum Erlass einer
neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer
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wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.- nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'500.-- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stefan Mesmer Roger Stalder
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind.
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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