Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 225/05 Urteil vom 9. März 2006 II. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Seiler und nebenamtlicher Richter Meyer; Gerichtsschreiberin Polla Parteien B.________, 1952, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Willi Füchslin, Zürcherstrasse 49, 8853 Lachen, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz, Bahn-hofstrasse 15, 6430 Schwyz, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Schwyz (Entscheid vom 21. Juni 2005) Sachverhalt: A. Der 1952 geborene, arbeitslos gemeldete B.________, dem ab 7. April 2003 eine zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet worden war, nahm am 1. Juli 2003 eine Zwischenverdiensttätigkeit als Agent in der Finanzberatung auf. Mit Verfügung vom 21. Mai 2004 legte die Kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz unter Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Lohns für eine Aussendiensttätigkeit auf Provisionsbasis von Fr. 20.- pro Stunde die Höhe des Zwischenverdienstes für die Monate Juli 2003 bis Januar 2004 und den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung fest. Das nachfolgende Einspracheverfahren wurde auf die Abrechnungsperiode Februar bis November 2004 ausgedehnt, und die Einsprache mit Entscheid vom 12. Januar 2005 abgewiesen. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz - nach Androhung einer reformatio in peius - mit Entscheid vom 21. Juni 2005 ab. C. B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei die Sache zur neuen Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung, eventuell zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die Kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz zurückzuweisen. Die Arbeitslosenkasse und das Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). 2. 2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (BGE 125 V 414 Erw. 1b). 2.2 Für die begriffliche Umschreibung des Streitgegenstandes und seine Abgrenzung vom Anfechtungsgegenstand nicht von Bedeutung sind die bestimmenden Elemente ("Teilaspekte", "aspects", vgl. BGE 110 V 51 Erw. 3c und 122 V 244 Erw. 2a) des oder der verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisse. Dazu zählen bei der Zusprechung von Versicherungsleistungen unter anderem die für die Anspruchsberechtigung als solche massgebenden Gesichtspunkte, wie die versicherungsmässigen Voraussetzungen, ferner die einzelnen Faktoren für die (massliche und zeitliche) Festsetzung der Leistung. Teilaspekte eines verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses dienen in der Regel lediglich der Begründung der Verfügung und sind daher grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar. Sie können folgerichtig erst als rechtskräftig beurteilt und damit der richterlichen Überprüfung entzogen gelten, wenn über den Streitgegenstand insgesamt rechtskräftig entschieden worden ist (BGE 125 V 416 Erw. 2b mit Hinweisen). Unbestrittene Teilaspekte der Anfechtungs- und Streitgegenstand bildenden Abrechnungen erwachsen nicht in Rechtskraft und sind der richterlichen Überprüfung nicht entzogen. Die Beschwerdeinstanz prüft nicht beanstandete Elemente aber nur, wenn hiezu auf Grund der Vorbringen der Parteien oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer beanstandete in Zusammenhang mit der Festlegung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für die Monate Juli 2003 bis November 2004 sowohl im Verwaltungs- und Einspracheverfahren als auch im kantonalen Beschwerdeverfahren neben der Berechnung der Zwischenverdienste auch die Abzüge der Beiträge an die berufliche Vorsorge und die Nichtberufsunfallversicherung. Diese Abzüge gehören als Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses, d.h. des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, zum Anfechtungs- und Streitgegenstand. 3.2 Im Einspracheverfahren hat die Verwaltung an der Richtigkeit der vorgenommenen Abzüge festgehalten mit der Begründung, es liege kein Befreiungsgesuch vor. Die Vorinstanz hingegen hat trotz entsprechender Beanstandung diese Frage überhaupt nicht beurteilt und damit den in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, der auch die Pflicht der entscheidenden Behörde umfasst, die Einwände der Partei zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen; sie hat ihre Überlegungen dem Betroffenen gegenüber auch namhaft zu machen und sich dabei ausdrücklich mit den (entscheidwesentlichen) Einwänden auseinander zu setzen oder aber zumindest Gründe anzugeben, weshalb sie gewisse Gesichtspunkte nicht berücksichtigen kann (BGE 126 V 80 Erw. 5b/dd mit Hinweisen, 124 V 183 Erw. 2b). 3.3 Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten (wobei die Heilung des Mangels die Ausnahme bleiben soll), wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen). 3.4 Der Umstand, dass die Vorinstanz auf das erwähnte Vorbringen nicht eingegangen ist, stellt keine derart schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, dass eine Heilung des Mangels ausgeschlossen ist. Da das Eidgenössische Versicherungsgericht die Rechtslage frei prüft (Erw. 1 hievor) und diesbezüglich keine weiteren Sachverhaltsabklärungen erforderlich sind, kann die Rechtsverletzung ausnahmsweise als geheilt gelten, zumal der Beschwerdeführer keine Rückweisung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs beantragt und materiell zur Sache Stellung genommen hat. 4. 4.1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 erster und zweiter Satz AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 erster Satz AVIG). 4.2 Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenzausgleich (vgl. zum Begriff BGE 125 V 487 oben mit Hinweisen) ist die Förderung der Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten (BGE 125 V 490 Erw. 4c/cc). Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (BGE 129 V 103 Erw. 3.3, 120 V 245 Erw. 3c; ARV 1998 Nr. 33 S. 181 Erw. 2). Nach der Rechtsprechung betrifft das Erfordernis der Berufs- und Ortsüblichkeit sowohl den Verdienst aus unselbstständiger Tätigkeit, wie auch denjenigen, den der Arbeitslose aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erzielt (BGE 120 V 518 ff. Erw. 4). 4.3 Der Beschwerdeführer arbeitete ab 1. Juli 2003 als selbstständiger Agent der X.________ AG, welche Tätigkeit beitragsrechtlich jedoch als unselbstständige Tätigkeit abgerechnet wurde (vgl. Abrechnung der X.________ AG vom 25. Juli 2003), und erzielte dabei unterschiedlich hohe monatliche Bruttoprovisionen zwischen Fr. 0.- (Monate November und Dezember 2003 sowie Mai, September und November 2004) und Fr. 9065.35 (Oktober 2003). Die Arbeitslosenkasse erachtete diese Einkünfte insofern nicht als berufs- und ortsüblich im Sinne von Art. 24 Abs. 3 AVIG, als sie dem Beschwerdeführer auch in Monaten ohne Provisionszahlungen jeweils einen Zwischenverdienst entsprechend der geleisteten Arbeitszeit und unter Annahme eines Stundenansatzes von Fr. 20.- anrechnete. Diese Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Einkommens als Zwischenverdienst auf Grund der geleisteten Arbeitszeit in Monaten ohne Provisionsleistungen ist letztinstanzlich - mit Ausnahme der Monate September und November 2004 - nicht mehr umstritten, wobei der angenommene Stundenansatz ermessensweise nicht zu beanstanden ist (Art. 132 OG; BGE 122 V 42 Erw. 5b mit Hinweis), er liegt jedoch an der untersten vertretbaren Grenze (Urteil K. vom 30. April 2003, C 227/01). 4.4 Die Berechnung der in den Kontrollperioden Juli 2003 bis August 2004 erzielten Zwischenverdienste ist letztinstanzlich nicht mehr strittig. Der Beschwerdeführer rügt lediglich noch die Berücksichtigung eines Zwischenverdienstes für die Monate September, Oktober und November 2004 und macht diesbezüglich geltend, im September 2004 sei ihm wegen Zahlungsverzugs eines Kunden die im Oktober 2003 ausbezahlte Provision teilweise rückbelastet worden. Dies habe ab September 2004 zu einem Minussaldo im Verrechnungskonto mit der X.________ AG geführt, weshalb er ab September 2004 keine Vergütungen mehr erhalten und somit keinen anrechenbaren Zwischenverdienst erzielt habe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. 4.5 4.5.1 Nach ständiger Rechtsprechung gilt auch bei einem Zwischenverdienst ein Einkommen grundsätzlich in dem Zeitpunkt als erzielt, in welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben worden ist (Entstehungsprinzip; BGE 122 V 371 Erw. 5b mit Hinweisen; Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 65). Das Einkommen aus Zwischenverdienst ist jener Kontrollperiode anzurechnen, in welcher die Arbeitsleistung erbracht worden ist, und es ist unerheblich, zu welchem Zeitpunkt die versicherte Person die Forderung realisiert (vgl. Art. 41a Abs. 5 AVIV; Rz C 94 und 106 des Kreisschreibens seco über die Arbeitslosenentschädigung vom Januar 2003 [KS-ALE]). Dem Entstehungsprinzip folgend wäre demnach die Rückerstattung einer zu Unrecht ausgerichteten Provision - nach den üblichen Rückkommensvoraussetzungen der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung - in jener Kontrollperiode zu berücksichtigen, in der sie als Zwischenverdienst angerechnet worden war. Für die Berücksichtigung der den Monat Oktober 2003 betreffenden Rückbelastung der Provision beim Zwischenverdienst der Abrechnungsperioden September, Oktober und November 2004 bleibt bereits aus diesem Grund kein Raum. Überdies anerkennt der Beschwerdeführer, dass das fragliche Geschäft im Januar 2005 wieder aufgenommen wurde und ihm dafür ein entsprechender Provisionsanspruch zustand, weshalb sich dies auch insofern nicht auf den Zwischenverdienst der Kontrollperiode September, Oktober und November 2004 auswirkte. Soweit der Beschwerdeführer die erneute und nach dem Gesagten unzulässige Anrechnung dieser Provision als Zwischenverdienst in der Kontrollperiode Januar 2005 beanstandet, gehört dies nicht zum Anfechtungs- und Streitgegenstand (Erw. 2.1 und 2.2 hievor). 4.5.2 In den Monaten September und November 2004 erzielte der Versicherte keinen Verdienst aus Vermittlungsprovisionen. Die Arbeitslosenkasse hat den Zwischenverdienst für diese Monate daher zu Recht auf Grund seiner Angaben über die effektiv geleistete Arbeitszeit von vier Stunden im September und fünf Stunden im November 2004 auf Fr. 80.- und Fr. 100.- festgelegt. Im berufs- und ortsüblichen Lohn sind die geschäftsüblichen Unkosten bereits berücksichtigt, weshalb keine weitere Abzüge vorzunehmen waren. Anzumerken ist, dass die Kasse zu Gunsten des Versicherten auf dessen Arbeitszeitangaben abstellte, obwohl diese offensichtlich lediglich die effektiv aufgewendete Beratungszeit, nicht aber den weiteren Zeitaufwand für Administration, Akquisition etc. umfassten. Denn nur so ist es zu erklären, dass der Beschwerdeführer im Monat September 2004 für Firmenfahrten 510 km und im Monat November 2004 sogar 680 km zurückgelegt haben will. Im Oktober 2004 erhielt der Versicherte eine Provision von Fr. 348.45, die nach Abzug eines Spesenanteils von 25 % im Betrag von Fr. 261.35 als Zwischenverdienst angerechnet wurde, was nicht zu beanstanden ist. Bezüglich der Festlegung der Zwischenverdienste für die Monate September, Oktober und November 2004 ist die Beschwerde demnach unbegründet. 5. 5.1 Bleibt die Frage der strittigen Abzüge für die Beiträge an die beruflichen Vorsorge und für die Nichtberufsunfallversicherung von den jeweiligen Differenzzahlungen der Abrechnungsperiode Juli 2003 bis November 2004 zu beurteilen. Der Beschwerdeführer beanstandet das Vorgehen der Verwaltung, weil die Arbeitgeberin auch in Monaten ohne Provisionsansprüche jeweils auf einer Lohnbasis von Fr. 5000.- diesbezügliche Prämien bezahlt habe. 5.2 5.2.1 Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG entsprach am 18. Mai 2005 dem Antrag des Beschwerdeführers auf Befreiung von der obligatorischen beruflichen Vorsorge für arbeitslose Personen ab Beginn der Arbeitslosigkeit, worauf die Verwaltung am 15. Juni 2005 - mithin während des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens und ohne Mitteilung an das kantonale Gericht - neue Abrechnungen ohne Abzüge für die berufliche Vorsorge erstellte mit dem Hinweis, damit würden die früheren Abrechnungen der Periode Juli 2003 bis November 2004 ersetzt. Formellrechtlich sind diese pendente lite ergangen Abrechnungen rechtsprechungsgemäss auf Grund des Devolutiveffekts nichtig, womit ihnen lediglich die Bedeutung eines Antrags an das Gericht zukommt (BGE 109 V 236 Erw. 2; ARV 1998 Nr. 35 S. 198 Erw. 1b). 5.2.2 Auf Grund der Bescheinigung der Auffangeinrichtung steht indessen fest, dass der Versicherte durch den bestehenden Vorsorgeschutz nach Art. 47 Abs. 1 BVG von der obligatorischen beruflichen Vorsorge für arbeitslose Personen befreit gewesen war und die entsprechenden Abzüge demnach zu Unrecht erfolgten. Insofern erweisen sich die ursprünglichen Abrechnungen der Periode Juli 2003 bis November 2004 als fehlerhaft, womit der Taggeldanspruch neu zu berechnen ist. Unter diesen Umständen muss die Rüge der ungehörigen Beratung hinsichtlich des Verfahrens zur Befreiung von der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht näher geprüft werden (vgl. zur Beratungspflicht der Versicherungsträger: BGE 131 V 472 und Urteil W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05). 5.3 5.3.1 Arbeitslose Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen, sind bei der SUVA obligatorisch gegen Unfälle versichert (Art. 2 der Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen vom 24. Januar 1996, [UVAL]; SR 837.171). Erzielt die versicherte Person einen Zwischenverdienst aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, so erbringt der Versicherer des betreffenden Betriebs die Leistungen (Art. 6 Abs. 1 UVAL). Sofern der Zwischenverdienst die Versicherung gegen Nichtberufsunfälle begründet, erbringt der Versicherer des betreffenden Betriebs die Leistungen bei Nichtberufsunfällen, die sich an Tagen ereignen, an denen die arbeitslose Person Zwischenverdienst erzielt oder erzielt hätte (Art. 6 Abs. 2 UVAL). 5.3.2 Der Beschwerdeführer wurde zwar über die X.________ AG für die Zwischenverdiensttätigkeit als Unselbstständigerwerbender gegen Unfälle in einem den versicherten Verdienst der Arbeitslosenkasse übersteigenden Umfang versichert. Dies ändert indessen nichts daran, dass er bei seiner Zwischenverdiensttätigkeit nur gegen Arbeits- und Freizeitunfälle, die sich an einem Arbeitstag ereignet hätten, über die Unfallversicherung des Betriebs versichert gewesen war, und der Versicherungsschutz für Unfälle an arbeitsfreien Tagen gemäss Art. 2 UVAL obligatorisch durch die SUVA erfolgte. Dementsprechend nahm die Arbeitslosenkasse die Abzüge für die Prämien der Nichtberufsunfallversicherung zu Recht vor. 6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht und vor dem kantonalen Verwaltungsgericht Anspruch auf eine teilweise Parteientschädigung (Art. 159 OG in Verbindung mit Art. 135 OG sowie Art. 61 lit. g ATSG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 21. Juni 2005 und der Einspracheentscheid der Kantonalen Arbeitslosenkasse Schwyz vom 12. Januar 2005 aufgehoben, und es wird die Sache an die Kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Monate Juli 2003 bis November 2004 neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, dem Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Schwyz, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 9. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: