Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 219/02 Urteil vom 17. März 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 4133 Pratteln, Beschwerdeführerin, gegen D.________, 1943, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Baader, Ochsengasse 19/21, 4460 Gelterkinden Vorinstanz Kantonsgericht Basel-Landschaft, Liestal (Entscheid vom 22. Mai 2002) Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 13. Februar 2001 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Landschaft den Anspruch von D.________ (geb. 1943) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2001 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 22. Mai 2002 gut und sprach D.________ Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2001 zu. C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Eventuell sei festzustellen, dass D.________ erst ab 23. April 2001 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. D.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Sinngemäss stellt er den Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die Arbeitslosenkasse zu neuer Verfügung. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Kantonsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zu deren analoger Anwendung auf die rechtsmissbräuchliche Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 238 Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 13. Februar 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Febuar 2001. 2.1 Ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung kann keine Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, wenn ihm die Aktiengesellschaft zwar gekündigt hat, er aber nach wie vor als Alleinaktionär oder Verwaltungsrat die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmt. Trotz einer derartigen arbeitgeberähnlichen Stellung besteht eine Anspruchsberechtigung, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, derentwegen er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. In diesen Fällen kann von einer rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung nicht gesprochen werden (BGE 123 V 238 Erw. 7, letztmals bestätigt in ARV 2002 S. 183). 2.2 Auf Grund der Akten steht fest, dass die Firma X.________ AG, Zimmerei und Bedachungen, den Beschwerdegegner auf 31. Januar 2001 entlassen hat. Bereits Ende 2000 wurden der Betrieb dieser AG grösstenteils eingestellt, Warenvorräte, Maschinen, angefangene Arbeiten und Infrastruktur an eine Drittfirma verkauft sowie Räumlichkeiten und Werkstatthallen an andere Unternehmungen vermietet. Die Gesellschaft entliess das Personal, behielt einzig noch das Eigentum über ihre Liegenschaften und blieb fortan nur noch als Immobilienfirma aufrecht erhalten. Dies bestätigt die M.________ Treuhand AG, am 2. März 2001 ausdrücklich. Da somit die Zimmerei vollständig aufgelöst wurde, konnte der Versicherte nach der Kündigung als Zimmermann in dieser Firma keine Anstellung mehr finden. Selbst wenn er bis 23. April 2001 oder noch länger als Verwaltungsratsmitglied im Handelsregister eingetragen blieb, bestand angesichts der Liquidation aller Abteilungen mit Ausnahme der Immobilienverwaltung auch keine Aussicht mehr, sich gegebenenfalls wieder als Zimmermann einstellen zu lassen. Das Ausscheiden des Versicherten aus der Zimmerei und die Liquidation dieser Abteilung war daher definitiv. Es lag auch kein Fall von 100%iger Kurzarbeit vor. Unter solchen Umständen kann nicht von einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitslosenversicherung gesprochen werden. 2.3 Daran ändert der Einwand nichts, der Beschwerdegegner habe auf Grund seiner verwandtschaftlichen Verhältnisse und seiner nicht unerheblichen finanziellen Beteiligung an der Firma X.________ AG weiterhin Gelegenheit gehabt, seinen Einfluss geltend zu machen und sich bei Bedarf erneut in den Verwaltungsrat wählen zu lassen. Wesentlich ist nicht, ob dem Versicherten die Möglichkeit offen gestanden hätte, sich erneut in den Verwaltungsrat wählen zu lassen. Entscheidend ist vielmehr, ob er seine angestammte Tätigkeit als Zimmermann wieder hätte aufnehmen können. Dies ist aber zu verneinen, da die Zimmerei endgültig aufgelöst worden ist. Der vorliegende Fall ist daher mit dem von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i. S. K. vom 14. März 2001 (C 376/99) nicht vergleichbar. In jenem Entscheid wurde ein eigentliches Firmenkonglomerat von Mitgliedern einer einzigen Familie gehalten. Von diesem Konglomerat fiel ein einzelner Betrieb in Konkurs; indessen blieb es der dabei entlassenen Beschwerdeführerin möglich, sich beliebig in einem anderen, von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen zu lassen. Derartige Verhältnisse liegen in casu gerade nicht vor: Dem Beschwerdegegner war es nicht möglich, sich bei seinem Bruder, welcher Teile der Aktiengesellschaft in eine Einzelfirma überführte, erneut als Zimmermann anstellen zu lassen. Vielmehr musste er sich auf dem offenen Arbeitsmarkt bewerben und fand schliesslich eine Anstellung bei einer Firma, welche völlig ausserhalb seines Einflussbereiches steht. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 17. März 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: