Corte II I
C-2261/2006
{T 0/2}
S e n t e n z a d e l l ' 8 l u g l i o 2 0 0 8
Giudici Francesco Parrino (presidente del collegio),
Stefan Mesmer, Johannes Frölicher,
cancelliere Dario Croci Torti.
A._______, M._______,
patrocinata dall'avvocato Fabio Abate,
via Ciseri 23 / piazza Muraccio, 6601 Locarno,
ricorrente,
contro
Swissmedic Istituto Svizzero per gli agenti
terapeutici,
Hallerstrasse 7, casella postale, 3000 Berna 9,
autorità inferiore.
Agenti terapeutici (decisione del 27 giugno 2006).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composizione
Parti
Oggetto
C-2261/2006
Fatti:
A.
Il 20 dicembre 2002 la ditta A._______ di M._______ ha presentato
presso Swissmedic, Istituto svizzero per gli agenti terapeutici, una
domanda volta alla registrazione del prodotto “P._______”. Si tratta di
un anestetico locale della classe degli aminoamidi che viene
somministrato per via intratecale, cioè all'interno del liquido che
circonda il midollo spinale. Questa domanda si basava sull'art. 95 cpv.
3 della legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i
dispositivi medici (LATer, RS 812.21) il quale prevede che per i
medicamenti non sottostanti finora all'obbligo d'omologazione né
secondo il diritto cantonale né secondo il diritto federale, i quali
devono ora essere omologati, la domanda d'omologazione dev'essere
presentata entro un anno dall'entrata in vigore della presente legge (1°
gennaio 2002). Tali medicamenti possono tuttavia rimanere in
commercio fino alla decisione dell'Istituto concernente l'omologazione.
Il 31 marzo 2003 A._______ ha completato la propria richiesta
inviando nuovi documenti.
Con lettere del 23 aprile 2003 e 16 giugno 2004 Swissmedic ha
osservato che la domanda non adempiva i requisiti formali per
l'omologazione e ha indicato quali documenti dovevano essere ancora
forniti dalla richiedente. Si trattava in particolare dell'”informazione
professionale provvisoria”, di documenti analitici chimici e farmaceutici
concernenti la descrizione dei principi attivi del medicamento in
questione, la sua composizione, la sua fabbricazione e gli eccipienti,
nonché un rapporto d'esame sui benefici/rischi.
Nel termine impartito da Swissmedic, A._______ ha trasmesso il 14
dicembre 2004 i documenti richiesti. Nella lettera d'accompagnamento
viene specificato che il preparato per il quale si chiede l'omologazione
può essere equiparato ad una sorta di generico di “B._______”, che è
commercializzato in Germania. La differenza tra i due medicamenti
consiste nel fatto che la “P._______” contiene del glucosio che
dovrebbe facilitare la sua somministrazione.
B.
Il 7 aprile 2005 Swissmedic ha rilasciato il suo preavviso di rigetto
della domanda di omologazione. L'Istituto ha spiegato che
l'equiparazione tra la “P._______” e “B._______” non è corretta in
Pagina 2
C-2261/2006
quanto la forma galenica non è la stessa (il secondo medicamento è
una soluzione isobarica e non iperbarica). Inoltre, l'applicazione non è
la stessa poiché solo il primo è somministrato per via intratecale. La
richiesta di A._______ è comunque sprovvista dei documenti richiesti
con lettera del 16 giugno 2004 e in particolare non viene provato un
rapporto benefici/rischi favorevole.
Il 2 maggio 2005 A._______ si è opposta a questo preavviso ed ha
annunciato di inviare nuova documentazione (pre)clinica (second
loop). Ha fatto anche valere che il prodotto in questione è stato
utilizzato almeno 40'000 volte dagli ospedali svizzeri, di cui fornisce
una lista.
Il 21 giugno 2005 si è svolto un incontro tra alcuni rappresentanti di
A._______ e Swissmedic. In seguito a questo incontro, il 29 luglio
2005, A._______ ha inviato nuova documentazione medica atta a
provare la sicurezza e l'efficacia del medicamento da omologare.
Segnala inoltre che alcuni studi clinici sono in corso per dimostrare la
sicurezza del preparato di cui chiede l'omologazione.
Nel suo secondo parere del 24 ottobre 2005 Swissmedic ha
preavvisato negativamente la domanda di omologazione,
sostanzialmente per gli stessi motivi già illustrati nel primo preavviso
del 7 aprile 2005.
C.
Nel termine impartito, con scritto del 25 novembre 2005, A._______ ha
contestato il progetto di rigetto di Swissmedic. La richiedente ha fatto
presente che è attualmente pendente una richiesta di omologazione
del preparato presso l'Unione europea ma che dal 1972 al 1980 il
preparato in questione era già stato in commercio in Gran Bretagna e
dal 1973 al 1998 anche in Francia. L'applicazione del medicamento
non avrebbe avuto effetti secondari negativi né all'estero durante la
sua commercializzazione né in Svizzera presso gli ospedali di cui è
stata fornita la lista. Inoltre la somministrazione per via intratecale
(peraltro già autorizzata in Germania) e l'aggiunta di glucosio non
avrebbero alcuna incidenza sulla sicurezza del medicamento. Per
queste ragioni, a suo parere sarebbe giustificato mantenere il prodotto
in commercio perlomeno fino alla conclusione degli studi clinici in
corso. In un secondo scritto del 25 novembre 2005, la richiedente
chiede di visionare il verbale relativo alla riunione del 21 giugno 2005.
Pagina 3
C-2261/2006
Questi scritti sono accompagnati da nuovi documenti.
L'incarto e i relativi studi (pre)clinici forniti dalla richiedente sono stati
sottoposti all'esame del Medicines Expert Committee (MEC) il quale,
nella sua seduta del 17 gennaio 2006, ha proposto di rifiutare
l'omologazione del preparato. Gli esperti del MEC hanno osservato
che vi è già sul mercato un preparato (la bupivacaina) che dà risultati
soddisfacenti. La prilocaina presenta un solo vantaggio - comunque
esiguo - rispetto alla bupivacaina dovuto a un'azione più concentrata
nel tempo. Tuttavia, i rischi di un suo impiego non sono stati
completamente fugati dalla documentazione prodotta dalla richiedente.
D.
In data 27 giugno 2006 Swissmedic ha emanato la decisione formale
di rifiuto dell'omologazione del preparato “P._______”. Questa
decisione prevede che il preparato in questione non potrà più essere
messo in commercio dopo l'entrata in vigore della decisione.
Swissmedic riprende i risultati dell'esame degli esperti del MEC e cioè
che la documentazione fornita dalla richiedente non permette di
valutare favorevolmente il rapporto benefici/rischi. Gli effetti secondari,
imputabili a una cattiva distribuzione della sostanza dovuta alla
somministrazione intratecale, non sarebbero stati chiariti. Pertanto non
potrebbero essere esclusi danni neurologici transitori (TNS) né danni
irreversibili alla cauda equina. Inoltre non può essere fatto alcun
parallelismo con il preparato “B._______” già omologato in Germania
poiché si tratta di una sostanza isobarica.
E.
A._______, rappresentata dall'avv. Fabio Abate, ha impugnato questa
decisione il 23 agosto 2006 presso la Commissione federale di ricorso
in materia di agenti terapeutici postulandone l'annullamento, protestate
spese e ripetibili. L'insorgente censura in primo luogo di non avere
potuto consultare il verbale della riunione del 21 giugno 2005. A suo
parere, questo fatto costituirebbe una grave violazione del principio di
essere sentiti. Sul merito, la ricorrente fa valere che la circostanza che
un preparato identico sia stato in passato messo in commercio in Gran
Bretagna e in Francia non è stata presa in debita considerazione da
Swissmedic. Dopo avere precisato che il ritiro dal mercato in questi
paesi è avvenuto per motivi essenzialmente economici, A._______ fa
valere che durante la commercializzazione non sono stati riscontrati
effetti secondari negativi, ciò che giustificherebbe una sua immediata
Pagina 4
C-2261/2006
omologazione in Svizzera o, perlomeno, fino alla conclusione degli
studi clinici in corso. In proposito, la ricorrente produce un ordinatore
contenente i documenti relativi alla domanda di omologazione in
Germania del suo preparato attualmente pendente. Ad ogni modo, già
sul mercato tedesco esisterebbe un preparato pressoché identico alla
prilocaina 2%, lo “B._______”, utilizzato nell'anestesia intratecale.
Benché la soluzione del prodotto tedesco risulti isobarica invece di
iperbarica, il pricipio attivo (la prilocaina al 2%) sarebbe lo stesso. Ora,
a detta dell'insorgente, il glucosio contenuto nel prodotto di cui si
richiede l'omologazione sarebbe innocuo. Per dimostrare che il
preparato adempie i requisiti legali per la sua omologazione,
A._______ produce tre perizie, rispettivamente del Dott. H., del Prof.
W. e del Dott. F. che ne confermerebbero la sicurezza e l'efficacia.
Il 6 settembre 2006 l'insorgente ha versato l'anticipo per le spese
processuali di Fr. 3'500.-.
F.
Nella sua risposta del 30 ottobre 2006 l'Istituto osserva che la
documentazione agli atti non dà garanzie sulla sicurezza né
sull'efficacia del preparato. Per quanto riguarda l'esame pre-clinico e
clinico Swissmedic ricorda che spetta alla richiedente provare, sulla
base della documentazione prodotta, che tutti i requisiti legali sono
adempiuti. Ora, le tre perizie trasmesse dalla ricorrente non
permettono di mettere in discussione i risultati degli esperti consultati
da Swissmedic. D'altra parte, i riferimenti ai preparati già in commercio
in altri paesi non sarebbero pertinenti per i motivi spiegati in
precedenza. L'insorgente non ha peraltro fornito i documenti relativi
alle autorizzazioni concesse a suo tempo in Gran Bretagna e in
Francia. Questi documenti non sarebbero comunque più attuali visti i
progressi della scienza e della tecnica. Per questi motivi, Swissmedic
ha proposto di respingere il ricorso e di confermare la decisione del 27
giugno 2006. Tuttavia, se gli studi clinici in corso dovessero dare un
risultato positivo, la ricorrente conserverebbe la possibilità di
presentare una nuova domanda di omologazione.
Il 1° gennaio 2007 il Tribunale amministrativo federale ha ripreso la
causa dalla Commissione federale di ricorso.
Su sua richiesta, il 7 febbraio 2007, l'insorgente ha potuto visionare
l'incarto della causa presso la sede dello scrivente Tribunale. La
Pagina 5
C-2261/2006
ricorrente ha inoltre chiesto la proroga del termine per replicare,
motivata dal fatto che uno studio clinico del Dott. C. sarebbe ancora in
fase di allestimento (vedi lettera del 27 aprile 2007 con una nota del
26 aprile 2007 del Dott. C.).
G.
In seguito al protrarsi della procedura, il 1° giugno 2007 Swissmedic
ha chiesto allo scrivente Tribunale di adottare un provvedimento
d'urgenza avente per oggetto la pubblicazione sul suo sito Internet e
sullo “Swissmedic journal” di una comunicazione relativa alla
procedura in corso e ai rischi di utilizzazione della “P._______”.
Invitato a pronunciarsi sulla richiesta procedurale di Swissmedic,
A._______, con scritto del 21 giugno 2007, ha proposto di respingerla
con protesta di ripetibili. L'insorgente contesta sostanzialmente
l'urgenza del provvedimento. Il fatto che il preparato di cui si richiede
l'omologazione è già utilizzato negli ospedali svizzeri (dal 2005 al 2007
sono stati trattati 20'000 pazienti) senza che siano state segnalate
complicazioni a livello neurologico o altro, dimostrerebbe che non vi è
una situazione tale da giustificare la pubblicazione del comunicato. A
tal fine, l'insorgente produce una tavola sinottica degli ospedali che
impiegano il suo preparato e alcune dichiarazioni che corroborano le
sue affermazioni.
H.
Il 21 giugno 2007 A._______ ha depositato una replica e confermato
le conclusioni del suo ricorso. Sul piano formale critica l'assenza di un
verbale che riassuma il contenuto della riunione del 21 giugno 2005. Il
fatto che, dopo la seduta, due impiegati di Swissmedic hanno allestito
due riassunti - che sono stati consultati dalla parte ricorrente (vedi
replica pag. 5, doc. 185-187) - non permetterebbe di sanare questo
vizio procedurale. Sul piano materiale, l'insorgente conferma le
argomentazioni già presentate in precedenza. L'interessata non
richiede l'omologazione formale del preparato ma solo la sua
permanenza sul mercato fino a completamento degli studi (cfr. replica
p. 15). Produce nuovi referti e studi clinici stilati dai Dott. H., C. e F.
(ordinatori X e W). Precisa che il 30 maggio 2007 si è concluso uno
studio prospettico con risultati positivi. Questi studi sono stati tra l'altro
trasmessi alle autorità tedesche per procedere all'omologazione da
parte dell'Unione europea. Per rispondere alla critica di Swissmedic
relativa alla documentazione incompleta concernente le passate
Pagina 6
C-2261/2006
commercializzazioni in Francia e Gran Bretagna, la ricorrente riferisce
che non le spetta fornire le prove. Infatti, A._______ è un'azienda
privata e non ha accesso a questi documenti che sono depositati
presso le autorità d'omologazione estere.
I.
La nuova documentazione è stata esaminata dall'Istituto e dal MEC.
Nel suo commento clinico del 9 agosto 2007 Swissmedic ha
confermato che rimanevano alcuni dubbi sulla sicurezza del preparato.
Gli esperti del MEC nel loro protocollo del 18 settembre 2007 hanno
precisato che questi dubbi devono essere collegati all'applicazione
intratecale della sostanza isobarica. Gli studi prodotti non permettono
di escludere che l'utilizzazione del preparato sia esente da rischi.
Propongono quindi di respingere la domanda di omologazione.
Nella sua duplica del 2 novembre 2007 Swissmedic ha condiviso le
conclusioni degli esperti del MEC e ha reiterato la proposta di
respingere il ricorso. Sul piano formale ha ritirato la sua richiesta di
misure d'urgenza rivolgendo allo scrivente Tribunale l'invito ad evadere
la causa rapidamente. Per quanto concerne la riunione del 21 giugno
2005, precisa che le parti non hanno concordato di stilare alcun
verbale e che erano perfettamente al corrente di quanto discusso in
quell'occasione come lo dimostrerebbe lo scritto di A._______ del 29
luglio 2005 che ha seguito la riunione. Sul piano materiale,
Swissmedic ricorda che spetta a chi richiede l'omologazione di un
preparato di fornire la documentazione atta a dimostrare che tutti i
requisiti legali sono rispettati. Il fatto che enti esteri abbiano
autorizzato l'utilizzazione di un preparato o che questo sia impiegato
su una vasta scala non sarebbe di per sé sufficiente per concedere
un'omologazione in Svizzera. Sul mercato svizzero esistono, aggiunge
Swissmedic, delle alternative al prodotto fabbricato da A._______
come ad esempio la bupivacaina. Per quanto riguarda la lidocaina,
Swissmedic spiega che l'applicazione iperbarica e quella isobarica
sono state ritirate dal mercato Svizzero per questioni di sicurezza.
Rimane tuttavia in commercio un preparato analogo, la “L. 1-2% S.” la
cui applicazione ha riscontrato qualche complicazione. Questa
circostanza non permette però alla ricorrente di giustificare
l'omologazione del suo preparato.
In sede di duplica, Swissmedic ha inoltre richiesto che i documenti
tecnici sui quali si è basata per emanare la decisione impugnata e per
Pagina 7
C-2261/2006
formulare la proposta di respingere il ricorso, in particolare i protocolli
del 17 gennaio 2006 e del 18 settembre 2007 del MEC e il suo
commento clinico del 9 agosto 2007, non siano dati in visione alla
parte ricorrente.
J.
Il 7 dicembre 2007 A._______ ha risposto alla duplica di Swissmedic
prendendo in primo luogo atto del ritiro della domanda procedurale.
Visto che la domanda di provvedimenti urgenti non era giustificata, la
parte ricorrente chiede che le venga assegnata un'indennità per le
spese ripetibili. L'insorgente postula inoltre di potere consultare i pareri
del MEC e il commento clinico dell'Istituto. Nel merito conferma le sue
tesi insistendo sul fatto che il glucosio presente nel suo preparato
(eccipiente) è privo d'effetti secondari. Inoltre, la Prilocaine 2%
sarebbe più sicura della bupivacaina iperbarica e della lidocaina già in
commercio in Svizzera. Produce nuovamente la lista degli ospedali
svizzeri che utilizzano il suo prodotto con le relative attestazioni
(allegato Y già agli atti) e uno studio su 300 pazienti (allegato Z).
K.
Mediante decisione incidentale del 19 dicembre 2007, lo scrivente
tribunale ha accolto la richiesta di A._______ concernente l'esame dei
protocolli delle riunioni del MEC e del commento clinico dell'istituto
con la riserva che il nome degli esperti venga occultato. Questa
decisione è cresciuta in giudicato e con ordinanza del 19 febbraio
2008 lo scrivente tribunale ha trasmesso a A._______ i documenti
richiesti in visione.
Nelle sue osservazioni del 28 marzo 2008 A._______ ha contestato le
conclusioni delle perizie del MEC e del commento clinico con
argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nella parte in diritto.
Con ordinanza del 9 aprile 2008, alle parti è stata comunicata la
composizione del collegio giudicante. Non sono pervenute domande di
ricusazione.
Pagina 8
C-2261/2006
Diritto:
1.
1.1 I ricorsi pendenti presso le Commissioni federali di ricorso o
d'arbitrato o presso i servizi di ricorso dei dipartimenti il 1° gennaio
2007 sono trattati dal Tribunale amministrativo federale nella misura in
cui è competente. È applicabile il nuovo diritto di procedura (cfr. art. 53
cpv. 2 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo
federale [LTAF, RS 173.32]).
1.2 In virtù dell'art. 31 LTAF, questo tribunale giudica i ricorsi contro le
decisioni ai sensi dell'art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968
sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021) emanate dalle
autorità menzionate agli art. 33 e 34 LTAF, riservate le eccezioni di cui
all'art. 32. In particolare, le decisioni rese da Swissmedic concernenti
l'omologazione di un medicamento possono essere portate innanzi al
TAF conformemente all'art. 33 lett. h LTAF (cfr. art. 68 LATer).
2.
2.1 Ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 PA, applicabile nella fattispecie in virtù
dell'art. 37 PA, ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento
dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo, è
particolarmente toccato dalla decisione impugnata ed ha un interesse
degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
Queste condizioni sono adempiute nella specie.
2.2 Il ricorso è stato introdotto nei termini e nella forma prescritti dalla
legge (art. 50 e 52 PA), è pertanto necessario entrare nel merito.
3.
3.1 Il ricorrente può fare valere la violazione del diritto federale,
compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento,
l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti e
l'inadeguatezza di una decisione (art. 49 PA). Tuttavia, secondo prassi
costante, se la questione da giudicare presuppone delle conoscenze
tecniche e scientifiche, come nel caso della omologazione di un
medicamento, il giudice deve esaminare l'inadeguatezza della
decisione impugnata con un certo riserbo, limitandosi ad intervenire
solo se l'autorità inferiore ha abusato del suo potere di apprezzamento
Pagina 9
C-2261/2006
(tra gli altri vedi sentenza del 12 marzo 2008 del TAF nella causa
C-2249/2006 consid. 2.2 con i rif.).
3.2 In virtù del principio inquisitoriale, l'autorità accerta d'ufficio i fatti
(art. 12 PA). Le parti sono tuttavia tenute a cooperare al loro
accertamento (art. 13 PA). Inoltre, anche se l'autorità di ricorso non è
vincolata dai motivi del ricorso (art. 62 cpv. 4 PA), di principio vengono
esaminati solo gli argomenti sollevati dalla parte ricorrente, fermo
restando che gli altri punti oggetto della decisione impugnata possono
essere comunque trattati se sono correlati all'oggetto della lite (FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., Berna 1983, p. 212).
4.
4.1 A._______ fa valere sul piano formale che la mancata stesura di
un verbale della seduta del 21 giugno 2005 ed eventualmente il rifiuto
di produrlo costituiscono una violazione del suo diritto di essere
sentita nonché delle regole generali di procedura.
4.2 Ora, è vero, come indica la parte ricorrente, che la giurisprudenza
ha stabilito che un'autorità deve di regola attestare per iscritto le
dichiarazioni delle parti che partecipano ad una seduta. Questa
esigenza è necessaria per procedere ad un accertamento dei fatti
corretto e, per l'autorità di ricorso, verificare la correttezza di questo
accertamento. Una violazione dell'obbligo di stilare un verbale (o
perlomeno una nota scritta), come quello di istruire un incarto
completo, possono rappresentare una violazione del diritto di essere
sentiti (art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale del 18 aprile 1999
[Cst., RS 101]; DTF 115 Ia consid. 4c p. 99; 124 V 372; JÖRG PAUL
MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., p. 531; KÖLZ/HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., n. 296s.). Visto che si tratta di un diritto di natura formale, la sua
violazione comporterebbe l'annullamento della decisione impugnata
indipendentemente dall'esito della procedura (DTF 121 I 230 consid.
2a p. 232 e le sentenze citate).
Tuttavia, il Tribunale federale ha anche ricordato che l'obbligo di tenere
un verbale vero e proprio dipende dalle circostanze del caso concreto
(cfr. DTF 130 II 473 consid. 4 p. 477s e i rif.; DTF 126 I 15 2aa p. 17s.;
DTF 124 V 389 consid. 3 et 4 p. 390s.).
Pagina 10
C-2261/2006
4.3 Nella fattispecie, in relazione alla seduta del 21 giugno 2005
Swissmedic ha fatto redigere da due suoi impiegati due note scritte.
Queste note sono state acquisite agli atti e A._______, il 7 febbraio
2007, ha potuto prenderne visione presso lo scrivente tribunale
durante la consultazione degli atti. La parte ricorrente ha confermato di
conoscerne il contenuto nella replica del 21 giugno 2007 (cfr. p. 5).
Deve essere rilevato che nessun atto porta a pensare che le parti
abbiano convenuto che la riunione avrebbe dovuto essere
formalmente verbalizzata. Si deve al contrario evidenziare come lo
scritto di A._______ del 29 luglio 2005 dimostri che le parti, dopo la
seduta del 21 giugno 2005, erano perfettamente in chiaro sul seguito
da dare alla procedura. Durante la seduta non sono state d'altro canto
adottate decisioni vincolanti. Neppure l'insorgente spiega quali
svantaggi concreti avrebbe subito a causa dell'omissione di un verbale
né contesta il contenuto delle note scritte. In queste circostanze, lo
scrivente tribunale ritiene che l'accertamento dei fatti non è stato
alterato dall'omissione del verbale, peraltro efficacemente sostituito
dalle note scritte. La censura della parte ricorrente deve pertanto
essere respinta.
5.
5.1 Ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 LATer i medicamenti pronti per l'uso
possono essere immessi in commercio soltanto se sono omologati
dall'Istituto, fermo restando che le eccezioni previste all'art. 9 cpv. 2-4
LATer non sono applicabili nella fattispecie. Chi chiede l'omologazione
di un medicamento in Svizzera è tenuto ad attestare che il
medicamento o il procedimento è di qualità, sicuro e efficace, e
disporre di un'autorizzazione di fabbricazione, importazione o
commercio all'ingrosso rilasciata dall'autorità competente (art. 10 cpv.
1 lett. a e b LATer). Una domanda di omologazione può essere
pertanto accolta solo se contiene tutti i dati e i documenti, enumerati
all'art. 11 LATer, necessari alla valutazione della qualità, sicurezza ed
efficacia del preparato. Il medicamento e la documentazione prodotta
devono corrispondere allo stato della scienza e della tecnica (art. 3
LATer).
5.2 L'omologazione costituisce un'autorizzazione di polizia, nel senso
che se le condizioni di omologazione previste dalla legge sono
adempiute il richiedente ne ha diritto (art. 16 cpv. 1 LATer, vedi anche
GAAC 69.21 consid. 3.1). L'Istituto può tuttavia avvalersi di un certo
Pagina 11
C-2261/2006
margine d'apprezzamento per decidere se le condizioni legali per
l'omologazione sono rispettate in quanto esse fanno capo a concetti
giuridici indeterminati (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5a ed., Zurigo 2006, cf. 2534).
La decisione sull'omologazione di un medicamento si basa
sostanzialmente sulla documentazione prodotta dal richiedente.
L'Istituto rilascia l'omologazione se, sulla base della documentazione
fornita, può ritenere che il medicamento adempie i requisiti della
legislazione sugli agenti terapeutici, nel caso contrario la rifiuta (art. 7
cpv. 1 e 3 dell'ordinanza del 17 ottobre 2001 sui medicamenti ([OM,
RS 812.212.21]). La procedura di omologazione non concerne di
conseguenza la domanda se un medicamento soddisfa i requisiti sulla
qualità, la sicurezza e l'efficacia, ma se i documenti prodotti
dimostrano che le condizioni di omologazione sono soddisfatte (cfr.
Messaggio del 1° marzo 1999 del Consiglio federale concernente la
legge federale sui medicamenti e i dispositivi medici [FF 1999 2959 e
seg.]).
5.3 La domanda di omologazione dev'essere presentata all'Istituto
assieme ai dati e ai documenti necessari conformemente all'articolo
11 LATer. L'Istituto non entra nel merito di domande incomplete o
lacunose ma può concedere un termine di 120 giorni al massimo per
la correzione di domande incomplete o lacunose (art. 7 OM). La
documentazione da fornire è descritta dettagliatamente nell'ordinanza
del 9 novembre 2001 dell'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici
concernente i requisiti per l'omologazione di medicamenti (OOMed,
RS 812.212.22) e in diverse pubblicazioni dell'Istituto. Incombe a ogni
richiedente, in virtù dell'obbligo generale di collaborare, informarsi sui
requisiti da adempiere in vista dell'omologazione. La prassi ha tuttavia
dimostrato che vi sono alcune incertezze sui documenti da produrre,
per questo motivo Swissmedic accorda regolarmente il termine di 120
giorni per completare le domande precisando quali documenti devono
essere ancora forniti (vedi sentenza del TAF del 12 marzo 2008 nella
causa C-2249/2006 consid. 4.2).
5.4 Nella fattispecie, una parte della documentazione fornita da
A._______ è stata prodotta dopo il deposito del ricorso. Ora, è vero
che conformemente alle disposizioni sopracitate, ma anche in virtù
dell'art. 32 cpv. 1 PA, le allegazioni dovrebbero di regola essere
prodotte in tempo utile e cioè prima della decisione impugnata.
Pagina 12
C-2261/2006
Tuttavia la legge e la giurisprudenza permettono di tenere conto di
allegazioni tardive a condizione che si rilevino decisive (art. 32 cpv. 2
PA e giudizio non pubblicato del 18 gennaio 2006 della Commissione
federale di ricorso in materia di agenti terapeutici nella causa HM
04.061 consid. 3.3). Swissmedic non si oppone al fatto che la
domanda di omologazione di A._______ venga esaminata anche alla
luce della documentazione prodotta dopo il ricorso. Anzi, l'ha
sottoposta spontaneamente al vaglio del MEC che ha formulato un
nuovo commento clinico. Lo scrivente tribunale può quindi procedere
all'esame della causa basandosi su tutta la documentazione agli atti
anche se in parte trasmessa dopo il ricorso.
6.
6.1 Nella fattispecie, non è contestato che la “P._______” fino al 31
dicembre 2001 non sottostava all'obbligo d'omologazione né secondo
il diritto cantonale né secondo il diritto federale, ma che dopo l'entrata
in vigore della LATer deve fare l'oggetto di una domanda di
omologazione ai sensi dell'art. 95 cpv. 3 LATer.
6.2 Il preparato in questione non ha mai fatto l'oggetto di
un'autorizzazione in Svizzera e, pertanto, Swissmedic non dispone di
nessuna documentazione concernente la sua qualità, sicurezza e
efficacia. Contrariamente ai casi di commutazione di una registrazione
presso l'Ufficio intercantonale di controllo dei medicamenti (UICM),
l'Ufficio federale della sanità pubblica o l'Ufficio federale di veterinaria,
in un'omologazione di Swissmedic (art. 95 cpv. 1 e 2 LATer, cfr. GAAC
69.21), i medicamenti già in commercio prima dell'entrata in vigore
della LATer, che ora sono sottoposti alla procedura di omologazione,
devono adempire gli stessi requisiti legali come i medicamenti per i
quali è richiesta per la prima volta l'omologazione. Se si dovesse
rinunciare ad esigere per i medicamenti già in commercio prima
dell'entrata in vigore della LATer il rispetto delle norme legali vi
sarebbe una violazione dell'art. 16 cpv. 1 LATer che sottopone di
principio tutti i medicamenti alla procedura di omologazione.
6.3 La LATer definisce inoltre in quali casi si può rinunciare ad una
procedura di omologazione oppure si può seguire una procedura
semplificata (art. 9 cpv. 2 a 4, 14 e 15 LATer). I medicamenti a base di
principi attivi noti possono beneficiare di una procedura semplificata
d'omologazione sempre che siano compatibili con i requisiti di qualità,
sicurezza ed efficacia e non vi si oppongano interessi nazionali né
Pagina 13
C-2261/2006
obblighi internazionali (art. 14 cpv. 1 lett. a LATer). Nella fattispecie
questa disposizione non si applica in quanto in Svizzera non vi è alcun
principio attivo analogo a quello contenuto nella “P._______” già
autorizzato da Swissmedic.
7.
7.1 Nella sua memoria ricorsuale (pag. 12 punto 5) A._______ chiede
non tanto l'omologazione formale del suo preparato ma perlomeno la
sua permanenza sul mercato fino alla conclusione degli studi clinici in
corso. In sede di replica (pag. 15) ha confermato tale richiesta.
7.2 Questa richiesta non può essere accolta. Formalmente si
tratterebbe di un'omologazione con riserva o sotto condizione. Se i
risultati degli studi si rilevassero positivi, la domanda dovrebbe essere
accolta definitivamente, nel caso contrario l'autorizzazione
(provvisoria) dovrebbe essere ritirata. Ora, di principio una domanda
d'omologazione può essere accolta solo se i requisiti legali sono
adempiuti. Come scritto in precedenza (cfr. consid. 5.1) è necessario
che la qualità, sicurezza ed efficacia del preparato siano dimostrati da
chi chiede l'omologazione. Non è invece permesso che una riserva o
una condizione servano a compensare delle lacune nella
documentazione volta ad ottenere un'omologazione. In tal senso si è
del resto espresso lo scrivente tribunale nella sentenza già citata del
12 marzo 2008 nella causa C-2249/2006 consid. 5.5.1.
8.
8.1 A._______ basa una parte della sua argomentazione sul fatto che
il suo preparato è stato ed è utilizzato da numerosi ospedali svizzeri.
In seguito a queste applicazioni non sarebbero stati riscontrati effetti
secondari negativi degni di nota. A dimostrazione di questa
circostanza fornisce una lista degli ospedali che ricorrono alla
prilocaina 2% accompagnata da alcune attestazioni. L'insorgente
stima che dal 2005 al 2007 sono stati trattati 20'000 pazienti.
8.2 L'impiego di un medicamento anche su vasta scala non può
sopperire all'esigenza di apportare la prova scientifica della sicurezza
di un preparato. I danni dovuti all'utilizzazione di un medicamento
possono infatti manifestarsi anche dopo un lungo lasso di tempo. I dati
empirici ai quali si riferisce l'insorgente non possono, a mente dello
scrivente tribunale, essere equiparati a un vero e proprio studio clinico
Pagina 14
C-2261/2006
come lo richiede l'art. 7 OM (vedi in proposito la sentenza inedita del 9
aprile 2007 dello scrivente tribunale nella causa C-2095/2006 consid.
3.1 e il giudizio inedito dell'11 luglio 2006 della Commissione federale
di ricorso nella causa HM 05.136 consid. 4.1).
9.
9.1 Ai sensi dell'art. 13 LATer i risultati degli esami eseguiti su
medicamenti o procedure già omologati in un altro Paese che prevede
un controllo dei medicamenti equivalente devono essere presi in
considerazione dall'Istituto nell'ambito della decisione di
omologazione. La giurisprudenza ha tuttavia precisato che Swissmedic
non è vincolato nella sua valutazione da quanto deciso dalle autorità
estere. Al contrario l'Istituto svizzero procede autonomamente
all'esame delle condizioni necessarie all'ottenimento di
un'omologazione (GAAC 67.31 consid. 9h con i rif.).
9.2 A._______ fa valere che un preparato analogo alla prilocaina 2%
nella composizione è stato in commercio in Francia e in Gran
Bretagna. Non fornisce tuttavia alcun documento di questa
commercializzazione spiegando che, nella sua qualità di società
privata, non le è possibile avere accesso alla documentazione relativa.
Anche questo argomento della parte ricorrente deve essere respinto.
Senza entrare nel merito di sapere a chi spetta fornire la prova della
commercializzazione in paesi esteri o sapere per quali ragioni i
prodotti autorizzati in Francia o in Gran Bretagna sono stati ritirati dal
mercato, lo scrivente tribunale ricorda che ai sensi dell'art. 3 LATer il
medicamento ma anche la documentazione prodotta devono
corrispondere allo stato attuale della scienza e della tecnica. Ora, il
preparato al quale si riferisce A._______ sarebbe stato
commercializzato in Francia fino al 1998 e in Gran Bretagna fino al
1980. In queste circostanze è palese che gli studi che avevano
giustificato all'epoca la commercializzazione in questi paesi non sono
più attuali e, a ragione, Swissmedic non li ha presi in considerazione.
9.3 La ricorrente si appella inoltre al fatto che in Germania è
attualmente commercializzato lo “B._______” di cui la “P._______”
sarebbe sostanzialmente un generico. Ora, va osservato che anche se
questa circostanza fosse confermata, non sarebbe di alcun pregio per
la ricorrente perché ciò che eventualmente sarebbe determinante ai
fini dell'omologazione è il fatto - non avverato - che un medicamento
Pagina 15
C-2261/2006
contenente lo stesso principio attivo sia già stato omologato in
Svizzera.
L'affermazione della ricorrente non è ad ogni modo corretta. È vero
che vi è un principio attivo analogo, ma non l'eccipiente. Come lo rileva
l'insorgente stessa i due preparati si distinguono per il fatto che il
primo ha una composizione isobarica mentre il secondo una
composizione iperbarica. A mente dell'insorgente questa differenza
sarebbe ininfluente sulla qualità e la sicurezza del preparato in quanto
si tratta di glucosio, una sostanza neutra destinata a facilitare la
somministrazione del medicamento.
Questa tesi non può essere condivisa dallo scrivente tribunale. Le
interazioni tra il glucosio e il principio attivo della prilocaina devono
fare l'oggetto di uno studio approfondito e, a priori, non si può
escludere una certa pericolosità per il semplice fatto che il glucosio è
una sostanza naturale. A titolo di esempio si può menzionare che il
glucosio dovrebe facilitare la somministrazione del medicamento:
Swissmedic ha a più riprese osservato che la distribuzione della
prilocaina solleva qualche problema in quanto rimarrebbe troppo a
lungo nell'organismo. La presenza di glucosio nel preparato non può
quindi essere definita banale. Ad ogni modo, il concetto di generico
risponde ad una definizione ben precisa: la giurisprudenza ha infatti
precisato che è considerato generico qualsiasi medicamento
omologato dall'Istituto che per l'essenziale è uguale a un preparato
originale ed è intercambiabile con quest'ultimo poiché possiede una
sostanza attiva, una forma galenica e una posologia identica (giudizio
non pubblicato del 19 ottobre 2006 della Commissione federale di
ricorso in materia di agenti terapeutici nella causa HM 06.165 consid.
3.2). Ora, nella fattispecie, la forma galenica non è manifestamente la
stessa.
10.
10.1 Fatte queste precisazioni lo scrivente tribunale può ora verificare
se Swissmedic ha proceduto, sulla base della documentazione fornita
da A._______, a un esame corretto della “P._______” alla luce delle
esigenze di qualità, sicurezza ed efficacia come lo richiede la LATer.
Questi requisiti devono essere esaminati come se si trattasse di un
medicamento per il quale è richiesta per la prima volta l'omologazione
(cfr. consid. 6.2).
Pagina 16
C-2261/2006
La decisione impugnata del 27 giugno 2006 che respinge la domanda
di omologazione del preparato si basa, tra l'altro, su un protocollo del
17 gennaio 2006 del MEC. La documentazione prodotta dopo il ricorso
è stata esaminata da Swissmedic nel suo commento clinico del 9
agosto 2007 e ancora una volta dagli esperti del MEC che hanno
stilato il 18 settembre 2007 un nuovo protocollo. La parte ricorrente ha
preso conoscenza di questi documenti e ha potuto esprimersi in
merito.
10.2 Le questioni sollevate da una domanda di omologazione di un
medicamento sono anche di carattere tecnico-medico ed è frequente
ed ammesso che Swissmedic si possa prevalere di esperti o
commissioni specializzate per valutare se i requisiti di qualità,
sicurezza ed efficacia sono adempiuti. Il MEC, i cui membri sono
nominati da Swissmedic (art. 68 cpv. 5 LATer), costituisce una di
queste commissioni consultative alle quali l'Istituto fa regolarmente
capo. I rapporti del MEC devono essere considerati dei mezzi di prova
il cui scopo è giustamente quello di accertare i fatti che sono alla base
di una decisione. In tal senso i suoi protocolli del 17 gennaio 2006 e
del 18 settembre 2007 devono essere considerati alla stregua di
perizie (cfr. la decisione incidentale del 19 dicembre 2007 dello
scrivente tribunale e le sentenze del Tribunale federale del 20 luglio
2006 nelle cause 2A.131/2006 e 2A.132/2006).
Come già anticipato al considerando 3.1, lo scrivente tribunale
esamina con un certo riserbo le questioni tecniche o specialistiche
relative all'omologazione di un medicamento. Questo significa che il
giudice deve limitarsi ad intervenire solo se l'autorità inferiore ha
abusato del suo potere di apprezzamento. Il tribunale può in altre
parole discostarsi da una valutazione medico-scientifica solo se
questa si basa su un'applicazione erronea delle disposizioni legali, su
un accertamento manifestamente inesatto o incompleto dei fatti,
oppure se, dopo la decisione impugnata, sono emerse nuove
conoscenze tecniche che ne contraddicono i risultati (GAAC 67.31
consid. 2 con i rif.).
10.3
Pagina 17
C-2261/2006
10.3.1 Dai protocolli del MEC si evince che non è la qualità, ma
neanche l'efficacia, della “P._______” ad avere motivato il rigetto della
domanda di omologazione. Gli esperti del MEC hanno
sostanzialmente criticato la sicurezza del preparato. La
documentazione fornita da A._______ dopo il ricorso non avrebbe
permesso di dissipare questi dubbi.
10.3.2 Nel dettaglio, gli esperti del MEC spiegano che la Prilocaina
2% viene somministrata per via intratecale. Questa modalità di
somministrazione non assicurerebbe una distribuzione ottimale del
principio attivo. La sostanza potrebbe per esempio rimanere, sia pure
in basse concentrazioni, per lungo tempo a contatto diretto con alcune
parti del midollo spinale e le radici nervose (vedi in particolare il
protocollo del 17 gennaio 2006 pag. 2 e la risposta di Swissmedic del
30 ottobre 2006 p. 12). Anche se si tratta di eventualità teoriche, spetta
a chi chiede l'omologazione di un medicamento provare che non vi
siano rischi di future complicazioni. In questo contesto Swissmedic ha
menzionato che esiste la possibilità di riscontrare danni neurologici
transitori (TNS) o danni irreversibili alla cauda equina. Una
distribuzione del farmaco esente da rischi non è neppure garantita
dalla presenza di glucosio nel preparato. Nel loro rapporto del 18
settembre 2007, gli esperti del MEC hanno esaminato i documenti più
recenti trasmessi da A._______. La metodologia degli studi prodotti
dalla parte ricorrente viene definita “mediocre”. Mancherebbe infatti
uno studio prospettivo delle utilizzazioni del preparato. Visto che i
danni alla salute possono manifestarsi anche dopo un certo tempo, a
mente dello scrivente tribunale, è ragionevole ritenere che una tale
ricerca venga effettuata già prima della presentazione della domanda
di omologazione di un preparato e non dopo.
10.3.3 Se, da una parte, i rischi di un'utilizzazione della prilocaina non
sono stati completamente esclusi dalla documentazione prodotta da
A._______, dall'altra, gli esperti del MEC rilevano che in commercio
esistono diversi preparati a base di bupivacaina che sono più sicuri. Il
solo svantaggio è legato al fatto che l'effetto anestetizzante della
bupivacaina dura di più nel tempo della prilocaina. Questo aspetto,
positivo per l'impiego della prilocaina, è stato considerato dagli esperti
del MEC che ne hanno debitamente tenuto conto. Essi hanno tuttavia
dato maggiore importanza alle questioni relative alla sicurezza del
preparato. Questa opinione non è criticabile. Quando vi sono delle
alternative, relativamente più sicure, a un determinato preparato,
Pagina 18
C-2261/2006
quest'ultimo può essere omologato solo se il rapporto benefici/rischi è
estremamente vantaggioso. Se la sicurezza di un preparato è inferiore
a quella di preparati alternativi, il rapporto benefici/rischi è comunque
ritenuto negativo ed esclude la concessione dell'omologazione (per un
esempio GAAC 67.31 consid. 9a-g).
10.3.4 L'insorgente fa valere che in commercio vi sono dei preparati a
base di bupivacaina e di lidocaina meno sicuri della prilocaina. Per
quanto riguarda la bupicavaina, gli esperti del MEC sono del parere
che si tratta di un principio attivo più sicuro della prilocaina. Per lo
scrivente tribunale A._______ non apporta argomenti scientifici che
potrebbero mettere in dubbio questo apprezzamento. Per quanto
riguarda la lidocaina, vi è effettivamente in commercio un preparato di
questo principio attivo, la “L. 1-2% S.”, che ha posto qualche problema
nel corso della sua utilizzazione (vedi duplica p. 10).
La censura dell'insorgente va esaminata non tanto alla luce del
principio dell'uguaglianza giuridica, sancito dall'art. 8 Cst., ma
piuttosto alla luce del principio della protezione dall'arbitrio previsto
all'art. 9 Cst (su questa distinzione vedi la sentenza dello scrivente
tribunale del 12 marzo 2008 consid. 7.1). Infatti, il principio attivo della
“P._______” non è lo stesso della “L. 1-2% S.”. Vi è quindi una diversità
nella fattispecie che esclude l'applicazione del principio
dell'uguaglianza. Circa l'art. 9 Cst. non vi è nessun motivo di ritenere
che l'operato di Swissmedic sia arbitrario, dal momento che rifiuta
l'omologazione richiesta da A._______ anche se in commercio vi è un
preparato come la “L. 1-2% S.”. Oltretutto Swissmedic ha annunciato
nella sua duplica che sarebbe intervenuto per verificare se questo
medicamento continua ad adempiere le condizioni per essere
omologato in Svizzera.
10.3.5 Riassumendo si deve ritenere che il medicamento “P._______”,
di cui A._______ chiede l'omologazione in applicazione dell'art. 95 cpv.
3 LATer, non adempie i requisiti previsti dall'art. 10 cpv. 1 lett. a LATer.
In particolare il requisito della sicurezza non è soddisfatto, fermo
restando che spetta alla richiedente provare in base alla
documentazione prodotta che l'utilizzazione del suo preparato è
esente da rischi. In proposito va aggiunto che la richiedente ha
beneficiato di un lungo lasso di tempo per fornire gli studi preclinici e
clinici atti a dimostrare che il suo medicamento è sicuro sotto tutti i
punti di vista. Infatti, già dal 1° gennaio 2002, l'insorgente era al
Pagina 19
C-2261/2006
corrente che il suo preparato avrebbe dovuto fare l'oggetto di una
domanda di omologazione. L'interessata ha poi potuto presentare dei
nuovi documenti nel termine di 120 giorni impartito da Swissmedic.
L'Istituto ha infine accettato di esaminare anche la documentazione
fornita dopo la presentazione del ricorso.
Viste le lacune della documentazione in merito alla sicurezza del
preparato, lo scrivente tribunale non può fare altro che respingere il
ricorso del 23 agosto 2006 e confermare la decisione del 27 giugno
2006 di Swissmedic.
11.
11.1 Le spese processuali sono fissate a Fr. 3'500.- tenuto conto in
particolare dell'ampiezza e della difficoltà della causa (art. 63 cpv. 4bis
PA combinato con gli art. 2 e 3 del regolamento del 21 febbraio 2008
sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale
amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). Questo importo è
messo a carico della ricorrente che soccombe (art. 63 cpv. 1 PA).
11.2 Visto l'esito del ricorso, l'insorgente non ha diritto a un'indennità
per le spese ripetibili. In quanto ente di diritto pubblico della
Confederazione Swissmedic, pur vincente in causa, non ha diritto a
una tale indennità (art. 7 cpv. 3 TS-TAF).
Pagina 20
C-2261/2006
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese processuali, di Fr. 3'500.-, sono poste a carico della
ricorrente e sono computate con l'anticipo di Fr. 3'500.- già versato.
3.
Non sono assegnate indennità per le spese ripetibili.
4.
Comunicazione a:
- ricorrente (atto giudiziario)
- autorità inferiore (atto giudiziario)
- Dipartimento federale dell'interno, 3003 Berna
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Parrino Dario Croci Torti
Rimedi giuridici:
Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia
di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un
termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg.
e 100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS
173.110]. Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale,
contenere le conclusioni, i motivi e l’indicazione dei mezzi di prova ed
essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della
parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono
essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione:
Pagina 21