C-2211/2009 - Abteilung III - Droit des étrangers (divers) - Libération anticipée du contôle fédéral

Cour III
C-2211/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 7 a v r i l 2 0 1 0
Bernard Vaudan (président du collège),
Ruth Beutler, Andreas Trommer, juges,
Cédric Steffen, greffier.
X._______,
représenté par Me Hélène Zufferey,
4, rue du Mont-de-Sion, 1206 Genève,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Libération anticipée du contrôle fédéral.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-2211/2009
Faits :
A.
X._______, ressortissant sénégalais né le 4 juin 1968, a déposé une
demande de visa auprès de l'Ambassade de Suisse à Dakar le 21
août 2002 dans le but d'obtenir un diplôme d'études approfondies
(DEA) en gestion d'entreprise à l'université de Genève. Sa requête
ayant été admise, il est entré en Suisse le 12 novembre 2002. Il a
aussitôt été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études
par l'Office cantonal de la population (OCP). Le 12 novembre 2004,
X._______ a été exmatriculé de l'Université de Genève. Son
autorisation temporaire de séjour a néanmoins été prolongée une
année supplémentaire pour lui permettre d'assister à la future
naissance de sa fille et de poursuivre les formalités liées à son
mariage.
B.
Le 28 septembre 2005, il a épousé à Carouge Y._______, citoyenne
suisse née le 19 février 1976, avec qui il a eu une fille née le 14 février
2005. Le 11 octobre 2005, l'OCP lui a octroyé une autorisation de
séjour par regroupement familial afin de lui permettre de vivre aux
côtés de son épouse.
C.
Le 2 septembre 2008, X._______ s'est adressé à l'OCP en vue
d'obtenir une autorisation d'établissement. Le 14 novembre [recte:
décembre] 2008, il a exposé qu'en dépit de sa licence en économie,
de certificats en comptabilité et de plusieurs expériences
professionnelles, il ne parvenait pas à trouver un emploi fixe à cause
de son titre de séjour. Il a dit avoir besoin de travailler pour prendre en
charge sa famille. Il était temporairement sans emploi, mais a
néanmoins estimé remplir les conditions liées à l'octroi d'une
autorisation d'établissement.
Par décision du 6 janvier 2009, l'OCP a donné une suite positive à la
demande de permis d'établissement anticipée de X._______ et a
transmis le dossier à l'ODM pour approbation.
D.
Le 23 février 2009, l'ODM a avisé l'intéressé, par courrier, de son
intention de refuser son approbation à la délivrance d'un permis C
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anticipé, tout en lui donnant la possibilité de faire part de ses
observations. Le recourant n'a pas retiré cet envoi.
Par décision du 6 mars 2009, l'ODM a rejeté la demande de libération
anticipée du contrôle fédéral et a maintenu la date de libération de ce
contrôle au 11 octobre 2010. Cet Office a retenu, pour l'essentiel, que
X._______ avait obtenu, dans un premier temps, une autorisation de
séjour temporaire en qualité d'étudiant. Il n'était titulaire d'une
autorisation de séjour durable que depuis octobre 2005, suite à son
mariage, de sorte qu'un permis d'établissement ne pourrait être établi,
au plus tôt, que le 11 octobre 2010.
E.
Le 3 avril 2009, X._______, agissant par l'entremise de sa mandataire,
a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi
d'un permis d'établissement en sa faveur, subsidiairement au renvoi de
la cause à l'ODM pour l'octroi d'une telle autorisation. Il a indiqué être
marié à une suissesse et résider de manière régulière et
ininterrompue en Suisse depuis plus de six ans. Il a estimé que son
cas devait être traité sous l'angle du regroupement familial (membre
étranger de la famille d'un ressortissant suisse), lequel lui octroyait un
véritable droit à une autorisation d'établissement.
Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet par
préavis du 26 mai 2009. Une copie a été communiquée au recourant.
Le 12 juillet 2009, Y._______ a donné naissance au deuxième enfant
du couple, Z._______.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF
connaît, en vertu de l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'approbation à l'octroi anticipé
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d'une autorisation d'établissement prononcées par l'ODM – lequel
constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art.
33 let. d LTAF – sont susceptibles de recours au TAF, qui statue
définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant
le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
1.3 X._______ a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté
dans la forme et dans les délais prescrits par la loi, le recours est
recevable (cf. art. 50 et art. 52 PA).
2.
Le recourant peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que
l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité
cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur
de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs
invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le
pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle
prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où
elle statue (cf. consid. 1.2 de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du
28 mars 2003, partiellement publié in ATF 129 II 215).
3.
3.1 Depuis le 1er janvier 2008, le statut juridique des étrangers en
Suisse est régi par la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre
2005 (LEtr, RS 142.20 ; cf. art. 1 LEtr) ainsi que par ses ordonnances
d'exécution (en particulier l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS
142.201]), pour autant qu'il ne soit pas réglé par d'autres dispositions
du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse
(cf. art. 2 al. 1 LEtr).
3.2 A moins que le contraire ne soit prévu par la loi, le séjour des
étrangers en Suisse est notamment subordonné à la titularité d'une
autorisation idoine (cf. art. 10, 11 et 14 LEtr ; cf. PETER UEBERSAX,
Einreise und Anwesenheit, in : PETER UEBERSAX/BEAT RUDIN/THOMAS HUGI
YAR/THOMAS GEISER (éd.), Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung
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der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der
Schweiz, von A(syl) bis Z(ivilrecht), 2ème éd., Bâle 2009, p. 247
ch. 7.84).
3.3 A teneur de l'art. 3 LEtr, l'admission d'étrangers en vue de
l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie
suisse ; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail
suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins
culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de
manière appropriée (al. 1). Les étrangers sont également admis
lorsque des motifs humanitaires ou des engagements relevant du droit
international l'exigent ou que l'unité de la famille en dépend (al. 2).
Lors de l'admission d'étrangers, l'évolution socio-démographique de la
Suisse est prise en considération (al. 3).
3.4 Dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités
tiennent compte des intérêts publics ainsi que de la situation
personnelle et du degré d'intégration de l'étranger (cf. art. 96 al. 1 LEtr
et art. 3 de l'ordonnance sur l'intégration des étrangers du 24 octobre
2007 [OIE, RS 142.205] ; cf. également art. 54 al. 2 LEtr).
4.
4.1 Selon l'art. 99 LEtr, le Conseil fédéral détermine les cas dans
lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou
d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités
cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation de
l'ODM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la
décision cantonale (cf. art. 40 al. 1 LEtr).
En vertu de l'art. 85 al. 1 let. c OASA, l'ODM a la compétence
d'approuver l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement au sens
de l'art. 34 al. 3 et 4 LEtr. Il peut refuser son assentiment à l'octroi de
l'autorisation d'établissement au sens de l'art. 34 LEtr lorsque les
conditions s'y référant ne sont pas remplies (cf. art. 86 al. 2 let. b
OASA).
4.2 En l'espèce, la compétence décisionnelle appartient donc à la
Confédération en vertu des règles de procédure précitées (cf.
également ch. 1.3.3 des Directives et commentaires de l'ODM, en
ligne sur son site > Documentation > Bases légales > Directives et
commentaires > Domaine des étrangers > Procédure et compétences,
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version du 1er juillet 2009, visité le 22 mars 2010). Ni l'ODM, ni a
fortiori le Tribunal ne sont liés par l'appréciation de l'autorité cantonale
en la matière.
5.
5.1 La législation fédérale en matière de police des étrangers
distingue l'autorisation de séjour de l'autorisation d'établissement. La
première est octroyée pour un séjour de plus d'une année, dont le but
est déterminé. Elle peut être assortie de certaines conditions et est
limitée dans le temps, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun
motif de révocation (art. 33 LEtr). La seconde est octroyée pour une
durée indéterminée et sans condition (art. 34 al. 1 LEtr).
5.2 Contrairement à ce qui figure dans le Message concernant la loi
sur les étrangers du 8 mars 2002 (FF 2002 3469ss, en particulier
p. 3508 et 3612) et à l'art. 33 al. 2 du projet de loi y annexé, l'étranger
n'a en principe pas de droit à une autorisation d'établissement (cf.
PETER BOLZLI, in MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI,
Migrationsrecht, Kommentar, 2ème édition, Zurich 2009, ch. 3 ad art. 34
p. 89). Il en va différemment dans certains cas, notamment – et sous
réserve de conditions supplémentaires – s'agissant des conjoints ou
des enfants étrangers de citoyens helvétiques ou de titulaires d'une
autorisation d'établissement (cf. art. 42 al. 3 et 4 ainsi que 43 al. 2 et 3
LEtr), dans les situations visées à l'art. 60 al. 2 de la loi sur l'asile du
26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), ainsi qu'en présence de traités
d'établissements conclus par la Suisse avec le pays d'origine du
requérant (cf. UEBERSAX, op. cit., ch. 7.248 p. 286).
5.3 X._______ soutient avoir un droit à l'octroi d'une autorisation
d'établissement du fait de son statut de conjoint d'une ressortissante
suisse (cf. art. 42 al. 3 LEtr).
L'art. 42 al. 3 LEtr mentionne qu'après un séjour légal et ininterrompu
de cinq ans, le conjoint à droit à l'octroi d'une autorisation
d'établissement. Cette disposition reprend la réglementation qui
figurait auparavant à l'art. 7 al. 1 2ème phrase LSEE, au terme duquel
"après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il [le conjoint
étranger d'un ressortissant suisse] à droit à l'autorisation
d'établissement".
Le Tribunal remarque, en passant, et bien que ce point ne soit pas
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décisif dans la présente affaire, que contrairement à l'art. 7 al. 1 1 ère
phrase LSEE, l'art. 42 al. 1 LEtr prévoit, sauf exception de l'art. 49
LEtr, la subordination du droit à l'octroi et à la prolongation de
l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un citoyen suisse à la
cohabitation des conjoints. L'art. 42 al. 1 LEtr reprend donc le régime
qui était applicable sous la LSEE pour le conjoint titulaire d'une
autorisation d'établissement (arrêts du Tribunal fédéral 2C_416/2009
du 8 septembre 2009 consid. 2.1.1, 2D_17/2009 du 29 mai 2009
consid. 3.1, FF 2002 3511 point 1.3.7.5).
Le point de départ pour calculer le délai de cinq ans précité est la date
du mariage en Suisse ou, si le mariage a eu lieu à l'étranger, le début
de la résidence en Suisse. Le laps de temps passé en Suisse avant le
mariage – en particulier lors d'un précédent mariage avec un
ressortissant suisse – n'est pas pris en considération (ATF 122 II 145
consid. 3b, arrêt du Tribunal fédéral 2A.63/2003 du 4 novembre 2003;
ANGELA BRYNER, Die Frau im Migrationsrecht, in: UEBERSAX/RUDIN/HUGI
YAR/GEISER, op. cit., ch. 27.32 p. 1395).
5.4 En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que X._______
réside en Suisse depuis le 12 novembre 2002. Toutefois, les années
qui ont précédé son union avec Y._______ ne sont pas déterminantes
au sens de l'art. 42 al. 3 LEtr. Le point de départ du délai de cinq ans
étant la célébration de son mariage, laquelle a eu lieu à Carouge le 28
septembre 2005, le recourant n'aura un droit à l'octroi d'une
autorisation d'établissement que le 28 septembre 2010. A noter que la
date du 11 octobre 2010 retenue par l'ODM n'est pas exacte. En effet,
elle se réfère au moment à partir duquel l'intéressé a obtenu une
autorisation de séjour durable de la part de l'OCP plutôt qu'à la date
de son mariage. Cette erreur n'a toutefois aucune incidence sur l'issue
du présent litige, le recourant ne réalisant de toute manière pas la
condition du délai de cinq ans imposée par l'art. 42 al. 3 LEtr.
Partant, le recourant ne saurait déduire aucun droit à l'octroi d'une
autorisation d'établissement au regard de l'art. 42 al. 3 LEtr.
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6.
6.1 Aux termes de l'art. 34 LEtr, l'autorisation d'établissement est
octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions (al. 1), pour
autant que le requérant ait séjourné en Suisse au moins dix ans au
titre d'une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq
dernières années de manière ininterrompue au bénéfice d'une
autorisation de séjour (al. 2 let. a), et qu'il n'existe aucun motif de
révocation au sens de l'art. 62 LEtr (al. 2 let. b). Avant d'octroyer une
autorisation d'établissement, il convient d'examiner quel a été le
comportement du requérant jusqu'ici et de vérifier si son degré
d'intégration est suffisant (cf. art. 60 OASA).
6.2 Du 1er février 2006 au 31 décembre 2007, l'ancienne ordonnance
sur l'intégration des étrangers du 13 septembre 2000 (OIE de 2000,
RO 2000 2281, abrogée le 1er janvier 2008 par l'actuelle OIE) prévoyait
à son art. 3b al. 2 (RO 2005 4769) que des autorisations
d'établissement pouvaient être octroyées à des étrangers ayant réussi
leur processus d'intégration au sens de l'art. 3a al. 1 OIE et étant
titulaires d'une autorisation de séjour depuis cinq ans sans
interruption.
Au 1er janvier 2008, la pratique développée en relation avec l'ancien
art. 3b al. 2 OIE a été reprise par l'art. 34 al. 4 LEtr, lequel dispose
qu'une autorisation d'établissement peut être accordée à l'issue d'un
séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour,
lorsque l'étranger s'est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu'il a
de bonnes connaissances d'une langue nationale (cf. arrêt du TAF C-
4745/2009 du 3 mars 2010 consid. 6; BOLZLI, op. cit., p. 83 ch. 7 ad art.
34 LEtr; cf. MARIO GATTIKER, Integration im neuen Ausländergesetz –
eine Zwischenbilanz, in ALBERTO ACHERMANN/MARTINA CARONI/ASTRID
EPINEY/WALTER KÄLIN/MINH SON NGUYEN/PETER UEBERSAX [éd.], Annuaire du
droit de la migration 2007/2008, Berne 2008, p. 95). Cette faculté doit
être vue comme une récompense, susceptible d'encourager les
étrangers dans leurs efforts d'intégration (cf. message précité, p.
3508 ; cf. BOLZLI, loc. cit. ; cf. UEBERSAX, op. cit., p. 287 ch. 7.252).
L'art. 34 al. 5 LEtr précise en outre que les séjours temporaires
effectués notamment à des fins de formation ou de perfectionnement
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(art. 27) ne sont pas pris en compte dans le séjour ininterrompu de
cinq ans prévu à l'al. 2, let. a, et à l'al. 4.
6.3
En l'occurrence, il n'est pas contesté que X._______ est entré en
Suisse en novembre 2002 pour suivre une formation complémentaire
à l'Université de Genève et, qu'à ce titre, il a été mis au bénéfice d'un
titre de séjour provisoire (cf. mémoire de recours p. 14).
Cependant, l'art. 34 al. 5 LEtr dispose sans équivoque qu'un séjour en
Suisse effectué au bénéfice d'un permis pour études n'entre pas en
ligne de compte pour le calcul du délai de cinq ans de l'art. 34 al. 4
LEtr. Or, le recourant, comme il a été relevé précédemment, n'a obtenu
un titre de séjour durable dans ce pays que suite à son union avec
Y._______, de sorte que les années passées en Suisse entre le 11
novembre 2002 et le 28 septembre 2005 ne peuvent être décomptées
du délai de cinq ans de l'art. 34 al. 4 LEtr.
Faute pour X._______ de remplir les conditions temporelles liées à
l'art. 34 al. 4 LEtr, le Tribunal est amené à constater que le prénommé
ne peut prétendre à l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement,
sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant son degré
d'intégration en Suisse (cf. art. 60 OASA).
Enfin, bien que la LEtr prévoie à son art. 34 al. 3 qu'une autorisation
d'établissement peut être octroyée au terme d'un séjour plus court si
des raisons majeures le justifient, le TAF relève que cette possibilité
concerne par exemple la personne qui, après un séjour préalable de
plusieurs années, a quitté provisoirement la Suisse et veut y revenir
(cf. art. 61 OASA, FF 2002 3546s. ad art. 33), une situation qui n'est
manifestement pas celle du recourant. Au demeurant, ce dernier ne
soutient pas qu'il existe dans son cas particulier des raisons majeures
au sens de cette disposition.
7.
En conclusion, c'est à bon droit que l'ODM a refusé de donner son
approbation à l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement en
faveur du recourant, que ce soit au sens de l'art. 42 al. 3 LEtr ou de
l'art. 34 al. 4 LEtr.
Par sa décision du 6 mars 2009, l'ODM n'a ni violé le droit fédéral, ni
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constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète, sous
réserve de la date de la libération du contrôle fédéral qui doit être fixée
au 28 septembre 2010; en outre, dite décision n'est pas inopportune
(cf. art. 49 PA).
Partant, le recours doit être rejeté.
8.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure sont mis à la charge du
recourant (cf. art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 et 3 du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]).
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
La date de libération du contrôle fédéral est fixée au 28 septembre
2010.
3.
Les frais de procédure, de Fr. 800.--, sont mis à la charge du
recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais versée le 29
avril 2009.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (recommandé)
- à l'autorité inférieure, avec dossier SYMIC 4138508.6
- en copie pour information à l'Office cantonal de la population,
Genève, avec dossier cantonal en retour.
Le président du collège : Le greffier :
Bernard Vaudan Cédric Steffen
Expédition :
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