Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 226/05 Urteil vom 9. Dezember 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien C.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rudolf Mosimann, Baarerstrasse 12, 6300 Zug, gegen Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden, Landweg 3, 6052 Hergiswil, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Stans (Entscheid vom 15. Oktober 2004) Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 17. November 2003 lehnte die Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden den Anspruch von C.________ auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab 1. August 2002 ab und forderte bereits ausgerichtete Leistungen im Betrag von Fr. 62`175.70 zurück. Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 24. Dezember 2003 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, mit Entscheid vom 15. Oktober 2004 insofern teilweise gut, als es die Sache zu näheren Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Kasse zurückwies. C. C.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der kantonale Entscheid sei insoweit aufzuheben, als darin eine Rückforderung im Ausmass von Fr. 58'287.- geschützt worden sei. Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Rückerstattung von unrechtmässig bezogenen Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 ATSG), zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Regelung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 236 Erw. 7), zur Publizitätswirkung des Handelsregisterauszugs (BGE 122 V 270 Erw. 5b/aa), zur Wiedererwägung und zur prozessualen Revision (BGE 108 V 167 Erw. 2b; vgl. Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beschwerdeführer bereits erhaltene Leistungen der Arbeitslosenkasse zurückerstatten muss. 2.1 Der Versicherte macht geltend, die von ihm seinerzeit bezogenen Arbeitslosentaggelder hätten nur sein Existenzminimum abgedeckt, weshalb eine Rückforderung einer grossen Härte gleichkäme. Ausserdem habe er die streitigen Leistungen gutgläubig bezogen. Mit diesen Argumenten beantragt der Beschwerdeführer sinngemäss den Erlass der Rückforderung. Dieser bildet jedoch nicht Gegenstand des Verfahrens. 2.2 Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Stattdessen sind diejenigen der Wiedererwägung zu prüfen. Der Versicherte hat während der gesamten hier streitigen Zeitspanne auf Grund seiner Kapitalbeteiligung von 95 % eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma X.________ GmbH besessen. Was er zur Bestreitung dieser Position vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Namentlich ist eine vorübergehende Stilllegung eines Betriebs (100%ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb) kein Grund, die arbeitgeberähnliche Stellung zu verneinen. Vielmehr beweist gerade die Tatsache, dass der Beschwerdeführer das Restaurant Y.________ eröffnet hat, dass er nicht definitiv aus der GmbH ausgeschieden und weiterhin in der Lage war, auf die Geschäftstätigkeit Einfluss zu nehmen. Er hat daher gestützt auf den Austritt als Geschäftsführer aus dieser Firma grundsätzlich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt, weshalb die ihm aus diesem Grund bezahlten Leistungen an sich zu Unrecht ausgerichtet worden sind. Da diese entgegen den Behauptungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch betragsmässig ins Gewicht fallen, sind insoweit die Voraussetzungen für die Wiedererwägung erfüllt (BGE 129 V 110 Erw. 1.1). 2.3 Nun ist jedoch ein Umstand zu beachten, den Verwaltung und Vorinstanz nicht ausreichend gewürdigt haben und auf welchen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hingewiesen wird. Vom 16. Januar 2002 bis Ende Juli 2002 arbeitete der Beschwerdeführer im Hotel Restaurant Z.________. In diesem Unternehmen war er blosser Angestellter und besass keine arbeitgeberähnliche Stellung. Somit weist der Beschwerdeführer eine mehr als sechs Monate dauernde Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb auf. Sobald eine arbeitgeberähnliche Person in einer dritten Firma, in welcher sie keine arbeitgeberähnliche Stellung besitzt, während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und in der Folge wegen des Verlusts dieser Anstellung arbeitslos wird, hat sie ungeachtet der im Erstbetrieb andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (SVR 2004 AlV Nr. 15 S. 46 [Urteil T. vom 31. März 2004, C 171/03]; Urteil K. vom 2. Juli 2004, C 15/04). Dass das Restaurant Z.________ in der gleichen Branche angesiedelt ist wie die X.________ GmbH, ist nicht von Belang, da der Versicherte im Restaurant Z.________ keine arbeitgeberähnliche Stellung hatte. Damit fällt die Rückforderung dahin; denn diese bezieht sich einzig auf Leistungen, die ab August 2002, somit nach Beendigung der Anstellung im Restaurant Z.________, ausgerichtet worden sind. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgerichts, vom 15. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden vom 24. Dezember 2003 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, dem Kantonalen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt Nidwalden, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 9. Dezember 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: