Abtei lung II I
C-2216/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 2 . A u g u s t 2 0 1 0
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richterin Marianne Teuscher,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
X. _______AG, handelnd durch Y._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid in Bezug auf D._______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2216/2010
Sachverhalt:
A.
Der aus Serbien stammende D._______ (geb. _______) gelangte im
Sommer 2000 als Asylsuchender in die Schweiz. Das damals zu-
ständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: BFM) lehnte das
Asylgesuch am 22. Mai 2002 ab und ordnete die Wegweisung aus der
Schweiz an. In teilweiser Wiedererwägung dieses Asylentscheids
wurde der Betroffene vom Bundesamt auf Beschwerde hin am
4. Februar 2003 vorläufig aufgenommen. Mit Verfügung vom
19. September 2005 hob das BFM die vorläufige Aufnahme wieder auf
und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Ein dagegen erhobenes
Rechtsmittel wies die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK)
mit Urteil vom 4. Juli 2006 ab.
B.
Seit anfangs 2005 arbeitete D._______ für die „X._______ AG“ (im
Folgenden: Beschwerdeführerin bzw. Arbeitgeberin), einem Familien-
unternehmen, das sich auf die Bereiche Festzeltbauten, Catering
sowie Fest- und Eventorganisationen spezialisiert hat. Auf Ersuchen
der Arbeitgeberin wurde die mit Urteil der ARK vom 4. Juli 2006 fest-
gelegte Ausreisefrist mehrmals erstreckt, letztmals bis zum
5. Dezember 2006.
C.
Am 16. August 2007 unterbreitete der Migrationsdienst des Kantons
Bern der Vorinstanz einen Antrag auf Zustimmung zur Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31). Mit Verfügung vom 14. September
2007 verweigerte das BFM die Zustimmung zum anbegehrten An-
wesenheitsrecht. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen
Entscheid mit Urteil vom 3. September 2009 (vgl. BVGE 2009/40). Am
14. Januar 2010 hat D._______ die Schweiz daraufhin verlassen.
D.
Am 19. Januar 2010 bzw. 18. Februar 2010 stellte die Beschwerde-
führerin bei der hierfür zuständigen Berner Wirtschaft (beco) für
D._______ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum
Stellenantritt als Richtmeister/Teamleiter Zeltbau. Die kantonale
Arbeitsmarktbehörde liess am 19. Februar 2010 in Form einer Mit -
teilung vorerst verlauten, die Voraussetzungen von Art. 21 und Art. 23
Seite 2
C-2216/2010
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Aus-
länderinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) seien nicht erfüllt, er -
klärte sich auf ein entsprechendes „Wiedererwägungsgesuch“ hin mit
Vorentscheid vom 25. Februar 2010 dann aber zur Erteilung einer
Jahresaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 33 AuG bereit. Die Akten
wurden gleichentags dem BFM zur Zustimmung unterbreitet.
Mittels E-Mail vom 10. März 2010 signalisierte das BFM gegenüber
der kantonalen Arbeitsmarktbehörde, es werde dem eingereichten
Gesuch nicht zustimmen. Nachdem sich die Arbeitgeberin in der Folge
mehrmals telefonisch an das Bundesamt gewandt hatte, teilte dieses
dem beco am 16. März 2010 auf elektronischem Weg mit, es halte an
seinem Standpunkt fest. Tags darauf ersuchte die Beschwerdeführerin
um den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Parallel dazu legte
sie ihre Argumente im Rahmen mehrerer E-Mails nochmals dar.
E.
Mit Verfügung vom 22. März 2010 verweigerte die Vorinstanz die Zu-
stimmung zum kantonalen Vorentscheid vom 25. Februar 2010 über
die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie aus,
wenn auf dem Schweizer Arbeitsmarkt keine entsprechende Arbeits-
kraft gefunden werden könne, so bestehe die Möglichkeit, gut quali-
fizierte Personen im Ausland zu rekrutieren, sofern dies im gesamt-
wirtschaftlichen Interesse liege (Art. 18 AuG) und die Bestimmungen
zum Vorrang inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
(Art. 21 AuG) erfüllt seien. Dabei gelte es, die zahlenmässige Be-
grenzung (Art. 20 AuG), die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22
AuG) sowie die persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) einzu-
halten. Im konkreten Fall fehle es an hinreichenden Suchbemühungen
(Art. 21 AuG). Ein Arbeitgeber müsse Rekrutierungsanstrengungen
glaubhaft machen können, welche in zeitlicher Folge und inhaltlich
zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigten, die fragliche
Vakanz mit inländischen Bewerbern bzw. solchen aus EU/EFTA-
Staaten zu besetzen. Die für D._______ vorgesehene Stelle sei
lediglich von Mitte November 2009 bis Mitte Dezember 2009 im
Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ausgeschrieben ge-
wesen. Zudem habe die Beschwerdeführerin im „Woche-Pass“ und in
der „Neuen Luzerner Zeitung/Luzerner Rundschau“ Inserate ge-
schaltet. Das Anforderungskriterium, wonach die Suchbemühungen
auf den gesamten europäischen Raum auszudehnen seien, werde
damit nicht erfüllt. Im Rahmen der Zulassungspraxis des Bundes
Seite 3
C-2216/2010
könnten sodann einzig qualifizierte Spezialisten für entsprechende
Spezialistenfunktionen zugelassen werden. D._______ verfüge über
zwei in Serbien absolvierte Ausbildungen zum Schlosser und zum
Konfektionsschneider. In der Schweiz sei er in einer
Carosseriespenglerei tätig gewesen, bevor er zur Beschwerdeführerin
gewechselt habe. Es handle sich bei ihm nicht um einen qualifizierten
Spezialisten. Überdies könne die Tätigkeit als Teamleiter
Zeltbau/Richtmeister nicht in die Kategorie der hoch qualifizierten
Spezialistenfunktionen eingestuft werden, weshalb es zusätzlich an
den Erfordernissen von Art. 23 AuG mangle. Auch aus der früheren
Tätigkeit des Betroffenen bei der Arbeitgeberin unter dem Status eines
Asylsuchenden lasse sich kein Anspruch auf eine Bewilligung ableiten.
F.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 5. April 2010 beantragt die Beschwerde-
führerin beim Bundesverwaltungsgericht (sinngemäss) die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung und die Zustimmung zum arbeitsmarkt-
lichen Vorentscheid. Im Wesentlichen bringt sie vor, D._______
dringend zu brauchen. Für die zu besetzende Stelle seien Kenntnisse
im Zeltbau, über Strom und den sanitarischen Bereich sowie ein
Führerausweis für Lastwagen erforderlich. Wichtig sei ebenfalls, dass
die gesuchte Person Jugoslawisch spreche. Der Wunschkandidat er-
fülle alle diese spezialisierten Teilbereiche und habe besagte Tätigkeit
nun schon einige Jahre ausgeübt. Auftraggeber von nationalem
gesamtwirtschaftlichem Interesse würden die Fähigkeiten von
D._______ kennen und auf seine Erfahrungen setzen. Da die Arbeit -
geberin auf keine schweizerischen Mitarbeiter zurückgreifen könne,
welche eine solche Verantwortung übernehmen möchten, habe sie
Aufträge in letzter Zeit zum Teil auswärts vergeben müssen.
Dazu reichte die Beschwerdeführerin Kopien von E-Mails ein. Darin
beschrieb sie die Schwierigkeiten und Pannen bei der Abwicklung von
Aufträgen, die sich seit der Ausreise von D._______ zugetragen
hätten.
Am 12. April 2010 legte die Arbeitgeberin vier Auszüge von Kunden-
reaktionen und ein undatiertes Schreiben zu weiteren Vorkommnissen
ins Recht. Daraus ging u.a. hervor, dass das Kleinunternehmen
D._______ Mitte April 2010 gebeten hatte, im Betrieb auszuhelfen.
Anlässlich einer Kontrolle auf der Autobahn habe die Polizei alsbald
Seite 4
C-2216/2010
festgestellt, dass der Betroffene ohne Bewilligung erwerbstätig
gewesen sei.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juni 2010 spricht sich die Vorinstanz
unter Erläuterung der Vorgeschichte und der bisher genannten Gründe
für die Abweisung der Beschwerde aus und hebt hervor, die Jugo-
slawischkenntnisse von D._______ vermöchten keine Abkehr von Art.
21 AuG zu rechtfertigen, zumal es in der Schweiz eine grosse Anzahl
Jugoslawisch sprechender Personen gebe.
H.
Replikweise hält die Beschwerdeführerin am 10. Juni 2010 am ein-
gereichten Rechtsmittel fest. In Ergänzung zu den bisherigen Vor-
bringen wird angefügt, dass der Betrieb auch Mitarbeiter beschäftige,
welche aus verschiedenen Gründen nicht im normalen Arbeitsalltag
eingesetzt werden könnten und es wird auf die schlechten Er-
fahrungen bei der Rekrutierung von Richtmeistern bzw. Montageleitern
verwiesen. Überdies erläutert die Beschwerdeführerin nochmals ein-
gehend das Metier und Umfeld, in welchem sie tätig ist.
Der Replik war ein Arbeitsvertragsentwurf eines Stelleninteressenten
beigelegt.
I.
Mit ergänzender Bemerkung vom 15. Juni 2010 präzisierte das BFM
seine in der Vernehmlassung vom 1. Juni 2010 bei der Wiedergabe
des Sachverhalts gemachte Äusserung, die Arbeitgeberin habe mit
Telefonanrufen bis ins Vorzimmer von Bundesrätin Eveline Widmer-
Schlumpf versucht, das Gesuch zu ihren Gunsten zu beeinflussen
dahingehend, beim fraglichen Anruf sei es nicht um einen arbeits -
marktlich relevanten Gegenstand gegangen.
J.
Am 22. Juni 2010 wandte sich die Beschwerdeführerin per E-Mail
direkt an das Bundesverwaltungsgericht und schilderte anhand eines
konkreten Auftrages erneut die Probleme, mit denen sich das
Familienunternehmen hierbei auseinanderzusetzen habe. Eine weitere
Ergänzung ging, wiederum per E-Mail, am 7. Juli 2010 ein.
K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Seite 5
C-2216/2010
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarkt-
lichen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m.
Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwal-
tungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff.
VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E.
1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002
vom 28. März 2003).
3.
Am 1. Januar 2008 traten das AuG und seine Ausführungsver-
ordnungen in Kraft. Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren,
die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun auf Ge-
such hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario;
ferner BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Das Verfahren selbst folgt
Seite 6
C-2216/2010
dem neuen Verfahrens- und Organisationsrecht (vgl. Art. 126 Abs. 2
AuG). Vorliegend ist sowohl materiell als auch in verfahrensrechtlicher
Hinsicht das neue Recht anwendbar.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin beklagt in der Replik, dass sie beim BFM
oder beim Bundesverwaltungsgericht nie persönlich habe vorsprechen
dürfen. Im Verwaltungs(beschwerde)verfahren gilt grundsätzlich das
Untersuchungsprinzip, das durch die Mitwirkungspflicht der Parteien
ergänzt wird (vgl. Art. 12 und Art. 13 VwVG). Der Untersuchungs-
grundsatz bedeutet, dass die Verwaltungs- und Justizbehörden den
Sachverhalt von Amtes wegen abklären. Sie sind für die Beschaffung
der Entscheidgrundlagen verantwortlich. Hierfür bedienen sie sich
nötigenfalls der in Art. 12 VwVG genannten Beweismittel. Das Ver-
waltungsrechtspflegeverfahren ist sodann vom Grundsatz der Schrift -
lichkeit geprägt (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Lausanne/Zürich/Bern
2008, Rz. 3.85/3.86 S. 143 ff.) und ein Anspruch auf mündliche An-
hörung besteht nicht (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148). Art. 19 VwVG
i.V.m. Art. 37 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom
4. Dezember 1947 (BZP, SR 273) sieht das Parteiverhör gemäss
Art. 62 BZP nicht vor und verpflichtet die Behörde des Weiteren nicht,
alles und jedes, was wünschbar wäre, abzuklären. Bei der Auswahl der
Beweismittel berücksichtigt sie vielmehr deren Tauglichkeit und Be-
weiskraft (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 276).
Zusätzliche Abklärungen sind nur dann vorzunehmen, wenn hierzu
aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten er-
gebender Anhaltspunkte Anlass besteht.
4.2 Von beantragten Beweisvorkehren kann abgesehen werden, wenn
der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich
ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vorn-
herein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlich neu-
en Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn die Behörde den
Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann
(vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 319 und 320; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162
mit Hinweis). Gelangt die Behörde bei pflichtgemässer Beweis-
würdigung zur Überzeugung, der zu beweisende Sachverhalt sei nicht
rechtserheblich oder der angebotene Beweis nicht geeignet, weitere
Abklärungen herbeizuführen, kann auf ein beantragtes Beweismittel
Seite 7
C-2216/2010
verzichtet werden (zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. BGE 130 ll
169 nicht publizierte E. 2.1, ferner BGE 127 l 54 E. 2b S. 56, BGE 122
V 157 E. 1d S. 162, BGE 119 V 335 E. 2c S. 344; Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden [VPB] 69.78 E. 5a; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-1801/2006 vom 20. Januar 2009 E. 2.1 u. 2.2).
Eine solche Situation ist hier gegeben. Es ist nicht davon auszugehen,
dass eine persönliche Vorsprache der Arbeitgeberin zu massgebenden
neuen Erkenntnissen führen würde, geben die herangezogenen Akten
der Vorinstanz, des Migrationsdienstes des Kantons Bern und der
kantonalen Arbeitsmarktbehörde hierüber doch hinreichend Auf-
schluss. Abgesehen davon hat sich die Beschwerdeführerin zu den
relevanten strittigen Fragen (Rekrutierungsbemühungen, persönliche
Voraussetzungen einer Anstellung) über verschiedene Kanäle (schrift-
lich, per E-Mail und telefonisch) wiederholt geäussert und ihren
Standpunkt aus ihrer Warte dargelegt. Dem Antrag auf persönliche
Anhörung ist deshalb nicht stattzugeben.
5.
D._______ untersteht als serbischer Staatsangehöriger weder dem
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Frei-
zügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom
21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960
zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Über-
einkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Dritt-
staatsangehöriger zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich des-
halb nach dem AuG und seinen Ausführungsverordnungen, ins-
besondere der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).
6.
6.1 Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen
Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie
kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung
zu unterbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder
den kantonalen Entscheid einschränken.
6.2 Vor der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG)
oder einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) mit Erwerbstätigkeit
sind die arbeitsmarktlichen Vorentscheide im Sinne von Art. 83 VZAE
Seite 8
C-2216/2010
der Vorinstanz zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE).
Damit war auch der Vorentscheid des beco vom 25. Februar 2010 zu-
stimmungsbedürftig. Das BFM kann die Zustimmung aus den in Art. 86
VZAE genannten Gründen verweigern. Es befindet über das Vorliegen
der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer originären
Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Be-
urteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S.
51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S. 11 f.; ferner Entscheide des Eid-
genössischen und Justiz- und Polizeidepartements [EJPD], publiziert
in VPB 70.23, 67.62 und 66.66).
6.3 Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur
Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden,
wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a),
das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraus-
setzungen nach den Art. 20 – 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Zu beachten
gilt es in diesem Zusammenhang die Begrenzungsmassnahmen
(Art. 20 AuG), die Bestimmungen zum Vorrang (Art. 21 AuG), die
Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), die persönlichen
Voraussetzungen (Art. 23 AuG) sowie das Erfordernis einer bedarfs-
gerechten Wohnung (Art. 24 AuG). Grenzgängerinnen und Grenz-
gänger unterstehen einem gesonderten Regime (Art. 25 AuG).
6.4 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften
und solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Nach dessen Abs. 1 können
Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann
zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür ge-
eigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat,
mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, ge-
funden werden können. Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn
gleichzeitig die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeits-
bedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG).
6.5 Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsan-
gehörige können sodann nur Führungskräften, Spezialistinnen und
Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden
(Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation,
die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse
und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen
Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen
(Art. 23 Abs. 2 AuG). Das duale System zu Gunsten von
Seite 9
C-2216/2010
Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA-
Staaten wird durch die Ausnahmegründe von Art. 23 Abs. 3 AuG
durchbrochen und zwar wenn einer der folgenden Tatbestände erfüllt
ist: Die Drittstaatsangehörigen sind Investorinnen und Investoren
sowie Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten
oder neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um anerkannte Personen
aus Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Personen mit besonderen
beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung
ein Bedarf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des Kader-
transfers von international tätigen Unternehmen (Bst. d) oder schliess-
lich Personen, deren Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von
wirtschaftlich bedeutenden internationalen Geschäftsbeziehungen
unerlässlich ist (Bst. e).
7.
7.1 Streitig ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG
und Art. 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin an-
genommen werden, soll doch die Absicht des Gesetzgebers verwirk-
licht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum
weiterhin restriktiv zu gestalten, konsequent einem längerfristigen
gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und vermehrt an den
übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen
Zielen zu orientieren. Damit einher geht das Bestreben, weder eine
Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen
Löhnen zu fördern, noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft
zu schützen. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem
Ausland soll vielmehr auf die langfristige Integration der Aus-
länderinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesell -
schaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung
und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarktes führen, wie
dies schon die per 1. Januar 2008 aufgehobene Verordnung vom 6.
Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS
1986 1791, zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5
VZAE) vorgesehen hatte (zum Ganzen vgl. Botschaft vom 8. März
2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, in
BBl 2002 3709, insbes. Ziff. 1.2.3 S. 3724 ff.; zu den früheren
materiellen Zulassungsvoraussetzungen, die sich von den heutigen in
grundsätzlicher Hinsicht nicht unterscheiden, siehe ferner Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-4349/2008 vom 3. April 2009 E. 6.1 mit
weiteren Hinweisen).
Seite 10
C-2216/2010
7.2 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, stiess D._______ anfangs
2005 im Rahmen seines Aufenthalts als Asylsuchender zur Be-
schwerdeführerin, für welche er bis zu seiner Ausreise im Frühjahr
2010 in verschiedenen Funktionen tätig war. Ursprünglich hätte er das
Land nach dem Urteil der ARK vom 4. Juli 2006 betreffend Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme bis zum 5. September 2006 verlassen
müssen. Dank mehrerer Fristerstreckungsgesuche und einem Härte-
fallverfahren gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG vermochten die Beteiligten
eine mehrjährige Verlängerung des Aufenthalts in der Schweiz zu er-
wirken. Aus besagter, sich letztlich über eine Dauer von fünf Jahren
erstreckenden Tätigkeit für die Arbeitgeberin kann jedoch kein An-
spruch auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit abgeleitet werden. Es
handelt sich vorliegend vielmehr um ein neues, andersartiges Ver-
fahren, in welchem ausschliesslich geprüft wird, ob die in Art. 18 – 24
AuG aufgelisteten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 40
Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 83 ff. VZAE). Davon abgesehen scheint es vor
dem Hintergrund der dargelegten Vorgeschichte angezeigt, ein be-
sonderes Augenmerk darauf zu richten, Handlungen zu verhindern,
die in irgendeiner Weise auf eine Umgehung der ordentlichen aus-
länderrechtlichen Vorschriften hinauslaufen könnten. Andernfalls
würde dem Schaffen vollendeter Tatsachen Vorschub geleistet, wie
dies anscheinend während des hängigen Rechtsmittelverfahrens
bereits versucht wurde (siehe Sachverhalt Bst. F vorstehend). Bei
dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die festgelegten Zu-
lassungskriterien strikt auszulegen.
7.3 D._______ geniesst keine Rekrutierungspriorität, was zur Folge
hat, dass seine Zulassung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz bei
der Beschwerdeführerin weder einheimische Erwerbstätige noch
solche aus dem EU/EFTA-Raum rekrutiert werden könnten (siehe E.
6.4 hievor). Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig
von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei
müssen die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber belegen, dass sie trotz
umfassender Suchbemühungen keine geeigneten Arbeitskräfte aus
dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat finden konnten; sie haben mit
anderen Worten den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über
die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch
Inserate in der Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer
Medien – ausgeschrieben zu haben. Verlangt werden inhaltlich
zweckmässige und echte Bemühungen über einen angemessenen
Seite 11
C-2216/2010
Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden
Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn der-
artige Suchbemühungen nurmehr pro forma, gewissermassen als
blosse Erforderniserbringung erfolgen (zum Ganzen siehe Weisungen
des BFM zum Ausländerbereich, Kapitel 4.3.2, abrufbar unter
en/weisungen_und_kreisschreiben/I.auslaenderbereich > [nachfolgend:
Weisungen]).
7.4 Die kantonale Arbeitsmarktbehörde hat die Beschwerdeführerin
sowohl am 5. Februar 2010 als auch in ihrer Mitteilung vom
19. Februar 2010 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass als Ausfluss
von Art. 21 AuG mehrwöchige, aktive Suchbemühungen in der ganzen
Schweiz und im gesamten EU/EFTA-Raum nachzuweisen seien. Die
fragliche Stelle ist den Angaben der Arbeitgeberin zufolge mehrmals
dem RAV gemeldet worden; laut den eingereichten Unterlagen war sie
von Mitte November 2009 bis Mitte Dezember 2009 erfolglos dort aus-
geschrieben (vgl. Bestätigung des RAV Sursee vom 6. Januar 2010).
Zudem sollen Inserate im „Woche-Pass“ (Gratisanzeiger der Region
Sursee) und in der „Neuen Luzerner Zeitung/Luzerner Rundschau“
erschienen und je ein Stellenvermittlungsbüro in Olten und Zofingen
miteinbezogen worden sein. Belegt sind allerdings nur die dem
„Woche-Pass“ erteilten Aufträge (datierend vom 7. September 2005,
16. Februar 2007, 30. Januar 2008 sowie zweimal vom 25. März
2009). Die aktenmässig erstellten Bemühungen beschränken sich
mithin auf die Lokalpresse und erweisen sich sowohl in räumlicher als
auch in zeitlicher Hinsicht als unzureichend. Kommt hinzu, dass ein
Teil der im Regionalanzeiger geschalteten Inserate offenkundig andere
Stellen innerhalb der Firma betrifft (konkret Aushilfen für den Fest-
zeltbau bzw. Servicepersonal), was im vorliegenden Rechtsmittelver-
fahren – gemäss Arbeitsvertrag vom 27. Januar 2010 soll D._______
bekanntlich als Teamleiter Zeltbau eingesetzt werden – selbstredend
nicht berücksichtigt werden kann. Die sonstigen Anstrengungen, wie
sie vor allem in der Replik vom 10. Juni 2010 geltend gemacht werden,
sind wie eben erwähnt nicht belegt.
Hervorzuheben wäre an dieser Stelle, dass Suchbemühungen anderer
Marktteilnehmer nicht der Beschwerdeführerin angerechnet werden
können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4349/2008 vom
3. April 2009 E. 9). Auch die Jugoslawischkenntnisse des Wunsch-
kandidaten rechtfertigen keine Abkehr von Art. 21 AuG. Zum einen gibt
Seite 12
C-2216/2010
es in der Schweiz und im EU/EFTA-Raum genügend erwerbstätige
Personen, welche dieser Sprache mächtig sind, zum andern handelt
es sich nicht um Sprachkenntnisse, welche für die Tätigkeit als Zelt -
bauer hierzulande unerlässlich sind. Gleiches gilt mit Blick auf das re-
plikweise vorgetragene Zusatzkriterium, der anzustellende Richt-
meister müsse ebenfalls eine Ahnung von Küchenmaschinen und
Apparaten haben. Beide Aspekte können nicht als dem gängigen
Berufsbild entsprechende Anforderung angesehen werden. Dass
D._______ von seinem Werdegang und Charakter her bestens in den
Familienbetrieb passte, soll im Übrigen keineswegs in Abrede gestellt
werden. Für die Beurteilung der Streitsache ist dies im dargelegten
Kontext jedoch nicht erheblich. Die notwendige Zustimmung scheitert
somit schon an den Voraussetzungen von Art. 21 AuG.
7.5 Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen zum schweizerischen
Arbeitsmarkt hat sich gemäss Art. 23 Abs. 1 AuG in der Regel auf
Führungskräfte, Spezialistinnen und Spezialisten und andere quali -
fizierte Arbeitskräfte zu beschränken. Das zu beurteilende Stellenprofil
lässt sich unter keinen der unter Art. 23 Abs. 3 Bst. a – e AuG auf -
gelisteten Ausnahmetatbestände subsumieren, weshalb D._______
grundsätzlich die üblichen persönlichen Voraussetzungen im Sinne der
ersterwähnten Bestimmung zu erfüllen hat. Der Betroffene liess sich in
seinem Heimatland zum Schlosser und Schneider ausbilden. Auf
letzterem Beruf war er, bevor er erstmals in die Schweiz gelangte,
auch tätig. Hier arbeitete er zunächst in einer Carosseriespenglerei,
bevor er zur Beschwerdeführerin wechselte. Die in ihren Augen er-
forderlichen Kenntnisse über „ Zeltbau / Strom / Sanitär / LKW-Aus-
weis“ beziehen sich trotz einer gewissen Kombination verschiedener
Tätigkeitsfelder letztlich auf sehr allgemeine berufliche Bereiche. Nur
schon von daher kann die solchermassen umschriebene Funktion
Teamleiter Zeltbau bzw. Richtmeister weder der Kategorie der quali-
fizierten Arbeitskräfte noch derjenigen der hoch qualifizierten
Spezialistenfunktionen (gemeint sind primär ausserordentliche un-
erlässliche Spezialkenntnisse in ganz spezifischen Bereichen) zu-
geordnet werden. Bereits dargetan wurde ebenfalls, dass Jugo-
slawischkenntnisse kein prägendes Merkmal der bestehenden Vakanz
darstellen.
7.6 Die Vorinstanz stützt ihre ablehnende Haltung ergänzend auf die
Weisungen zum Ausländerbereich. Als Verwaltungsweisungen besteht
ihre Hauptfunktion darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Hand-
Seite 13
C-2216/2010
habung des Verwaltungsrechts sicherzustellen, indem sie Leitlinien
und Gesichtspunkte zur Konkretisierung des Verwaltungsermessens
festlegen. Verwaltungsgerichte sind in der Regel nicht an Ver-
waltungsweisungen gebunden. Freilich pflegt eine Beschwerdebehörde
selbst im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle nicht ohne Not von
der Ermessenswaltung der Vorinstanz abzuweichen, zumal wenn eine
Verwaltungsweisung vorliegt, welche das Ermessen konkretisiert und
eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt (PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz. 11 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE
130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt
sich umso mehr, wenn die Weisungen – wie vorliegend geschehen –
unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und
deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und aus-
gewogenen Interessenausgleichs beanspruchen können (vgl. statt
vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4642/2007 vom
7. Dezember 2007 E. 5.1). In diesem Rahmen wurde auch den nach
Auffassung der Arbeitgeberin vernachlässigten Interessen der kleinen
und mittleren Unternehmen (KMU) Rechnung getragen.
7.7 Ziffer I.4.7 der Weisungen listet eine Reihe von Branchen, Berufen
und Funktionen auf, für welche spezifische persönliche Voraus-
setzungen formuliert und konkretisiert werden. Sie beinhalten im Zu-
sammenhang mit Art. 23 AuG besonders zu beachtende Kriterien und
dienen als Richtlinien bei der Gesuchsbehandlung im Einzelfall. Die in
Frage stehende Tätigkeit zählt zu dem Bauspezialisten, Messe-
standbauer, Monteure und Werkpersonal umfassenden Bausektor.
Gerade was das Baugewerbe anbelangt, so übt sich die Vorinstanz bei
der Zustimmung zur Erteilung entsprechender Aufenthalts-
bewilligungen an Drittstaatsangehörige in äusserster Zurückhaltung;
dies nicht nur als Konsequenz der nunmehr auf Gesetzesstufe ver-
ankerten restriktiven Zulassungspraxis (vgl. Art. 18 – 24 AuG),
sondern auch als Folge der stufenweisen Ausdehnung des FZA,
wodurch frühere Personalengpässe entschärft werden konnten.
Gemäss Ziffer I.4.7.13 der Weisungen ist eine Bewilligungserteilung
einzig bei befristeten Projekteinsätzen in eigentlichen Nischen-
bereichen möglich. Der Auftragsnachweis sowie ein Realisierungsplan
müssen vorliegen. Beides ist hier nicht gegeben, geht es doch nicht
Seite 14
C-2216/2010
um einen Projekteinsatz gemäss obiger Beschreibung. Die Be-
schwerdeführerin kann sich somit auch nicht auf einen branchen-
spezifischen Zulassungsgrund berufen.
7.8 Bei allem Verständnis für die Anliegen und die möglicherweise
schwierige Situation der Beschwerdeführerin gilt es darüber hinaus
festzustellen, dass sich längst nicht alle Probleme und Pannen, welche
in den verschiedenen Eingaben und E-Mails zur Sprache gebracht
werden, auf die erwogene und nun erfolgte Zustimmungsverweigerung
zurückführen lassen. Aktenkundig sind beispielsweise ähnlich ge-
lagerte Schwierigkeiten im Sommer 2006, obschon D._______ in jener
Phase im Betrieb mitarbeitete (vgl. Eingaben vom 22. August 2006 und
29. November 2006 an den Migrationsdienst des Kantons Bern), was
auf Probleme grundsätzlicher, struktureller Natur hindeutet. Ebenso
wenig können die mit dieser ausländerrechtlichen Angelegenheit
befassten Behörden für etwaige Verhaltensweisen Dritter
(Unzuverlässigkeit bzw. Fehler anderer Mitarbeiter, Lieferanten und
sonstiger Akteure in diesem Business) direkt oder indirekt mitver-
antwortlich gemacht werden.
8.
Zusammenfassend ergibt die Überprüfung der arbeitsmarktlichen
Situation, dass die Voraussetzungen von Art. 18 – 24 AuG nicht erfüllt
sind, weshalb die angefochtene Verfügung zu Recht ergangen ist
(Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Dispositiv Seite 16
Seite 15
C-2216/2010
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem am 30. April 2010 in gleicher Höhe
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS [...] retour)
- den Migrationsdienst des Kantons Bern (in Kopie)
- beco, Berner Wirtschaft, Münsterplatz 3, 3011 Bern, mit den Akten
(in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
Versand:
Seite 16