Cour III
C-2202/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 9 s e p t e m b r e 2 0 1 0
Francesco Parrino (président du collège), Michael Peterli,
Johannes Frölicher, juges,
Yann Hofmann, greffier.
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
tous représentés par Maître Hervé Bovet,
recourants,
contre
Service de la surveillance des fondations et de la
prévoyance professionnelle,
Grand-Rue 27, case postale, 1701 Fribourg,
autorité inférieure.
Prévoyance professionnelle (décision du 5 mars 2009)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Objet
Parties
C-2202/2009
Faits :
A.
Le Fonds patronal en faveur du Groupe X._______ SA, ayant son
siège à Fribourg, a été constitué par acte authentique du _______. Le
_______, il a été inscrit au Registre du commerce de Fribourg
(annexes 1 et 2 du dossier de l'autorité de surveillance). Selon l'art. 2
al. 1 des statuts, dans leur version modifiée du _______, le Fonds
patronal a pour but de " protéger les employés de la fondatrice et des
sociétés X._______ SA et Y.________ SA contre les conséquences
économiques de la vieillesse prématurée; venir en aide aux employés de la
fondatrice et des sociétés X._______ SA et Y.________ SA en cas de mise à
la retraite anticipée, d'un décès ou tout autre cas de détresse; améliorer la
rente AVS des employés de la fondatrice et des sociétés X._______ SA et
Y.________ SA ou de leurs héritiers, à la suite de leur mise à la retraite ".
L'art. 3 des statuts prévoit que " la fortune de la Fondation est constituée
par : a) le versement, par la fondatrice, d'un capital de dotation de Fr. 5'000.-,
b) les revenus de la fortune de la Fondation, c) les cotisations de la
fondatrice, d) les dons, legs et autres libéralités, e) le cas échéant, les
prestations d'assurance échues. Le Conseil de fondation peut effectuer sur la
fortune de la Fondation tous les prélèvements exigés par la réalisation du but
fixé à l'art. 2 " (annexe 5).
A._______, C._______ et B._______ sont respectivement présidente,
membre et secrétaire/membre du Conseil de fondation (voir extrait du
RC, annexe 1).
B.
Dans le cadre de l'approbation des comptes relatifs aux exercices
2004/2005, le Service de la surveillance des fondations et de la
prévoyance professionnelle a constaté que le Fonds patronal avait
procédé à des versements en faveur de deux membres du Conseil de
fondation. En particulier, par décisions respectivement des 8
décembre 2004 et 10 janvier 2005, le Conseil de fondation a alloué à
A._______ une rente mensuelle de Fr. 3'000.- à partir du 1er janvier
2004 et à B._______ une rente mensuelle de Fr. 1'000.- à compter du
1er janvier 2005. Ces versements ont fait l'objet d'une réserve dans les
rapports de l'organe de contrôle des 28 août et 28 septembre 2006
relatifs aux exercices 2005 et 2006, en ce sens que, les décisions du
Conseil de fondation ne faisant pas état des critères retenus justifiant
le versement de ces rentes, il n'était pas possible de se prononcer sur
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leur légalité. Les comptes relatifs à ces deux années ne pouvaient dès
lors pas être approuvés (annexes 12 à 15, pce 6 jointe au recours).
Se basant sur ces constatations, par courrier du 11 octobre 2006,
l'autorité de surveillance a demandé au Conseil de fondation du Fonds
patronal de cesser immédiatement ces versements qu'elle considérait
sans fondement (annexe 16).
Le 30 janvier 2007, le Fonds patronal, par l'intermédiaire de sa
fiduciaire, a répondu en précisant que A._______ et B._______ étaient
certes membres du Conseil de fondation, mais qu'ils ont également
été employés du Groupe X._______; ils pourraient par conséquent
avoir droit à une prestation du Fonds patronal. Aucun autre employé
du Groupe X._______ SA ne remplirait d'ailleurs les conditions pour
bénéficier de telles prestations. Le Fonds patronal annonce en outre
qu'un projet de règlement serait en préparation concernant le
versement de prestations (pce 14 jointe au recours).
Par courrier du 20 juin 2007, l'autorité de surveillance a réitéré sa
demande tendant à la cessation des paiements en faveur des
membres du Conseil de fondation en précisant que ces versements
seraient contraires aux statuts. L'autorité de surveillance expose qu'à
court terme les versements des rentes ne seraient plus couverts par la
fortune du Fonds patronal. En ces circonstances, il serait préférable de
procéder à la liquidation du Fonds et de distribuer les fonds
conformément aux statuts. L'autorité de surveillance demande dès lors
au Conseil de fondation de procéder en ce sens, comme cela avait du
reste déjà été préconisé dans un courrier du 12 avril 2007 de
Z._______ Consulting, experts en prévoyance professionnelle (annexe
19 et pce 16 jointe au recours).
Le 18 septembre 2007, l'autorité de surveillance, suite au courrier du
5 août 2007 du Conseil de fondation l'informant qu'il n'avait pas pu à
ce jour se réunir et répondre à ses lettres, a demandé la production de
tout document relatif à la situation financière des personnes qui ont
reçu des prestations du Fonds patronal. L'autorité de surveillance a en
outre rappelé qu'elle avait déjà exigé à deux reprises la cessation
immédiate des rentes en faveur des membres du Conseil de fondation
et qu'elle souhaitait être tenue informée à cet égard (annexe 22 et pce
18 jointe au recours).
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Le 11 novembre 2007, l'autorité de surveillance a reçu le rapport de
l'organe de contrôle du 7 novembre 2007, avec le bilan, le compte
d'exploitation, les comptes annuels relatifs à l'exercice allant jusqu'au
31 octobre 2006. Il ressort de ces documents que, par décision du 27
décembre 2005, le Conseil de fondation a décidé d'augmenter le
montant de la rente mensuelle versée à B._______ de Fr. 1'000.- à Fr.
2'150.- à partir du 1er janvier 2006. Dans une annexe aux comptes
annuels, il est toutefois précisé que suite à la demande de l'autorité de
surveillance, le versement des rentes en faveur de A._______ et
B._______ a été provisoirement suspendu dès le 1er octobre 2007.
L'organe de contrôle a, dans son rapport du 7 novembre 2007, conclu
que les comptes ne peuvent pas être approuvés. Le versement des
rentes a en effet continué durant l'exercice en cours, nonobstant
l'opposition du Service de la surveillance des fondations de de la
prévoyance professionnelle. En outre, le bilan ne serait pas correct (cf.
annexes 23 et 24).
Le 15 décembre 2008, le Fonds patronal, par l'intermédiaire de sa
fiduciaire, a transmis les documents relatifs à l'exercice allant jusqu'au
31 octobre 2007. Dans son rapport du 30 septembre 2008, l'organe de
contrôle a proposé de ne pas approuver les comptes relatifs à cet
exercice pour le motif que le versement des rentes à deux membres
du Conseil de fondation a continué jusqu'au 1er octobre 2007. À cette
occasion, le Fonds patronal a informé l'autorité de surveillance que,
dans les dernières années, une autre rente avait été versée à
D._______, entre temps décédé le 22 mai 2002. Une attestation
relative aux frais bancaires pour la gestion de la fortune du Fonds
patronal mentionnant un montant de Fr. 2'700.- par année a en outre
été produite. Il était enfin noté que la liquidation du Fonds patronal
était en cours (annexes 25 et 26).
C.
Par décision du 5 mars 2009, le Service de la surveillance des
fondations et de la prévoyance professionnelle a constaté que les
rentes versées à A._______ et B._______ ont été indûment attribuées
et devraient être restituées au Fonds patronal (chiffre 1 du dispositif),
ordonné la destitution des trois membres du Conseil de fondation
(chiffre 2) et nommé Maître E._______ en qualité de commissaire
avec signature individuelle (chiffre 3). Il a en outre dit que la décision
était immédiatement exécutoire et qu'un éventuel recours n'aurait pas
d'effet suspensif.
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L'autorité de surveillance a exposé que les membres du Conseil de
fondation ont usé de leur pouvoir d'appréciation pour utiliser la fortune
du Fonds patronal à leur profit et ceci malgré les réserves qu'elle et
l'organe de contrôle avaient émises. Le versement des rentes serait en
outre contraire aux principes de la bonne foi et de l'égalité de
traitement. La cessation du paiement est intervenue le 1 er octobre
2007 seulement, les rentes perçues n'ont à ce jour pas été restituées
au Fonds patronal et aucun plan de répartition de la fortune n'a été
établi. Les frais de gestion bancaires seraient en outre très élevées. Il
serait donc justifié, à l'avis de l'autorité de surveillance, de destituer
les membres du Conseil de fondation et de nommer un commissaire
qui se charge des démarches nécessaires à la sauvegarde de la
fortune du Fonds patronal.
D.
Le 3 avril 2009, A._______, C._______ et B._______ ont interjeté
recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral,
en concluant à son annulation et à leur réintégration dans le Conseil
de fondation avec pouvoir de signature. Il ont en outre demandé que la
légalité des rentes versées à A._______ et B._______ soit examinée
dans le cadre de la liquidation du Fonds patronal. Ils ont, enfin, conclu
à la restitution de l'effet suspensif au recours.
Les recourants ont essentiellement fait valoir que l'autorité de
surveillance, en les révoquant sans préavis du Conseil de fondation, a
violé tant leur droit d'être entendu que le principe de la
proportionnalité. A leur avis, dans la mesure où le versement des
rentes a été arrêté le 1er octobre 2007, il n'y avait aucune nécessité de
procéder de la sorte. Faute de péril en la demeure, il n'y aurait eu
aucun besoin de les révoquer. S'agissant du caractère illégitime des
rentes versées, les recourants exposent que cette question devra être
examinée dans le cadre de la liquidation du Fonds patronal, dont le
plan qui est censé déterminer les bénéficiaires de la fortune est en
préparation.
E.
Après avoir recueilli la prise de position de l'autorité de surveillance,
par décision incidente du 6 mai 2009, le Tribunal administratif fédéral a
admis la demande de restitution de l'effet suspensif en ce qui
concerne le remboursement des rentes versées à A._______ et
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B._______ (chiffre 1 du dispositif de la décision du 5 mars 2009). Le
Tribunal de céans a en revanche rejeté ladite demande en ce qui
concerne la question de la destitution des membres du Conseil de
fondation (chiffre 2 et suivants).
F.
Le 28 mai 2009, les recourants ont versé une avance de Fr. 2'500.- sur
les frais de procédure présumés conformément à la décision incidente
du 6 mai 2009.
G.
Dans sa réponse du 3 juillet 2009, l'autorité de surveillance a proposé
de rejeter le recours et de confirmer la décision attaquée. Elle a fait
valoir que deux membres se sont octroyés une rente à laquelle ils
n'avaient pas droit. En effet, de par leurs revenus et fortune (dont on
joint les attestations fiscales), ces deux membres ne rempliraient pas
les conditions statutaires pour avoir droit aux prestations du Fonds
patronal. D'autres employés du Groupe X._______ SA, dont l'effectif a
considérablement diminué entre 2005 et 2006 (de 219 personnes à
186), auraient pu avoir droit à ces prestations. En outre, les membres
du Conseil de fondation n'auraient pas pris les dispositions
nécessaires pour diminuer les importants frais bancaires, qui, selon
l'autorité de surveillance, servaient en réalité à couvrir les coûts d'une
caution bancaire garantissant la dette de la fondatrice X._______ SA à
l'égard du Fonds patronal. Ce fait prouverait, à l'avis de l'autorité de
surveillance, le conflit d'intérêts de ces membres, à la fois membres du
Conseil de fondation et employés d'X._______ SA, d'où la nécessité
de les révoquer.
H.
Par réplique du 16 octobre 2009, les recourants, représentés par
Maître Hervé Bovet, ont maintenu leurs conclusions. Ils ont exposé en
particulier que la liquidation du Fonds n'a pas pu être portée à son
terme du fait de leur révocation. Ils ont derechef revendiqué la
légitimité des versements des rentes, motivées, à leur avis, par le fait
que A._______ et B._______ avaient été employés du Groupe
X._______. Dans l'écriture complémentaire du 19 octobre 2009, les
recourants ont encore précisé que, le 1er juillet 2009, le Fonds patronal
leur avait fait notifier un commandement de payer pour un montant de
Fr. 192'150.-, correspondant aux rentes versées. À leur avis, la légalité
de ces versements doit encore être examinée dans le cadre de la
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liquidation du Fonds patronal. En tout cas, l'autorité de surveillance
n'aurait pas la compétence de se prononcer par une décision formelle
sur la légalité de ces versements et leur restitution éventuelle. Le
chiffre 1 du dispositif de la décision querellée devrait être annulé déjà
pour ce motif. Au surplus, la demande de remboursement serait
prescrite parce que le commandement de payer aurait été notifié plus
d'une année après le dernier versement intervenu au mois de
septembre 2007. Dans une autre écriture complémentaire du 27
novembre 2009, les recourants font valoir que leur révocation est
contraire aux principes de la bonne foi, de la célérité et de la
proportionnalité. En substance, ils expliquent que la décision du 5
mars 2009 est intervenue une année et demie après l'arrêt des
versements des rentes et que c'est seulement avec le courrier du 11
octobre 2006 que l'autorité de surveillance a manifesté son désaccord
avec le paiement des rentes, alors qu'auparavant elle avait suggéré
que le versement des rentes dépendait exclusivement du pouvoir
d'appréciation du Conseil de fondation.
I.
En duplique, le 25 février 2010, l'autorité de surveillance a exposé que
les trois membres du Conseil de fondation n'ont pas défendu les
intérêts du Fonds patronal. Ils se seraient non seulement versés une
rente, mais auraient encore accepté que le Fonds patronal paie sur sa
fortune les frais bancaires d'une dette d'X._______ SA à l'égard du
Fonds patronal. Ils n'auraient pas non plus présenté de plan de
liquidation. L'autorité de surveillance a de plus relevé qu'elle avait la
compétence pour constater le caractère indu de l'attribution des rentes
en question, même s'il appartenait au commissaire de demander
formellement la restitution des rentes par une action devant le juge
compétent. L'autorité de surveillance a en outre contesté avoir accepté
dans un premier temps la légalité du versement des rentes et changé
de position (voir sa lettre du 5 octobre 2005, annexe 8), en violant
ainsi le principe de la bonne foi. Ce n'est que dès la réception des
documents relatifs à l'exercice 2007, le 15 décembre 2008, qu'elle a
constaté avec certitude que le Conseil de fondation ne s'était pas
conformé à sa demande d'arrêter le versement des rentes en
continuant à les verser jusqu'au 1er octobre 2007. Elle a ainsi estimé
avoir réagi dans les délais. La révocation s'imposait au demeurant
parce qu'elle était la seule mesure permettant de sauvegarder les
intérêts du Fonds patronal.
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Par ordonnance du 2 mars 2010, une copie de la duplique a été
transmise aux recourants pour connaissance.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce –
prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral (TAF), en
vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par
les autorités de surveillance des institutions de prévoyance peuvent
être contestées devant le TAF conformément à l'art. 33 let. i LTAF en
combinaison avec l'art. 74 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP,
RS 831.40).
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par
la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37
LTAF).
1.3 Les recourants ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement touchés par la décision attaquée et ont
un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée
(art. 48 al. 1 PA). Ils ont, partant, qualité pour recourir.
1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la
forme prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai
imparti (art. 63 al. 4 PA), il est entré en matière sur le fond du recours.
2.
Les recourants peuvent invoquer: a. la violation du droit fédéral, y
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; b. la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents; c. l'inopportunité: ce grief
ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme
autorité de recours (art. 49 PA).
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3.
En l'espèce, le litige porte sur les mesures de surveillance adoptées
par le Service de la surveillance des fondations et de la prévoyance
professionnelle à l'encontre du Conseil de fondation du Fonds patronal
en faveur du Groupe X._______ SA. Par décision du 5 mars 2009,
l'autorité de surveillance a constaté, d'une part, que des rentes,
avaient été indûment reconnues à deux membres du Conseil de
fondation avaient été payées et devaient être restituées et, d'autre
part, que les membres du Conseil de fondation devaient être
révoqués.
4.
Selon l'art. 62 LPP, l'autorité de surveillance s'assure que l'institution
de prévoyance ainsi que l'institution qui sert à la prévoyance se
conforment aux prescriptions légales; en particulier: a. elle vérifie la
conformité des dispositions réglementaires avec les prescriptions
légales; b. elle exige de l'institution de prévoyance et de l'institution qui
sert à la prévoyance un rapport annuel, notamment sur leur activité; c.
elle prend connaissance des rapports de l'organe de contrôle et de
l'expert en matière de prévoyance professionnelle; d. elle prend les
mesures propres à éliminer les insuffisances constatées; e. elle
connaît des contestations relatives au droit de l'assuré d'être informé
conformément aux art. 65a et 86b al. 2; cette procédure est en
principe gratuite pour les assurés.
5.
5.1 Les recourants contestent que le versement des rentes à deux
membres du Conseil de fondation soit illégitime. Ils font préalablement
valoir que l'autorité de surveillance n'a pas la compétence formelle
pour statuer en la matière.
5.2 Pour trancher cette question, il est utile de rappeler que la
fondation en question n'est pas une institution de prévoyance au sens
de l'art. 48 LPP – participant à l'application du régime de l'assurance
obligatoire – mais un fonds patronal. En effet, le Fonds patronal en
faveur du Groupe X._______ SA n'est pas inscrit dans le registre de la
prévoyance professionnelle. Il n'a pas pour but de verser des
prestations réglementaires auxquelles les bénéficiaires auraient un
droit lors de la survenance d'un cas de prévoyance, mais plutôt d'offrir
des prestations discrétionnaires. Il a en outre été financé
exclusivement par la fortune et les cotisations de la fondatrice (cf. art.
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2 et 3 des statuts). En ces circonstances, selon les critères de la
jurisprudence, il s'agit d'un fonds purement patronal (arrêts
9C_193/2008 du 2 juillet 2008 consid. 3.2 et B 81/00 du 8 août 2001
consid. 3c du Tribunal fédéral et réf. cit.).
5.3 Les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont
l'activité s'étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et
invalidité – ce qui est le cas du Fonds patronal en faveur du Groupe
X._______ SA – sont soumises à la réglementation des art. 73 et 74
LPP, en vertu de l'art. 89bis al. 6 du Code civil suisse du 10 décembre
1907 (CC, RS 210). Le fait que le fonds n'a plus réellement d'activité et
qu'il ne reçoive plus de financement depuis de nombreuses années ne
saurait l'exclure du champs d'application de l'art. 89bis al. 6 CC (arrêt
C-2365/2006 du 19 février 2008 consid. 3.3 du TAF et réf. cit.).
Les art. 73 et 74 LPP définissent le contentieux en matière de
prévoyance professionnelle, mais aussi les compétences des autorités
appelées à statuer en la matière. D'une part, selon l'art. 73 LPP,
chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance
cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance,
employeurs et ayants droit (al. 1). Les décisions des tribunaux
cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral par la voie du
recours en matière de droit public. D'autre part, les décisions que les
autorités de surveillance prennent sur la base de l'art. 62 LPP peuvent
faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral par le
biais de l'art. 74 LPP. Il s'agit de deux voies de droit bien distinctes, en
ce sens que la compétence des tribunaux cantonaux exclut celle des
autorités de surveillance et inversement (ATF 130 V 80, 128 II 386 et
122 V 320, arrêt B 6/05 du 25 juillet 2005 du Tribunal fédéral consid.
4). En d'autres termes, les contestations opposant un ayant droit à une
institution de prévoyance au sujet d'une prestation individuelle
d'assurance doivent suivre la procédure prévue à l'art. 73 LPP ou être
portées devant le juge civil si l'institution est un fonds purement
patronal, comme c'est le cas en l'espèce (arrêt du Tribunal fédéral B
81/00 du 8 août 2001 consid. 3c; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche
Vorsorge, éd. Schultess, Zurich/Bâle/Genève 2005, chiffre 1638).
Il découle de ce système judiciaire que le point de savoir si une
personne a droit à une prestation d'un fonds patronal ou si elle remplit
les critères adoptés dans un plan de répartition suite à une liquidation
de l'institution est une question qui ne peut être examinée ni par
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l'autorité de surveillance ni par le Tribunal administratif fédéral dans le
cadre du contentieux défini par l'art. 74 LPP. Les griefs concernant un
plan de répartition doivent en revanche être invoqués dans le cadre de
l'art. 74 LPP (arrêt du Tribunal fédéral B 6/05 du 25 juillet 2005
consid. 5.2).
5.4 En l'espèce, l'autorité de surveillance a constaté dans le premier
point du dispositif de la décision querellée que les rentes versées à
A._______ et B._______ étaient illégales et devaient dès lors être
restituées. À noter que le Fonds patronal, à ce jour, n'a pas adopté de
règlement concernant le versement de prestations ou sa liquidation, ni
de plan de répartition de la fortune.
À la lumière des considérations exposées ci-dessus, le Tribunal de
céans estime que l'autorité de surveillance n'avait pas la compétence
pour se prononcer sur le bien-fondé de ces versements. En affirmant
explicitement que " les rentes versées à Madame A._______ et à
Monsieur B._______ ont été indûment attribuées et doivent être
restituées au Fonds patronal en faveur du Groupe X._______ ", elle
s'est en effet prononcée sur une contestation relative à des
prétentions individuelles opposant des ayants droit à une institution de
prévoyance. Or, étant donné le caractère purement patronal du fonds,
cette compétence relève du tribunal civil.
Pour entrer dans le cadre de ses compétences, l'autorité de
surveillance aurait dû se limiter à examiner la question dans le cadre
de l'art. 84 al. 2 CC, aux termes duquel l'autorité de surveillance
pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés
conformément à leur destination. Dans ce contexte, l'autorité de
surveillance peut retenir que des rentes ont été versées à tort mais ne
peut pas encore décider qu'un assuré déterminé n'a pas droit à une
prestation de la fondation. Si des doutes existent sur le bien-fondé du
versement des rentes, l'autorité de surveillance peut inviter le Conseil
de fondation à saisir le juge civil et faire ouvrir une action en
restitution.
5.5 Il découle de ce qui précède que la teneur du premier chiffre du
dispositif de la décision du 5 mars 2009, qui indique explicitement que
les rentes doivent être restituées, est contraire au droit fédéral. Il doit
donc être annulé. Une action en restitution reste en revanche réservée
comme on le verra par la suite.
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6.
6.1 Les recourants contestent en outre leur révocation du Conseil de
fondation et demandent leur réintégration (chiffre 2 et suivants du
dispositif de la décision attaquée). Ils font d'abord valoir que la
décision de les révoquer était contraire au principe de la
proportionnalité. A leur avis en effet, le paiement des rentes en faveur
de A._______ et B._______ a été arrêté déjà le 1er octobre 2007 et, au
moment de rendre la décision du 5 mars 2009, il n'y avait ainsi plus
aucune nécessité d'intervenir. Ensuite, l'autorité de surveillance aurait
sans raison attendu plus d'une année avant de rendre une décision et
ainsi violé le principe de la célérité ainsi que celui de la bonne foi,
dans la mesure où pendant longtemps elle ne s'est pas clairement
prononcée contre la légalité des versements des rentes. Les
recourants, enfin, invoquent une violation de leur droit d'être entendus.
6.2 Parmi les mesures à disposition de l'autorité de surveillance pour
éliminer les insuffisances constatées au sens de l'art. 62 al. 1 let. d
LPP, la doctrine et la jurisprudence distinguent entre mesures
préventives et répressives.
L'autorité de surveillance peut, à titre de mesures préventives,
surveiller le placement des biens et donner des instructions sur ce
point; elle peut ordonner la rectification des actes incompatibles avec
le but de la fondation et assortir sa décision de la menace de
sanctions pénales (ATF 101 Ib 231, 100 Ib 137, 99 Ib 255). Pour ce
faire, entre autres moyens, elle exige de l'institution de prévoyance et
de l'institution qui sert à la prévoyance un rapport annuel, notamment
sur leur activité, elle prend connaissance des rapports de l'organe de
révision et de l'expert en matière de prévoyance professionnelle, et
elle prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées
(art. 62 al. 1 let. b à d LPP; CHRISTINA RUGGLI in: JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER
ET ALII, LPP et LFLP, Berne 2010, art. 62 n° 9 ss). La tâche de l'autorité
de surveillance nécessite une collaboration active des institutions de
prévoyance qui se doivent d'adresser les documents requis par leur
contrôle et de répondre aux demandes d'informations dans les délais
impartis sans se faire solliciter à réitérées reprises par voie de rappels
et sommations, actes administratifs qui, rendus à répétition,
alourdissent d'une manière intolérable l'activité de surveillance (cf.
arrêts du Tribunal administratif fédéral C-1511/2009 du 8 septembre
2010 consid. 5.1, C-2834/2007 du 5 mai 2008 consid. 5.1 et C-
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2410/2006 du 5 avril 2007 consid. 5.1).
Les mesures répressives ont pour but de rétablir une situation
conforme à la loi, alors que les mesures préventives, par un contrôle
régulier de l'activité de l'institution de prévoyance, doivent empêcher
des décisions contraires à la loi ou aux statuts et règlements. À titre de
mesure répressive, l'autorité de surveillance peut ainsi sommer les
organes de l'institution de prévoyance de se conformer à la loi, statuts
et règlements, émettre des directives ou leur imposer des charges,
annuler ou modifier des décisions ou des mesures des organes de la
fondation, révoquer et nommer un nouvel organe du Conseil de
fondation, nommer un liquidateur ou un curateur, même
provisoirement, et mettre les coûts de ces mesures à charge de la
fondation. L'énumération de ces mesures n'est pas exhaustive (sur ces
questions, voir entre autres: ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche
Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zurich 1996, p. 61;
HANS MICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen
Vorsorge in der Schweiz, 2e éd., Berne 2000, p. 31 et suivants).
L'autorité de surveillance, dans le cadre des mesures répressives,
peut intervenir à l'encontre d'une institution de prévoyance seulement
s'il y a une violation des dispositions légales, statutaires ou
règlementaires. Un examen plus large de l'activité de l'institution de
prévoyance par l'autorité de surveillance constitue une violation du
principe de l'autonomie de la fondation (ATF 112 II 97 consid. 2, p. 471
consid. 2; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, op. cit., p. 65, CARL HELBLING,
Personalvorsorge une BVG, 7e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2000, p.
556). L'autonomie des organes d'un fonds patronal est en principe
encore plus grande que celle d'une institution de prévoyance qui sert
des prestations règlementaires. En d'autres termes, dans le cas d'un
fonds patronal, l'autorité de surveillance ne peut intervenir que si
l'institution de prévoyance a commis un abus ou un excès de son
pouvoir d'appréciation ou s'est abstenue de l'exercer pleinement (arrêt
9C_101/2008 du 26 février 2009 du Tribunal fédéral consid. 6.1).
La révocation de l'intégralité du Conseil de fondation et son
remplacement par un commissaire constitue une mesure répressive
qui empiète fortement sur l'autonomie d'une fondation et ne saurait
constituer en quelque sorte qu'une " ultima ratio " (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, op. cit., p. 69; CHRISTINA RUGGLI, in Schneider/Geiser/Gächter,
Handkommentar zum BVG und FZG, éd. Stämpfli, Berne, 2010, Art.
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62, n° 20; HANS-ULRICH STAUFFER, op. cit. 1619). Avant d'adopter une telle
mesure, l'autorité de surveillance doit donc toujours se poser la
question de savoir si le même but ne peut être atteint par une mesure
moins contraignante. En ce cas, c'est la mesure la moins
contraignante qui devrait être adoptée (pour un exemple voir l'arrêt du
TAF C-6709/2007 du 23 octobre 2009).
6.3 Selon le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 de la
Constitution fédérale du 18 avril 1999 [RS 101]), qui joue un rôle très
important dans ce contexte compte tenu de la large autonomie du
Conseil de fondation, la mesure de révocation d'un membre du
Conseil de fondation doit être propre à atteindre le but fixé par la loi et
apparaître nécessaire et suffisante à cette fin (sur la portée de ce
principe dans la prévoyance professionnelle voir l'ATF 130 V 376
consid. 6.4).
6.4
6.4.1 L'autorité de surveillance expose que les membres du Conseil
de fondation présentent un conflit d'intérêts avec le but de la fondation
et qu'il est nécessaire de les remplacer pour sauvegarder la fortune du
Fonds patronal. Elle invoque le fait que d'autres personnes pourraient
avoir droit à une participation à la fortune du Fonds patronal, ce qui
démontrerait que le Conseil de fondation, en réservant ses
élargissements exclusivement à deux personnes, violerait aussi le
principe de l'égalité de traitement. La fortune serait en outre
rapidement épuisée, le financement des rentes n'étant pas assuré. Les
frais bancaires seraient en outre très élevés (du fait d'une garantie
bancaire en faveur du Groupe X._______ SA), ce qui prouverait une
fois de plus le manque d'indépendance des membres du Conseil de
fondation.
6.4.2 Il est indéniable que le versement de rentes à un membre du
Conseil de fondation n'est pas la règle et que la légalité de ce
versement doit être vérifiée attentivement par l'autorité de surveillance
dans le cadre des mesures préventives de contrôle. Le grief relatif à la
légitimité des rentes ne peut cependant être examiné par le Tribunal
de céans que dans le cadre de l'art. 84 al. 2 CC ou, éventuellement,
dans le cadre de la liquidation du Fonds lors de l'examen du plan de
répartition, qui fait défaut en l'espèce. On ne peut, en outre, exclure a
priori qu'un membre du Conseil de fondation ne remplisse pas les
conditions pour avoir droit à une prestation du Fonds patronal, ni qu'il
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ne puisse pas participer à un plan de répartition des fonds libres (SVR
2001 BVG n° 14 consid. 5). L'autorité de surveillance l'admet d'ailleurs
dans la duplique du 25 février 2010 lorsqu'elle affirme qu'elle ne
conteste pas en tant que telle la qualité de destinataires de A._______
et B._______ (p. 2).
Le Tribunal de céans relève toutefois que, dans la présente espèce, le
Conseil de fondation est justement composé des membres qui ont
bénéficié de versements de rentes et que ceux-ci n'ont dès lors
logiquement aucun intérêt à ouvrir une action en remboursement à
leur détriment. Il a au demeurant été constaté qu'outre les membres
du Conseil de fondation, l'époux de A._______ avait également profité
du versement de rentes. Au jour de la décision querellée, le versement
des rentes avait certes déjà cessé; l'arrêt des versements a d'ailleurs
été confirmé par l'organe de contrôle. Il n'en demeure pas moins que
le Conseil de fondation a fait cesser lesdits versements seulement
après avoir reçu les courriers des 11 octobre 2006, 20 juin et 18
septembre 2007 et après que les rapports des 28 août et 28
septembre 2006 de l'organe de contrôle avaient émis des réserves
aux exercices 2005 et 2006 concernant la légitimité de ces
versements. Par ailleurs, le fait que les membres du Conseil de
fondation s'opposent encore aujourd'hui au remboursement de ces
paiements est tout à fait significatif du conflit existant. Le Tribunal de
céans partage l'opinion de l'autorité inférieure et considère ainsi que le
conflit d'intérêts est en l'espèce patent et d'une importance non
négligeable. Reste à voir si la révocation des membres du Conseil de
fondation consiste dans une mesure répressive proportionnée à
l'ampleur du conflit et des risques que celui-ci engendre.
6.4.3 En l'espèce, la révocation apparaît proportionnée parce que,
non seulement la suspension des versements des rentes est
intervenue après deux sommations et les réserves de l'organe de
contrôle, mais également parce que l'autorité de surveillance n'avait
pas à disposition d'autres mesures pour s'assurer que la fortune soit
sauvegardée et que le Conseil de fondation entreprenne les mesures
nécessaires pour demander le remboursement des rentes versées.
L'autorité de surveillance ne pouvait pas non plus s'attendre à ce que
le Conseil de fondation procède à la liquidation du Fonds patronal et
établisse un plan de répartition de la fortune conformément à son but
statutaire. Une autre mesure moins contraignante, comme par
exemple la privation du droit de signature ou l'émission d'une directive,
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n'aurait jamais pu mettre un terme à ce conflit. En effet, seule une
personne extérieure, un commissaire, peut être à même d'assumer la
tâche d'ouvrir une action en remboursement en toute indépendance.
En résumé, force est de constater que la révocation de la totalité du
Conseil de fondation du Fonds patronal se révèle proportionnée, du
fait que le paiement des rentes à deux membres du Conseil de
fondation a été suspendu tardivement et que d'autres mesures moins
contraignantes n'auraient pas permis à l'autorité de surveillance
d'atteindre le but d'employer les biens du Fonds patronal
conformément aux statuts. La nomination d'un commissaire se révèle
en ces circonstances comme la seule mesure apte à sauvegarder les
intérêts du Fonds.
6.4.4 Les recourants ont encore fait valoir que la décision de
révocation est intervenue le 5 mars 2009, alors que le dossier de la
cause à l'examen de l'autorité de surveillance n'a pas évolué de
manière significative après la remise des comptes annuels 2006 le 11
novembre 2007, la remise des comptes annuels 2007 le 15 décembre
2008 n'ayant fait que confirmer la situation existante. Ce laps de
temps, entre novembre 2007 et mars 2009, contredirait à leur avis
l'urgence propre à la révocation immédiate du Conseil de fondation.
Cet argument ne saurait être suivi par le Tribunal de céans. En effet, le
conflit d'intérêt est toujours présent et n'a pas été résolu. L'autorité
inférieure a certes tardé à décider de révoquer les membres du
Conseil de fondation, mais cet état de fait ne change rien aux motifs
de la révocation, à sa justification et, surtout, à sa nécessité. Ce grief
ne résiste donc pas à l'examen.
6.4.5 Les recourants invoquent également une violation du droit d'être
entendu. Ils n'ont en effet pas été avertis préalablement qu'ils allaient
être révoqués s'ils n'obtempéraient pas aux injonctions de l'autorité de
surveillance.
Or, en principe, il n'y a pas de violation du droit d'être entendu si une
personne a pu avoir connaissance des tenants et aboutissants de la
décision par des communications qui sont intervenues avant la
notification de la décision. En effet, le droit d'être entendu ne confère
pas le droit de s'exprimer sur le contenu de la décision mais de
prendre position sur les faits juridiquement déterminants (arrêt du
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Tribunal fédéral 9C_846/2009 du 5 février 2010 consid. 3.3). Une
sommation plus explicite n'aurait au demeurant pas eu vocation à
supprimer le conflit d'intérêts existant ou empêché la nomination d'un
commissaire chargé de sauvegarder les intérêts du Fonds patronal.
Cet ultime grief doit dès lors à son tour être écarté.
6.5 Les chiffres 2 et suivants du dispositif de la décision du 5 mars
2009 doivent donc être confirmés. Le recours se révèle, partant,
infondé sur ces points.
7.
Compte tenu de ce qui précède, le recours du 3 avril 2009 doit être
partiellement admis et la décision du 5 mars 2009 du Service de la
surveillance des fondations et de la prévoyance professionnelle
réformée en ce sens que le chiffre 1 est annulé. Le recours est rejeté
pour le surplus et les autres points de la décision attaquée sont
confirmés.
8.
8.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la
charge de la partie qui succombe. Toutefois, aucun frais de procédure
ne peut être mis à la charge d'une autorité inférieure. En l'occurrence,
vu l'issue de la procédure, les frais de procédure à charge des
recourants sont réduits et peuvent être fixés à Fr. 1'500.-. Compte tenu
de l'avance de frais de Fr. 2'500.- fournie par les recourants, le solde
de Fr. 1'000.- leur est remboursé.
8.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer,
d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement
gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relative-
ment élevés qui lui ont été occasionnés. En l'espèce, les recourants
ont agi, dans un premier temps, sans recourir aux services d'un
représentant. Dès le stade de la réplique, ils se sont adressés à un
avocat, ce qui s'est révélé nécessaire. Une indemnité de dépens
réduite de Fr. 1'000.- (TVA comprise) est ainsi allouée aux recourants.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours du 3 avril 2009 est partiellement admis et la décision du 5
mars 2009 du Service de la surveillance des fondations et de la
prévoyance professionnelle est réformée en ce sens que le chiffre 1
est annulé. Le recours est rejeté pour le surplus et les autres points de
la décision sont confirmés.
2.
Les frais de procédure de Fr. 1'500.- sont mis à charge des recourants
(solidairement). Le solde de l'avance de frais déjà versée de Fr. 1'000.-
leur est remboursé.
3.
Il est alloué aux recourants une indemnité de dépens de Fr. 1'000.-
(TVA comprise) à charge de l'autorité inférieure.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. _______; acte judiciaire)
- Office fédéral des assurances sociales
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Yann Hofmann
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification
(art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
[LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve,
et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent
être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie
recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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