A r r ê t d u 1 3 d é c e m b r e 2 0 1 3
Composition
Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège),
Ruth Beutler, Andreas Trommer, juges,
Rahel Diethelm, greffière.
Parties
1. A._______,
2. B._______,
les deux représentés par Maître Horace Gautier, avocat
Cabinet Mayor, 6, rue Eynard, 1205 Genève,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Refus d'autorisation d'entrée et d'approbation à l'octroi d'une
autorisation de séjour et de travail de courte durée.
B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-2283/2011
C-2283/2011
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Faits :
A.
Le 27 septembre 2006, B._______, né le 27 mai 1960 et au bénéfice de
la double nationalité russe et israélienne, a déposé, auprès de
l'Ambassade de Suisse à Tel Aviv, une demande d'autorisation de séjour
avec activité lucrative, dans le but de venir travailler à Genève auprès de
la société A._______ en qualité de directeur commercial.
Par décision du 10 novembre 2006, l'Office fédéral des migrations (ci-
après: l'ODM) a donné son approbation à la décision préalable de l'Office
de la main d'œuvre étrangère du canton de Genève d'octroyer une
autorisation de travail au prénommé.
Le 16 novembre 2006, le Service étrangers de l'Office cantonal de la
population du canton de Genève a habilité la représentation de Suisse à
Tel Aviv à délivrer des autorisations d'entrée en faveur de l'intéressé et de
sa famille.
Le 30 novembre 2006, le prénommé, accompagné de son épouse et de
sa fille, est entré sur le territoire helvétique, où il a été mis au bénéfice
d'une autorisation de séjour et de travail, qui a régulièrement été
prolongée par la suite.
B.
Par courrier du 14 janvier 2009, le mandataire de la société A._______ a
informé l'Office cantonal de la population du départ de Suisse de
B._______ ainsi que de son épouse et de leur fille à destination de
Moscou en date du 31 décembre 2008. Il a sollicité la transformation de
l'autorisation de séjour du prénommé en autorisation de séjour et de
travail de courte durée (quatre mois au maximum sur une période de
douze mois), en exposant que malgré la décision de la famille de
transférer son domicile en Russie, B._______ souhaitait pouvoir
continuer à travailler au siège de la société à Genève, lorsque cela
s'avérait nécessaire.
Le 24 février 2009, la demande d'autorisation de travail de courte durée a
été préavisée favorablement par l'Office cantonal de l'inspection et des
relations du travail du canton de Genève, sous réserve de l'approbation
de l'ODM.
Le 27 juillet 2009, le Service étrangers de l'Office cantonal de la
population du canton de Genève a fait savoir à la société A._______ qu'il
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était disposé à donner une suite favorable à cette demande d'autorisation
de séjour de courte durée, tout en l'informant que cette décision
demeurait soumise à l'approbation de l'ODM.
Par décision du 17 août 2009, l'ODM a donné son approbation à l'octroi
de l'autorisation de séjour et de travail sollicitée, pour une durée
maximale de quatre mois sur une période de douze mois.
C.
Le 8 juillet 2010, la société A._______ a requis le renouvellement de
l'autorisation de séjour et de travail de courte durée de B._______.
L'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail et le Service
étrangers de l'Office cantonal de la population du canton de Genève ont
préavisé favorablement la requête précitée, respectivement le 11 août
2010 et le 26 octobre 2010, et ont transmis le dossier de l'intéressé à
l'ODM pour approbation.
D.
Le 27 août 2010, la section main-d'œuvre de l'ODM a informé la division
admission et séjour du même office qu'elle n'avait aucune objection à la
prolongation de l'autorisation de travail de l'intéressé.
E.
Sur requête de l'ODM, l'Office fédéral de la police (ci-après: fedpol) a pris
position, par écrit du 28 septembre 2010, sur le renouvellement de
l'autorisation de courte durée de B._______. Se référant au fait que
l'intéressé avait fait l'objet d'une enquête de police judiciaire par le
Ministère public de la Confédération pour blanchiment d'argent, fedpol a
sollicité de l'ODM qu'il refuse son approbation au renouvellement de
l'autorisation de séjour et de travail de courte durée du prénommé. A
l'appui de son préavis, fedpol a fait valoir que, sur la base de l'enquête
précitée, il craignait que B._______ utilise ses contacts commerciaux en
Suisse dans un contexte de blanchiment d'argent.
F.
Sur demande de l'ODM, le Procureur fédéral chargé du dossier de
l'intéressé a informé l'autorité de première instance, par courriel du 18
octobre 2010, qu'il avait ouvert une enquête de police judiciaire pour
blanchiment d'argent à l'encontre de B._______ le 18 juillet 2007, celui-ci
étant soupçonné d'avoir blanchi en Suisse plusieurs millions de francs
suisses, argent provenant de Russie dont l'origine pouvait être criminelle
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(gestion déloyale aggravée). Il a en outre relevé qu'il avait clos la
procédure le 3 mai 2010 par ordonnance de suspension, dès lors qu'en
l'absence d'une entraide judiciaire internationale efficace, il n'avait pas été
possible d'établir si une infraction préalable au blanchiment avait été
commise.
G.
Par courrier du 3 novembre 2010, l'ODM a informé la société A._______
qu'il envisageait de refuser de donner son approbation à la proposition
cantonale, tout en l'invitant à prendre position.
H.
Le 25 janvier 2011, la société A._______ et B._______ ont fait parvenir
leurs observations à l'ODM par l'entremise de leur mandataire. Ils ont
essentiellement mis en avant le fait que l'enquête de police judiciaire avait
été close par une ordonnance de suspension, ce qui devait être assimilé
à un acquittement. Ils ont fait valoir que le fait de refuser le
renouvellement d'une autorisation de séjour au seul motif qu'une enquête
pénale avait été ouverte à l'encontre du requérant constituerait une
violation grave du principe de la présomption d'innocence.
I.
Par décision du 14 mars 2011, l'ODM a refusé d'autoriser l'entrée et de
donner son approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail
de courte durée en faveur de B._______.
L'autorité de première instance a en effet retenu que bien que l'enquête
de police judiciaire ouverte à l'encontre de l'intéressé ait été close et que
le prénommé devait dès lors être présumé innocent, il n'était pas dans
l'intérêt de la Suisse d'accueillir sur son territoire des ressortissants
étrangers dont l'intégrité était fortement mise en doute et dont la présence
était susceptible de porter atteinte à l'ordre et à la sécurité publics du
pays. L'ODM a dès lors estimé qu'en vertu du principe de précaution, il ne
pouvait donner suite à la requête des intéressés.
J.
Par acte du 18 avril 2011, A._______ et B._______ ont formé recours
contre la décision de l'ODM du 14 mars 2011 auprès du Tribunal
administratif fédéral (ci-après: le Tribunal), en concluant à son annulation
et à la prolongation de l'autorisation du prénommé.
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A l'appui de leur pourvoi, les recourants ont allégué que l'ODM avait
abusé de son pouvoir d'appréciation, en refusant de renouveler
l'autorisation de séjour et de travail de courte durée de B._______, dans
la mesure où les cas dans lesquels l'octroi et le renouvellement d'une
autorisation de séjour pouvaient être refusés étaient définis dans la loi et
plus particulièrement à l'art. 62 de la loi fédérale du 16 décembre 2005
sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et que l'on ne saurait retenir que le
comportement de B._______ satisfaisait aux conditions posées par cette
disposition. Les recourants ont en outre fait valoir que la décision de
l'ODM violait les principes de la proportionnalité et de l'interdiction de
l'arbitraire.
K.
Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité intimée en a proposé le
rejet par préavis du 30 juin 2011, en affirmant que le recours ne contenait
aucun élément ou moyen de preuve nouveau susceptible de modifier son
point de vue. L'ODM a en outre rappelé que B._______ ne pouvait pas se
prévaloir d'un droit à l'octroi de l'autorisation sollicitée. L'autorité inférieure
a également relevé qu'elle n'était pas liée par les conclusions d'une
enquête pénale, de sorte qu'elle était fondée à refuser son approbation à
l'octroi d'une autorisation de séjour s'il subsistait des doutes quant à
l'intégrité de la personne concernée.
L.
Invités à se déterminer sur les observations de l'ODM, les recourants ont
maintenu leurs conclusions par réplique du 23 août 2011, en reprenant,
pour l'essentiel, les arguments avancés dans le mémoire de recours du
18 avril 2011.
M.
Par ordonnance du 3 octobre 2012, le Tribunal de céans a invité le
Ministère public de la Confédération à lui transmettre les actes de
l'enquête de police judiciaire sur B._______ susceptibles d'être transmis
aux parties.
N.
Par pli du 16 novembre 2012, le Ministère public de la Confédération a
donné suite à la requête du Tribunal et lui a transmis l'ordonnance
d'ouverture de l'enquête de police du 18 juillet 2007, l'ordonnance de
suspension du 3 mai 2010, le rapport intermédiaire de la Police judiciaire
fédérale du 26 octobre 2007, le rapport de police du 27 janvier 2009 ainsi
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que le rapport intermédiaire de la Police judiciaire fédérale du 9 juillet
2009.
Il ressort notamment de la décision de suspension du 3 mai 2010 que la
Police judiciaire fédérale a adressé un rapport du 17 avril 2007 au
Ministère public de la Confédération au terme duquel elle requérait
"l'ouverture d'une enquête de police judiciaire à l'encontre de B._______
pour abus de confiance (art. 138 du code pénal suisse du 21 décembre
1937 [CP, RS 311.0]), blanchiment d'argent (art. 305bis CP), abus
d'autorité (art. 312 CP), corruption passive (art. 322quater) et corruption
active d'agents publics étrangers (art. 322septies CP)" et que selon ce
rapport l'intéressé "était soupçonné par les autorités policières russes
d'avoir détourné à son profit, durant la période de 2002 à 2003, en qualité
de fonctionnaire de la Ville de X._______, respectivement de directeur du
réseau des pharmacies de la Ville de X._______, environ USD 200
millions, somme représentant des ristournes effectuées par des
entreprises pharmaceutiques domiciliées à l'étranger" et que la Police
judiciaire fédérale soupçonnait l'intéressé d'avoir blanchi les fonds ou une
partie de ceux-ci en Suisse, mais que "l'enquête n'a(vait) pas permis
d'établir des éléments à charge de B._______ pour la poursuite de la
procédure", de sorte que celle-ci a été suspendue. Le Ministère public de
la Confédération a toutefois estimé que les faits de la cause justifiaient le
prononcé d'une créance compensatrice en application de l'art. 71 CP,
laquelle était "fixée au montant de USD 1'652'240.- (montant arrondi
après déduction de frais bancaires), correspondant aux versements
effectués par erreur par C._______ et D._______, en faveur de la société
E._______ dont B._______ est ayant droit économique".
O.
Invités à déposer leurs observations éventuelles quant aux documents
transmis au Tribunal par le Ministère public de la Confédération, les
recourants ont pris position par écrit du 18 décembre 2012, en mettant en
avant qu'aucun élément ressortant des pièces produites par le Ministère
public de la Confédération ne permettait de considérer que B._______
avait attenté à l'ordre et la sécurité publics en Suisse ou qu'il constituait
une menace pour ces derniers.
P.
Appelée à se déterminer sur les observations des recourants, l'autorité
inférieure a fait savoir au Tribunal, par courrier du 7 janvier 2013, qu'elle
n'avait plus d'observations à formuler dans la présente cause.
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Q.
Les autres éléments de fait contenus dans les écritures précitées seront
évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal,
en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus d'autorisation d'entrée en
Suisse et d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour prononcées
par l'ODM – lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle
que définie à l'art. 33 let. d LTAF – sont susceptibles de recours au
Tribunal, qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec
l'art. 83 let. c ch. 1 et 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
[LTF, RS 173.110]).
1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF).
1.3 Aux termes de l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a
pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la
possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision
attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à
sa modification (let. c). L'art. 48 al. 1 let. a PA a codifié la jurisprudence
préexistante, qui exigeait – à titre de condition déterminant l'entrée en
matière – que le recourant ait participé à la procédure devant l'instance
précédente et qu'il ait succombé en tout ou partie dans ses conclusions.
Une exception se conçoit dans le cas où le recourant a été privé sans sa
faute, en raison d'une erreur de l'autorité, de la possibilité de se constituer
partie à la procédure devant l'autorité inférieure, alors même qu'il était en
droit de le faire (cf. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in :
Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, ch. 23 ad art.
48).
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In casu, la question se pose de savoir si la société A._______, qui n'est
pas la destinataire de la décision attaquée, dispose de la qualité pour
recourir. Certes, il serait possible de considérer qu'elle est spécialement
atteinte par la décision de l'ODM et a un intérêt digne de protection à son
annulation, dès lors qu'en tant qu'employeur de l'intéressé, elle entend
qu'il travaille au siège de la société en Suisse quand cela s'avère
nécessaire. Cette question n'a toutefois pas besoin d'être tranchée, dans
la mesure où le second recourant, à savoir B._______, qui est le
destinataire de la décision et qui a également participé à la procédure
devant l'autorité de première instance, dispose quant à lui manifestement
de la qualité pour recourir.
Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est
recevable (art. 50 et art. 52 PA).
2.
Les recourants peuvent invoquer devant le Tribunal la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, à moins
qu'une autorité cantonale n'ait statué comme autorité de recours,
l'inopportunité de la décision entreprise (cf. art. 49 PA). Dans le cadre de
la procédure de recours, le Tribunal applique d'office le droit fédéral.
Conformément à l'art. 62 al. 4 PA, il n'est pas lié par les motifs invoqués à
l'appui du recours. Aussi peut-il admettre ou rejeter le pourvoi pour
d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, il prend en
considération l'état de fait existant au moment où il statue (ATAF 2012/21
consid. 5.1 et jurisprudence citée).
3.
3.1 Depuis le 1er janvier 2008, le statut juridique des étrangers en Suisse
est régi par la LEtr et ses ordonnances d'exécution, notamment
l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), pour autant qu'il
ne soit pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des
traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 2 al. 1 LEtr).
3.2 Sous réserve des exceptions prévues par la loi, le séjour des
étrangers en Suisse est subordonné à la titularité d'une autorisation
idoine (cf. art. 10 et 11 LEtr ; PETER UEBERSAX, Einreise und
Anwesenheit, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht,
Bâle 2009, p. 247 ch. 7.84).
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Cette règle ne souffre aucune exception s'agissant des étrangers qui
entendent exercer une activité lucrative en Suisse. Ils doivent être
titulaires d'une autorisation, quelle que soit la durée de leur séjour
(cf. art. 11 al. 1 phr. 1 LEtr).
3.3 Aux termes de l'art. 3 LEtr, l'admission d'étrangers en vue de
l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie
suisse ; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail
suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins
culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de
manière appropriée (al. 1). Les étrangers sont également admis lorsque
des motifs humanitaires ou des engagements relevant du droit
international l'exigent ou que l'unité de la famille en dépend (al. 2). Lors
de l'admission d'étrangers, l'évolution sociodémographique de la Suisse
est prise en considération (al. 3).
3.4 Dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités doivent
tenir compte des intérêts publics, ainsi que de la situation personnelle et
du degré d'intégration de l'étranger (cf. art. 96 al. 1 LEtr, en relation avec
les art. 4 et 54 al. 2 LEtr).
4.
4.1 En vertu de l'art. 40 al. 1 LEtr, les autorisations prévues aux art. 32 à
35 et 37 à 39 sont octroyées, respectivement renouvelées, par les
cantons, sous réserve des compétences de la Confédération en matière
de procédure d'approbation notamment.
A teneur de l'art. 99 LEtr, le Conseil fédéral détermine les cas dans
lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement
sont soumises à l'approbation de l'ODM.
Selon l'art. 85 al. 1 OASA, l'ODM a la compétence d'approuver l'octroi et
le renouvellement des autorisations de séjour et de courte durée, ainsi
que l'octroi de l'établissement, notamment lorsqu'il estime qu'une
procédure d'approbation est nécessaire pour certaines catégories de
personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi (let. a) ou
lorsqu'il exige que la cause lui soit soumise pour approbation dans un cas
d'espèce (let. b), à charge pour l'office d'édicter les directives nécessaires
à l'exécution de cette ordonnance (cf. art. 89 OASA).
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En vertu de l'art. 85 al. 1 let. d OASA, l'ODM a la compétence
d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour de
courte durée lorsque l'autorisation d'exercer une activité lucrative est
octroyée pour quatre mois au maximum au sens de l'art. 19 al. 4 let. a
OASA (cf. également le ch. 1.3.1.2.1 des Directives et circulaires de
l'ODM, en ligne sur son site > Documentation > Bases légales >
Directives et circulaires > I. Domaine des étrangers, version du 25
octobre 2013, consulté en novembre 2013).
Dans les cas soumis à approbation, l'autorisation ne peut être délivrée ou
renouvelée que lorsque l'ODM a donné son approbation (cf. art. 86 al. 5
OASA), à défaut de quoi l'autorisation n'est pas valable.
4.2 Il s'ensuit que l'ODM et, a fortiori, le Tribunal ne sont pas liés par la
décision des autorités genevoises compétentes de prolonger
l'autorisation de séjour et de travail de courte durée qui avait été délivrée
à B._______ et peuvent donc parfaitement s'écarter de l'appréciation
émise par cette autorité.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 32 LEtr, une autorisation de courte durée est
octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1). Elle
est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie
d'autres conditions (al. 2). Sa durée de validité peut être prolongée
jusqu'à une durée totale de deux ans et un changement d'emploi n'est
accordé que pour des raisons majeures (al. 3). Une nouvelle autorisation
de courte durée ne peut être octroyée qu'après une interruption du séjour
en Suisse d'une durée appropriée (al. 4).
5.2 L'art. 19 al. 4 let. a OASA précise que les étrangers qui exercent une
activité en Suisse durant un total de quatre mois au maximum sur une
période de douze mois ne sont pas comptés dans les nombres
maximums d'autorisations de séjour de courte durée que les cantons
peuvent délivrer pour autant que la durée et le but de leur séjour soient
fixés d'avance et que le nombre d'étrangers occupés durant ces courtes
périodes ne dépasse le quart de l'effectif total du personnel de l'entreprise
que dans des cas exceptionnels dument motivés.
5.3 La demande qui fait l'objet de la présente cause constitue une
demande de prolongation d'une autorisation de courte durée au sens de
l'art. 32 al. 3 LEtr et non pas d'octroi d'une nouvelle autorisation de courte
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durée au sens de l'art. 32 al. 4 LEtr. Il ne s'agit en effet pas d'un nouveau
séjour indépendant du premier, dès lors que le but du séjour de
B._______ demeure le même que lors de l'octroi initial de l'autorisation
de courte durée et qu'au moment du dépôt de la demande, il était prévu
que le séjour soit consécutif au premier (cf. à ce sujet TAMARA NÜSSLE, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, Berne 2010, ad art. 32 LEtr, § 19 et ch. 4.5.2.2 des Directives
de l'ODM précitées [état au 25 octobre 2013, consulté en novembre
2013]).
6.
6.1 D'emblée, il convient de rappeler que l'étranger n'a en principe pas un
droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, respectivement au
renouvellement ou à la prolongation d'une telle autorisation, ou d'une
autorisation d'établissement, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une
disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant un tel droit
(cf. ATF 135 II 1 consid. 1.1 et ATF 131 II 339 consid. 1, ainsi que la
jurisprudence citée), ce qui n'est pas le cas en l'espèce (cf. NÜSSLE,
op.cit., ad art. 32 LEtr, § 14).
6.2 L'autorisation de séjour et l'autorisation de séjour de courte durée
étant octroyées pour des durées déterminées, l'étranger n'a en principe
pareillement aucun droit à leur renouvellement. En l'absence d'un droit à
l'octroi (respectivement au renouvellement) d'une autorisation de séjour,
l'autorité compétente décide de l'octroi et du renouvellement dans le
cadre de sa marge d'appréciation (cf. ANDREAS ZÜND / LADINA ARQUINT
HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in:
Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht, 2ème éd., Bâle
2009, ch. 8.44, p. 339 et références citées).
6.3 Les recourants ont relevé à juste titre que le pouvoir d'appréciation ne
saurait être exercé de manière abusive et que l'autorité compétente doit
notamment respecter les principes de proportionnalité et de l'interdiction
de l'arbitraire (cf. ZÜND / ARQUINT HILL, op.cit., idem). Il n'en découle pas
pour autant, comme l'infèrent les recourants, que l'ODM soit tenue de
délivrer son approbation à la prolongation d'une autorisation de séjour de
courte durée tant qu'il n'existe pas un motif de révocation au sens de l'art.
62 LEtr.
S'il est vrai qu'en principe, l'autorité est fondée à ne pas renouveler une
autorisation de séjour s'il existe un motif de révocation (cf. ZÜND / ARQUINT
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HILL, op.cit., ch. 8.45, p. 339 et, sur l'application de l'art. 62 LEtr aux
autorisation de courte durée, cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars
2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3542-3543, ad art. 61
du projet de loi) et qu'il peut être utile de s'inspirer de ces motifs et de leur
définitions dans le cadre de l'exercice du pouvoir d'appréciation (MARC
SPESCHA in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, Kommentar, 3e
éd., Zuerich 2012, ad art. 62 LEtr ch. 1 p. 180), l'autorité compétente peut
légitimement refuser le renouvellement en l'absence d'un motif de
révocation, tant qu'elle exerce son pouvoir d'appréciation conformément à
l'art. 96 al. 1 LEtr et aux principes de la proportionnalité et de l'interdiction
de l'arbitraire.
6.4 Commet un abus de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui se fonde
sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances
pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou
au principe de la proportionnalité (cf. notamment ATF 129 III 400 consid.
3.1 et références citées).
6.4.1 L'autorité doit procéder à un examen complet de toutes les
circonstances pertinentes et les critères employés doivent être
transparents et objectifs, faute de quoi l'autorité se rend coupable
d'arbitraire (cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif,
Genève / Bâle / Zurich 2011, p. 171 ch. 515 et référence citée et PIERRE
MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, vol. I :
Les fondements, Berne 2012, ch. 4.3.2.3 p. 743ss et références citées).
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un
principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière
choquante le sentiment de la justice et de l'équité. S'agissant de
l'appréciation des preuves et des constatations de fait, il y a arbitraire
lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse,
un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe
manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se
fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations
insoutenables (ATF 135 V 2 consid. 1.3, ATF 134 I 140 consid. 5.4, arrêt
du Tribunal fédéral 2C_629/2010 du 15 novembre 2010 consid. 1.4). Une
constatation de fait est arbitraire au sens de l'art. 9 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101)
lorsqu'elle se trouve clairement en contradiction avec la situation réelle,
qu'elle repose sur une erreur manifeste ou qu'elle est dénuée de toute
justification objective (ATF 133 III 393 consid. 7.1 et les références). En
outre, pour que la décision critiquée soit annulée, il ne suffit pas qu'elle se
fonde sur une motivation insoutenable, il faut encore qu'elle soit arbitraire
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dans son résultat (ATF 134 I 263 consid. 3.1 et les références, arrêt du
Tribunal fédéral 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 5.4).
6.4.2 L'autorité doit en outre respecter le principe de la proportionnalité
(cf. TANQUEREL, op. cit., p. 187ss, BLAISE KNAPP, Précis de droit
administratif, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, p. 103ss, 113ss et 124ss,
ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p.
339ss, 348ss, 358ss et 364ss). Pour satisfaire au principe de la
proportionnalité, il faut que la mesure d'éloignement prononcée soit apte
à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude), que ceux-ci ne
puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la
nécessité) et qu'il existe un rapport raisonnable entre le but d'intérêt
public recherché par cette mesure et les intérêts privés en cause, en
particulier la restriction à la liberté personnelle qui en résulte pour la
personne concernée (principe de la proportionnalité au sens étroit; cf. à
ce sujet ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2, ATF 135 I 176 consid. 8.1, ATF 133 I
110 consid. 7.1, cf. également la doctrine citée ci-avant).
6.4.3 Il convient également de rappeler ici que l'art. 96 al. 1 LEtr précise
que, lorsque les autorités compétentes exercent leur pouvoir
d'appréciation, elles tiennent compte des intérêts publics, de la situation
personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration. Les
autorités doivent donc prendre en considération toutes les circonstances
du cas particulier et comparer soigneusement les intérêts publics et les
intérêts privés dans le cadre de cet examen de proportionnalité (cf.
Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 précité ad art. 91 du projet
de loi).
Constituent notamment des intérêts publics les intérêts de l'économie
suisse, les besoins culturels et scientifiques de la Suisse, des motifs
d'ordre politique, la sécurité intérieure et extérieure du pays, l'ordre et la
sécurité publics ainsi que l'évolution sociodémographique de la Suisse
(cf. l'art. 3 LEtr et BENJAMIN SCHINDLER, in : Caroni/Gächter/Thurnherr,
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, ad
art. 96 LEtr, § 12).
7.
En l'espèce, l'ODM a refusé son approbation au renouvellement de
l'autorisation de courte durée de B._______, au motif qu'il a fait l'objet
d'une enquête par le Ministère public de la Confédération pour
blanchiment d'argent, en considérant que bien que la procédure ait été
close et que l'intéressé était présumé innocent, il n'était pas dans l'intérêt
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de la Suisse d'accueillir sur son territoire des ressortissants étrangers
dont l'intégrité était fortement mise en doute et dont la présence était
susceptible de porter atteinte à l'ordre et à la sécurité publics du pays.
Est litigieuse la question de savoir si l'ODM a correctement exercé son
pouvoir d'appréciation, dans le respect des règles précitées (consid. 6.4
ci-avant), respectivement si cette appréciation peut être partagée (consid.
7.4 - 7.6 ci-après).
7.1 A titre préliminaire, il convient de rappeler que contrairement aux
allégations des recourants, l'ODM pouvait en principe refuser son
approbation à la prolongation de l'autorisation de courte durée de
B._______ sans qu'il existe un motif de révocation (cf. consid. 6.3 ci-
avant).
En outre, l'ordre et la sécurité publics ainsi que les intérêts économiques
suisses et plus particulièrement la mise en danger de la réputation et de
l'intégrité de la place économique suisse constituent effectivement des
intérêts publics susceptibles de justifier le non-renouvellement d'un
permis de séjour de courte durée (cf. consid. 6.4.3 ci-avant et la
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC]
70.23 consid. 10 in fine).
Au surplus, il n'était pas nécessaire que l'autorité inférieure soit
confrontée à un jugement de condamnation pénale pour qu'elle puisse
décider en ce sens. En effet, en vertu du principe de la séparation des
pouvoirs, l'autorité administrative apprécie librement, en marge du
pouvoir judiciaire et indépendamment des dispositions pénales, qui elle
entend accueillir sur son territoire et de qui elle souhaite se protéger. Elle
n'est donc pas liée par les décisions prises en matière pénale. Dans le
cadre de la balance des intérêts en présence, l'autorité de police des
étrangers s'inspire en effet de considérations différentes de celles qui
guident l'autorité pénale. L'appréciation émise par l'autorité de police des
étrangers peut donc s'avérer plus rigoureuse pour l'intéressé que celle de
l'autorité pénale (cf. ATF 130 II 493 consid. 4.2, et la jurisprudence citée),
ce qui s'est avéré être le cas en l'espèce.
7.2 Cela étant, il s'agit de discerner quelles considérations ont guidé
l'autorité inférieure.
L'ODM a basé sa décision sur le préavis négatif de fedpol du 28
septembre 2010, dont il ressort qu'eu égard à l'enquête menée par le
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Ministère public de la Confédération au sujet de l'intéressé, fedpol
craignait qu'il utilise ses contacts commerciaux en Suisse dans un
contexte de blanchiment d'argent. L'ODM s'est par ailleurs fondé sur un
courriel du Procureur fédéral chargé de l'enquête de police judiciaire du
18 octobre 2010, indiquant en substance que l'enquête menée à
l'encontre de B._______, soupçonné d'avoir blanchi en Suisse plusieurs
millions de francs suisses, argent provenant de Russie dont l'origine
semblait être criminelle (gestion déloyale aggravée), avait été close le 3
mai 2010 par ordonnance de suspension, dès lors qu'il n'avait pas été
possible d'établir si une infraction préalable au blanchiment avait été
commise.
Le Tribunal estime que les éléments sur lesquels s'est fondé l'ODM – tels
qu'ils ressortent des deux documents précités – sont extrêmement
succincts. En l'absence d'autres indices concrets, le simple fait que le
prénommé ait fait l'objet d'une enquête de police judiciaire, qui a été close
par une ordonnance de suspension le 3 mai 2010, ne saurait permettre
de retenir que l'intéressé représente une menace respectivement pour
l'ordre et la sécurité publics de la Suisse et pour la place économique
suisse (sur la nécessité d'indices concrets cf. JAAC 70.23 précité consid.
13.2 a contrario, cf. également l'art. 80 al. 2 OASA qui ne s'applique pas
au cas d'espèce mais dont l'autorité peut s'inspirer par analogie [cf.
consid. 6.3 ci-avant à ce sujet]).
Quant au principe de "précaution", que l'autorité intimée a invoqué sans
préciser quel serait le contenu exact de ce principe, il ne figure nulle part
dans la loi et ne lie donc pas le Tribunal de céans (cf. art. 190 Cst.).
7.3 Cela étant, le Tribunal considère qu'il ne se justifie pas de renvoyer le
dossier objet de la présente cause à l'ODM pour complément d'instruction
et nouvelle décision. En effet, le Tribunal dispose d'un plein pouvoir
d'examen tant en fait qu'en droit. Il a requis l'ensemble des pièces du
Ministère public de la Confédération dont le contenu n'était pas
confidentiel. Ce dossier a été dûment produit. Partant, le Tribunal dispose
de tous les éléments pour statuer lui-même en l'affaire, ce qui évitera de
prolonger indûment la procédure.
7.4 Par conséquent, il convient d'examiner si les pièces du dossier font
apparaître des éléments suffisamment concrets indiquant que la
présence en Suisse de l'intéressé est susceptible de porter atteinte
respectivement à l'ordre et la sécurité publics du pays et à la place
économique suisse.
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A ce propos, il sied de relever que si, dans sa décision de suspension du
3 mai 2010, le Ministère public de la Confédération a certes constaté que
l'enquête n'avait pas permis d'établir des éléments à charge de
B._______ justifiant la poursuite de la procédure, il a cependant
également retenu que les faits de la cause imposaient "de prononcer une
créance compensatrice en application de l'art. 71 CP, laquelle (était) fixée
au montant de USD 1'652'240.- (montant arrondi après déduction de frais
bancaires), correspondant aux versements effectués par erreur par
C._______ et D._______, en faveur de la société E._______ dont
B._______ (était) ayant droit économique".
La créance compensatrice (art. 71 CP) est subsidiaire à la confiscation
(art. 70 CP) et ainsi soumise aux mêmes conditions générales (cf. MICHEL
DUPUIS / BERNARD GELLER / GILLES MONNIER / LAURENT MOREILLON/
CHRISTOPHE PIGUET, Code pénal I, Petit commentaire, Bâle 2008, n° 6 ad
art. 71). Le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui
sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à
récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être
restituées au lésé en rétablissement de ses droits (cf. art. 70 al. 1 CP).
Même si la confiscation et la créance compensatrice ne constituent pas
de sanctions personnelles, mais des mesures réelles, elles possèdent un
caractère répressif, puisqu'elles tendent à empêcher l'auteur de
bénéficier du produit de l'infraction (cf. MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in :
Roth/Moreillon [éd.], Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n° 4
ad art. 70). La créance compensatrice vise à éviter que celui qui a
disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à
celui qui les a conservés et a également pour but d'empêcher que l'auteur
d'une infraction demeure en possession d'avantages qu'il s'est procurés
au moyen de ses agissements délictueux (HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 1
ad art. 71). Comme la confiscation, la créance compensatrice est
notamment soumise à la condition que les valeurs patrimoniales aient été
acquises illicitement et présuppose ainsi la commission d'une infraction
(HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 4 et 5 ad art. 71 et FLORIAN BAUMANN, in :
Niggli/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB,
3e éd., Bâle 2013, n° 12 ad art. 70/71). Il n'est cependant pas nécessaire
que l'autorité soit confrontée à une condamnation pénale (cf. ATF 139 IV
209 consid. 5.3 et FLORIAN BAUMANN, op.cit., nos 12 et 17-21 ad art.
70/71). Le montant de la créance compensatrice est de la même valeur
que le bien litigieux (HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 13 ad art. 70, DUPUIS /
GELLER / MONNIER / MOREILLON / PIGUET, op.cit., n° 9 ad art. 71).
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Par conséquent, afin de pouvoir prononcer une créance compensatrice,
le Ministère public de la Confédération devait nécessairement considérer
que l'intéressé avait commis une infraction (cf. DUPUIS / GELLER /
MONNIER / MOREILLON / PIGUET, op. cit., n° 6 ad art. 71: "le juge doit (…)
établir qu'une infraction génératrice de profits a été commise") et que
l'avantage patrimonial obtenu illicitement s'élevait à USD 1'652'240.-, soit
au montant des versements effectués par erreur par les deux entreprises
pharmaceutiques suisses (montant arrondi après déduction des frais
bancaires).
Le Tribunal relève que le recourant n'a pas contesté le prononcé de la
créance compensatrice devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal
fédéral. Ceci n'est pas sans conséquence dans le présent contexte. En
effet, il s'agit d'un montant important puisqu'il totalise USD 1'652'240.-. Le
recourant ne pouvait dès lors pas être indifférent à une semblable
confiscation. S'y ajoute son caractère répressif qui ne pouvait lui
échapper. Si dès lors le recourant estimait ne pas avoir commis
d'infraction, celle-ci constituant l'une des conditions du prononcé de cette
créance compensatrice, il aurait dû le manifester et contester ce
prononcé. Or, il n'en a rien fait. Vu le pouvoir d'appréciation qui est le sien
et le fait qu'il n'est pas lié par le sort de l'action pénale, le Tribunal de
céans se doit de tirer les conséquences de cette inaction du recourant,
celle-ci s'apparentant à la reconnaissance de la justesse de la créance
compensatrice, et de la culpabilité qu'elle postule.
Par surabondance, le Tribunal relève également que dans son rapport
intermédiaire du 9 juillet 2009, la Police judiciaire fédérale a retenu ce qui
suit: "Als bewiesen erachten wir die Veruntreuung, hier juristisch
qualifiziert als ungetreue Geschäftsbesorgung, Art. 158 StGB, von USD
1'653'936.82, welche in den Jahren 2001 bis 2003 von den beiden
Schweizer Unternehmen, C._______ und D._______ zunächst auf das
Konto (…) der E._______ bei der Bank F._______ und anschliessend auf
die Privakonten (…) von B._______ überwiesen wurden" (cf. les
conclusions du rapport susmentionné p. 27).
Par ailleurs, le Tribunal constate que dans le cadre de la procédure
menée à l'encontre de l'intéressé par le Ministère public de la
Confédération, la Police judiciaire fédérale a constaté que l'importance de
la fortune de B._______ était incompatible avec les revenus qu'il avait pu
percevoir en tant que directeur d'une entreprise étatique et a dès lors
invité B._______ à expliquer la provenance de ses avoirs. Le prénommé
a toutefois refusé de renseigner dite autorité à ce sujet (cf. le rapport
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intermédiaire de la Police judiciaire fédérale du 9 juillet 2009 p. 5 et 6). Si
l'intéressé avait certes le droit de refuser de s'exprimer sur la provenance
de sa fortune dans le cadre de la procédure pénale, en vertu du principe
de la libre appréciation des preuves, le Tribunal est en droit d'en tirer les
conséquences utiles dans le cadre de la présente procédure. Il est dès
lors fondé à considérer que l'origine de la fortune du recourant paraît
opaque.
Par conséquent, le Tribunal estime qu'il existe effectivement des
éléments concrets permettant de considérer que B._______ constitue
une menace pour l'ordre et la sécurité publics du pays et pour la place
économique suisse, justifiant ainsi le refus d'approbation à la prolongation
de son autorisation de séjour et de travail de courte durée.
7.5 Il convient encore d'examiner, dans le cadre d'une pesée de tous les
intérêts en présence, si cette mesure respecte le principe de la
proportionnalité (cf. consid. 6.4.2 et 6.4.3 supra).
A ce propos, il convient de retenir que l'intérêt des recourants à ce que
B._______ puisse venir travailler au siège de la société à Genève ne
saurait l'emporter sur les intérêts publics en cause. Les recourants n'ont
en effet pas établi que la présence de B._______ en Suisse était
absolument nécessaire pour l'exercice de ses fonctions. Pour le surplus, il
ne paraît pas totalement exclu pour le prénommé de solliciter des visas
Schengen de type "business", en vue d'effectuer des séjours d'une durée
de moins de trois mois à Genève, lorsque sa présence au siège de la
société s'avère absolument nécessaire. Enfin, il ressort des pièces du
dossier que l'épouse et la fille de B._______ sont retournées vivre en
Russie en décembre 2008. Le prénommé ne dispose dès lors pas
d'attaches familiales en Suisse dont la protection serait susceptible de
l'emporter sur l'intérêt public au refus du renouvellement de son
autorisation de séjour et de travail de courte durée.
7.6 Au vu des considérations qui précèdent, le Tribunal parvient à la
conclusion selon laquelle c'est à juste titre que l'ODM a refusé son
approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour et de travail de
courte durée de B._______.
8.
Compte tenu des considérants exposés ci-dessus, le recours est rejeté.
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Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la
charge des recourants, conformément à l'art. 63 al. 1 PA en relation avec
les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixes par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS
173.320.2).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'200.-, sont mis à la charge
des recourants. Ce montant est compensé par l'avance de frais versée le
9 mai 2011.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (Recommandé)
– à l'autorité inférieure (dossier en retour)
– à l'Office cantonal de la population du canton de Genève (avec
dossier cantonal en retour).
La présidente du collège : La greffière :
Marie-Chantal May Canellas Rahel Diethelm
Expédition :