ŤAZAť C 217/99 Mh IIIe Chambre composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer; Addy, Greffier Arręt du 11 janvier 2000 dans la cause Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de Montbrillant 40, Genčve, recourante, contre A.________, intimée, représentée par M.________, avocat, et Commission cantonale de recours en matičre d'assurancechômage, Genčve A.- Inscrite au chômage depuis le mois d'octobre 1996, A.________ a travaillé comme serveuse au ŤCentre X.________ť, du 1er janvier au 25 avril 1998, les vendredi et samedi de 22h 00 ŕ 2h 00. Elle n'a pas annoncé ŕ l'assurance-chômage l'existence de cette activité, qui a été mise ŕ jour ŕ la suite d'une enquęte de l'Office cantonal genevois de l'emploi (l'office). Invitée par l'office ŕ s'expliquer sur son silence, l'assurée a exposé que l'activité en cause était fictive, en ce sens qu'elle n'était pas rémunérée et avait en réalité pour seule fin de lui permettre de passer du temps en compagnie de son ami, qui gčre le ŤCentre X.________ť, sans éveiller les soupçons de l'épouse de celui-ci et des clients. Également entendu par l'office, le gérant du centre a confirmé les déclarations de l'assurée. Par décision du 11 juin 1998, la Caisse cantonale genevoise de chômage (la caisse) a prononcé ŕ l'égard de celle-ci une suspension de son droit aux indemnités d'une durée de 50 jours, motif pris qu'elle avait violé l'obligation de renseigner et d'aviser en ne disant rien de son activité de serveuse. Dans ses décomptes d'avril et mai 1998, la caisse a retenu respectivement 1830 fr. et 1333 fr. sur les indemnités journaličres afférentes ŕ ces mois, en compensation du gain intermédiaire fictif que l'assurée aurait réalisé si elle avait exercé son activité de serveuse contre rémunération. Saisi d'une réclamation de l'assurée, qui contestait tant la suspension de son droit aux indemnités que la prise en compte d'un gain intermédiaire fictif pour son activité de serveuse, le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi a réduit la durée de la suspension ŕ 2 jours (décision du 14 octobre 1998) et confirmé le bien-fondé des décomptes des indemnités de chômage des mois d'avril et mai 1998 (décision du 15 octobre 1998). B.- A.________ a recouru contre ces deux décisions devant la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage, en concluant ŕ la levée de la suspension du droit aux indemnités prononcée ŕ son égard et ŕ ce qu'il fűt constaté qu'elle n'était pas tenue de restituer des indemnités de chômage. Par jugement du 28 janvier 1999, les juges cantonaux ont entičrement fait droit aux conclusions de l'assurée. En bref, ils ont considéré que, du moment que cette derničre avait travaillé bénévolement comme serveuse sans męme que la possibilité d'obtenir une rémunération existât (vu les faibles ressources de l'employeur), on ne pouvait ni lui réclamer la restitution des indemnités de chômage versées durant son activité bénévole, ni lui faire grief d'avoir violé son obligation de renseigner et d'aviser la caisse. C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant ŕ son annulation. L'intimée conclut au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie (seco) ne s'est pas déterminé ŕ son sujet. Considérant en droit : 1.- Le litige porte tout d'abord sur la suspension du droit ŕ l'indemnité de l'intimée. a) Selon l'art. 30 al. 1 LACI, le droit de l'assuré ŕ l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celuici : a. (...) b. A renoncé ŕ faire valoir des prétentions de salaire ou d'indemnisation envers son dernier employeur, cela au détriment de l'assurance; c. (...) d. (...) e. A donné des indications fausses ou incomplčtes ou a enfreint, de quelque autre maničre, l'obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d'aviser, ou f. A obtenu ou tenté d'obtenir indűment l'indemnité de chômage; g. (...) b) La recourante soutient que l'intimée a violé l'art. 30 al. 1 let. e et f LACI en ne l'informant pas de son emploi de serveuse : réguličrement exercé pendant quatre mois, celui-ci dépassait le cadre d'une simple occupation occasionnelle ou d'un service rendu et devait ętre assimilé ŕ une relation de travail, nonobstant l'absence de rémunération. De son côté, l'intimée insiste sur le fait qu'elle n'a pas été rémunérée et que l'emploi en cause était en réalité un Ťsimulacreť destiné ŕ dissimuler la nature véritable de ses relations avec le gérant du ŤCentre sportif de billardť. Aussi bien considčre-t-elle qu'elle n'était pas tenue d'annoncer cette activité ŕ la caisse. c) Dans un arręt non publié K. du 28 février 1997 (C 263/96), la Cour de céans a posé les critčres permettant de déterminer quand une activité exercée bénévolement ou ŕ titre de pure complaisance doit ętre assimilée ŕ un rapport de travail au sens de l'art. 10 al. 1 LACI. Selon cet arręt (consid. 1), tel sera le cas s'il y a un contrat impliquant des droits et des obligations réciproques des parties ou si, conformément ŕ la présomption posée ŕ l'art. 320 al. 2 CO, un salaire ou une rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au regard de l'ensemble des circonstances ou des usages professionnels et locaux. En l'occurrence, il faut admettre avec la recourante que le gérant du centre a accepté de l'intimée l'exécution d'un travail qui, au vu notamment de sa nature (service des clients de l'établissement, encaissement...), de sa durée (quatre mois) et de sa régularité (deux soirs par semaine), ne devait ętre fourni que contre un salaire; en conséquence, l'existence d'un contrat de travail au sens de l'art. 10 al. 1 LACI doit ętre présumée conformément ŕ l'art. 320 al. 2 CO. Il est ŕ noter que la nature des relations unissant l'intimée au gérant de l'établissement ne change rien ŕ la pertinence de cette présomption, qui vaut également, selon le Tribunal fédéral, en cas de travail fourni dans le cadre d'un rapport de concubinage (arręt non publié F. du 23 aoűt 1999 [4C.89/1999], consid. 2). d) Pourtant, si l'intimée, comme elle l'allčgue et comme cela paraît vraisemblable, n'a pas fait valoir de prétention de salaire envers son ami et employeur, son comportement ne tombe pas sous le coup de l'art. 30 al. 1 let. e ou f LACI ainsi que le soutient la recourante, mais devrait bien plutôt ętre sanctionné en application de l'art. 30 al. 1 let. b en liaison avec l'art. 11 al. 3 LACI. Encore faudrait-il que la renonciation au salaire ne se justifiât par aucun motif suffisant (DTA 1996/97 no 21 p. 120 consid. 7a; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 699). Or, sur le vu des circonstances trčs particuličres du cas d'espčce, notamment des raisons qui ont amené l'intimée ŕ travailler gratuitement pour son ami, il apparaît plutôt qu'aucun motif de suspension n'est réalisé dans son cas, de sorte que sur ce point le recours doit ętre rejeté. 2.- Il reste ŕ examiner si la caisse pouvait imputer un gain intermédiaire fictif sur les indemnités de chômage des mois d'avril et mai 1998 et compenser les deux sommes. a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré a droit ŕ une compensation de la perte de gain pour les jours oů il réalise un gain intermédiaire (al. 2, 1čre phrase). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant ętre conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (al. 3, 1čre phrase). Par ailleurs, selon l'art. 11 al. 3 LACI, les indemnités de chômage ne sont pas dues, notamment pour les périodes oů le chômeur a droit au salaire. En pareil cas, l'art. 95 al. 1 premičre phrase LACI prescrit la restitution des indemnités de chômage. b) Ainsi qu'on l'a vu, l'intimée a renoncé au salaire que l'activité de serveuse exercée du 1er janvier au 25 avril 1999 lui permettait de prétendre. C'est donc ŕ bon droit que la caisse a pris en compte, en vertu de l'art. 24 LACI, le gain intermédiaire que l'intimée est présumée avoir réalisé durant cette période et dont elle aurait dű réclamer le paiement ŕ son employeur. En revanche, la façon dont la caisse s'y est prise pour récupérer les prestations indues est contraire ŕ la loi. En effet, comme l'a constaté l'autorité inférieure de recours dans sa décision sur réclamation du 15 octobre 1998, sans toutefois en tirer les conséquences juridiques, la recourante devait rendre une décision formelle pour fixer, d'une part le montant du gain intermédiaire qui doit ętre déduit des indemnités perçues par l'intimée (art. 24 LACI) et, d'autre part, la somme que cette derničre est tenue de restituer (art. 95 al. 1 LACI). Car, faute d'une telle décision, l'intimée se trouve privée du droit de contester par la voie d'un recours le principe et le montant de la créance en restitution et perd, par ailleurs, la possibilité de demander la remise de l'obligation de restituer les indemnités de chômage touchées indűment (cf. DTA 1977 no 19 p. 90). c) Aussi convient-il d'annuler le jugement attaqué dans la mesure oů la juridiction cantonale Ťinvite la caisse ŕ verser les indemnités retenuesť et de renvoyer le dossier de la cause ŕ la recourante afin qu'elle rende une décision conformément au considérant qui précčde. 3.- L'intimée obtient partiellement gain de cause, le jugement attaqué étant confirmé en ce qui concerne la suspension de son droit aux indemnités. Représentée par un avocat, elle a par conséquent droit ŕ une indemnité réduite de dépens (art. 159 en relation avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances p r o n o n c e : I. Le recours est partiellement admis et le jugement du 28 janvier 1999 de la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage est annulé dans la mesure oů il Ťinvite la caisse ŕ verser les indemnités retenuesť, la cause étant renvoyée ŕ la caisse pour qu'elle procčde conformément aux consi- dérants. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. La recourante versera ŕ l'intimée une indemnité de dépens de 1000 fr. pour l'instance fédérale. IV. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage et au Secrétariat d'Etat ŕ l'éco- nomie. Lucerne, le 11 janvier 2000 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre : Le Greffier :