Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 217/01 Urteil vom 10. März 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiber Grunder Parteien Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen S.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Michel, Zürcherstrasse 49, 8853 Lachen Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Schwyz (Entscheid vom 13. Juni 2001) Sachverhalt: A. Die fünf Angestellten der S.________ AG führten ab Anfang März 2001 an der Gewerbehalle X.________ AG Arbeiten aus. Am 7. März 2001 wurden die obersten Stockwerke durch eine Feuersbrunst vollständig zerstört. Die S.________ AG reichte am 9. März 2001 bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse Schwyz eine Voranmeldung von Kurzarbeit für vier der fünf Mitarbeiter im Umfang von 100 % für den Zeitraum vom 12. März bis 13. April 2001 ein. Mit Verfügung vom 15. März 2001 erhob das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) des Kantons Schwyz Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung, da der Arbeitsausfall nicht auf wirtschaftlich-konjunkturelle Gründe zurückgeführt werden könne. B. Die dagegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 13. Juni 2001 gut. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Die S.________ AG und die Vorinstanz lassen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das KIGA beantragt deren Gutheissung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Vorschriften über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG), den Begriff des anrechenbaren Arbeitsausfalls (Art. 32 Abs. 1 AVIG), die nicht anrechenbaren Arbeitsausfälle (Art. 33 Abs. 1 AVIG) sowie die Härtefälle (Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 und 2 AVIV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: vom 15. März 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Streitig und zu prüfen sind die Ansprüche der vier Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin auf Kurzarbeitsentschädigung. 2.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, dass der durch den Brand der Gewerbehalle bedingte Arbeitsausfall nicht auf von der Beschwerdegegnerin zu vertretende Umstände zurückzuführen sei und nicht vermeidbar gewesen war. Sie habe die Arbeitsausfälle nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden können. Es dürfe nicht erwartet werden, dass ein Unternehmen neben dem Auftrag, dessen Erfüllung betrieblich eine Vollbeschäftigung während einer Dauer von vier bis fünf Wochen garantiere, andere Geschäfte für denselben Zeitraum abschliesse für den Fall, dass die ursprünglich geplanten Arbeiten nicht ausgeführt werden können. Die Beschwerdegegnerin hätte weitere Aufgaben aus Kapazitätsgründen nicht bewältigen können. Ausserdem sei es auch nicht möglich gewesen, andere Aufträge vorzuziehen, da die Dachdeckerarbeiten jeweils erst begonnen werden können, wenn der Baukörper roh bereits erstellt sei. Sodann sei es auch nicht möglich gewesen, den vorliegenden Schadenfall durch den Abschluss eines Versicherungsvertrages abzudecken, noch könne der Werkvertragspartner oder ein Dritter dafür haftbar gemacht werden. 2.2 Demgegenüber bringt das seco vor, Art. 51 Abs. 2 AVIV setze voraus, dass der Arbeitgeber durch ein Ereignis direkt und unmittelbar betroffen sei. Im Baugewerbe seien Terminverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder aus anderen Gründen üblich und stellten nach der Rechtsprechung ein normales Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG dar. Die Lage des Arbeitgebers ändere sich nicht grundlegend, wenn die Arbeit infolge einer Terminverschiebung, einer fehlenden Baubewilligung, eines Baustopps oder eines Brandes des zu erstellenden bzw. zu sanierenden Objektes nicht ausgeführt werden könne. 2.3 Der Auffassung des seco ist nicht beizupflichten. Es übersieht, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall auch dann gegeben ist, wenn er nicht unmittelbar auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist, sondern durch andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände verursacht ist (Art. 32 Abs. 3 1. Satz AVIG). Den in Art. 51 Abs. 2 AVIV genannten Tatbeständen ist gemeinsam, dass es sich um aussergewöhnliche Umstände handelt, die über das hinausgehen, was zum normalen Betriebsrisiko gehört, welches nach Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG keinen anrechenbaren Arbeitsausfall begründet (Urteil G. vom 18. Juni 1993, C 34/93; vgl. auch BGE 128 V 305). Die Aufzählung einzelner Tatbestände in Art. 51 Abs. 2 lit. a-e ist zudem nicht abschliessend ("insbesondere"; Gerhards, Kommentar zu Art. 32-33 AVIG, Rz 61). Die vom seco geltend gemachte Differenzierung lässt sich daher mit dem Gesetzes- und Verordnungstext nicht vereinbaren, noch findet sie eine Stütze in der Rechtsprechung. Eine Feuersbrunst an einem Gebäude ist unabhängig davon, ob ein Arbeitgeber von den Folgen direkt oder indirekt getroffen wird, ein aussergewöhnlicher von der zitierten Verordnungsbestimmung erfasster Umstand. Damit steht auch fest, dass die Gründe, die zu einer Verschiebung oder zur Unmöglichkeit der Erfüllung einer vertraglichen Pflicht führen, für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von entscheidender Bedeutung sind. Liegt ein vom Arbeitgeber nicht zu vertretender aussergewöhnlicher Umstand vor, der die wirtschaftliche Tätigkeit erschwert oder verunmöglicht, ist kein Sachverhalt, der dem normalen Betriebsrisiko nach Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG zuzuordnen ist, gegeben. 3. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist erstellt und im Übrigen unbestritten, weshalb auf die von der Beschwerdegegnerin beantragte Parteibefragung zu verzichten ist. Ein Antrag auf öffentliche Verhandlung wurde nicht gestellt, sodass in Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK darauf verzichtet werden kann (BGE 125 V 38 Erw. 2 mit Hinweis). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, dem Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Schwyz, und der Kantonalen Arbeitslosenkasse Schwyz zugestellt. Luzern, 10. März 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: