Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 230/03 Arręt du 19 octobre 2004 IIIe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Kernen. Greffier : M. Wagner Parties N.________, recourant, contre Caisse de chômage SIB, rue Saint-Denis 85, 1630 Bulle, intimée Instance précédente Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, Givisiez (Jugement du 28 aoűt 2003) Faits: A. A.a N.________ s'est inscrit au chômage ŕ partir du 1er aoűt 2000. Selon des attestations de gain intermédiaire du 27 octobre 2000 pour les mois d'aoűt, septembre et octobre 2000, il a exercé pour le compte de W.________ AG l'activité de collaborateur au service extérieur durant 15 heures environ par semaine et perçu ŕ ce titre des commissions s'élevant en aoűt ŕ 331 fr. 55, en septembre ŕ 333 fr. 20 et en octobre ŕ 188 fr. 65. Par trois décisions du 12 décembre 2000, la Caisse de chômage du Syndicat Industrie & Bâtiment SIB (ci-aprčs : la caisse) a fixé pour chaque mois durant cette période le montant du gain intermédiaire ŕ 3'500 fr. (175 heures ŕ 20 fr.). A.b Sur recours de l'assuré contre ces trois décisions, la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, par jugement du 27 juin 2002, a annulé celles-ci, la cause étant renvoyée ŕ la caisse pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle(s) décision(s). Elle a considéré que, faute de renseignements suffisants sur l'importance de l'activité de N.________ au service de W.________ AG, l'on ne saurait tenir pour établi qu'elle était exercée ŕ plein temps et se prononcer sur l'importance du gain intermédiaire. Il appartenait ŕ la caisse de réunir tous les renseignements et pičces utiles sur l'activité exercée par l'assuré auprčs de cette société pendant les mois d'aoűt ŕ octobre 2000. A.c Le contrat de mandat conclu les 4/10 aoűt 2000 entre la société W.________ AG et N.________ a été déposé au dossier. D'aprčs une attestation de l'employeur du 10 juillet 2002, les rapports de travail ont duré du 6 juillet 2000 au 30 juin 2002, période durant laquelle l'horaire de travail de l'assuré correspondait ŕ l'horaire normal dans l'entreprise, qui était de 15 heures environ par semaine. Selon cette attestation, le gain soumis aux cotisations AVS réalisé par N.________ sur la base des commissions versées par la société a été de 6'461 fr. 95 en 2000 et de 3'675 fr. 10 en 2001. Dans une lettre du 17 juillet 2002, W.________ AG, tout en confirmant les informations déjŕ communiquées, a insisté sur le fait que le gain réalisé par l'assuré l'avait été ŕ titre purement accessoire. Par décision du 8 aoűt 2002, la caisse a fixé le gain intermédiaire ŕ 3'500 fr. par mois (175 heures ŕ 20 fr.) pour l'emploi effectué auprčs de W.________ SA durant la période d'aoűt 2000 ŕ décembre 2001. Elle a retenu que cette société l'avait engagé ŕ 100 %, puisque son horaire de travail était celui de l'entreprise, et qu'il avait donc travaillé ŕ plein temps. B. N.________ a formé recours contre cette décision devant l'instance judiciaire cantonale compétente, en concluant ŕ la réforme de celle-ci en ce sens que le gain intermédiaire était fixé ŕ 6'461 fr. 95, montant correspondant aux gains intermédiaires réellement acquis. Il demandait que les prestations de la caisse soient réajustées en fonction de ce chiffre, compte tenu de la mesure de marché du travail (programme d'emploi qualifiant) dont il avait bénéficié du 23 juillet au 22 octobre 2001, des indemnités journaličres spécifiques auxquelles il avait eu droit ŕ partir du 1er novembre 2001 pour l'élaboration d'un projet d'activité indépendante, ainsi que de la restitution de prestations pour les mois d'aoűt, septembre et octobre 2000 effectuée avant cause jugée. Par jugement du 28 aoűt 2003, la juridiction cantonale a annulé la décision attaquée, la cause étant renvoyée ŕ la caisse pour qu'elle fixe le gain intermédiaire de l'assuré dans son activité au sein de la société W.________ AG et qu'elle calcule l'indemnité journaličre au sens des considérants. C. Par lettre du 7 octobre 2003, N.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement. En lieu et place de la décision attaquée, il demande que le gain intermédiaire soit fixé ŕ 6'461 fr. 95, montant correspondant aux gains intermédiaires réellement acquis. Il reprend ses conclusions de premičre instance tendant au réajustement des prestations de la caisse. Dans sa réponse du 27 octobre 2003, la caisse se réfčre ŕ sa décision du 8 aoűt 2002 et demande qu'elle soit maintenue. Le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espčce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, la LPGA n'étant pas applicable au présent litige dčs lors que le juge des assurances sociales n'a pas ŕ prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures ŕ la date déterminante de la décision litigieuse du 8 aoűt 2002 (ATF 130 V 230 s. consid. 1.1, 129 V 4 consid. 1.2 et les arręts cités). 2. 2.1 Aux termes de l'art. 24 LACI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003), est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle (al. 1). Selon l'alinéa 2 premičre phrase de cette disposition légale, l'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable ŕ la période d'indemnisation, ŕ une compensation de la perte de gain pour les jours oů il réalise un gain intermédiaire. Selon l'alinéa 3 de cette disposition légale, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant ętre conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI). 2.2 La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 s. LACI (ATF 121 V 339 consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit ŕ l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire ŕ la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothčse, il a droit ŕ la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 247 consid. 4b, 513 consid. 8e et 518 consid. 2b; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 346). Un salaire fictif, conforme ŕ ces usages, remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 consid. 2). Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux męme si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002 n° 13 p. 110 consid. 5). Les revenus de plusieurs activités exercées ŕ temps partiel sont cumulés pour l'examen de la prétention ŕ la compensation de la perte de gain. Une prétention aux indemnités compensatoires n'existe que si le revenu global de la personne assurée demeure inférieur ŕ l'indemnité de chômage ŕ laquelle elle pourrait prétendre (ATF 127 V 479). 3. La décision administrative litigieuse du 8 aoűt 2002 porte sur le gain intermédiaire réalisé par le recourant pendant la période d'aoűt 2000 ŕ décembre 2001 auprčs de la société W.________ AG. Le jugement attaqué, dont le dispositif constitue l'objet du recours de droit administratif, annule cette décision et renvoie la cause ŕ l'intimée pour qu'elle fixe le gain intermédiaire de l'assuré dans son activité au sein de cette société et qu'elle calcule l'indemnité journaličre, au sens des considérants. Les premiers juges ont considéré que c'est sur une moyenne de 15 heures par semaine que la caisse doit recalculer le gain intermédiaire fictif dans l'activité de courtage, en se basant sur un taux horaire de 20 fr. Elle doit tenir compte en outre et cas échéant des différentes périodes et activités occupées par le recourant qui pourraient avoir une influence sur le calcul de son gain intermédiaire, de męme que des autres occupations et mesures que l'assurance a prises en charge durant cette période. 4. Le recourant demande que le gain intermédiaire soit fixé ŕ 6'461 fr. 95, montant dont il déclare qu'il correspond aux gains intermédiaires réellement acquis, et que la caisse réajuste ses prestations en fonction de ce chiffre, compte tenu de l'exercice d'un programme d'emploi qualifiant et de 60 indemnités journaličres attribuées dans le cadre des mesures d'encouragement ŕ une activité indépendante et du fait que la restitution de prestations pour les mois d'aoűt, septembre et octobre 2000 a été effectuée avant que la cause soit jugée. Il fait valoir notamment que l'activité auprčs de W.________ AG était une occupation ŕ temps partiel et que, par conséquent, elle ne peut faire l'objet d'un traitement réservé ŕ un travail ŕ plein temps. 5. S'agissant de l'activité que le recourant a exercée auprčs de W.________ AG et du revenu qu'il a réalisé ŕ ce titre, ce dernier a toujours déclaré qu'il s'agissait d'une activité et d'un gain accessoires, ainsi que l'a confirmé cette société dans ses attestations des 10 et 17 juillet 2002. 5.1 Aux termes de l'art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante. Selon la jurisprudence (ATF 126 V 209 consid. 1, 125 V 475), le gain assuré comprend exclusivement le revenu tiré de l'activité salariée normale, męme si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés que celui-ci. L'horaire de travail peut ętre variable dans beaucoup d'activités. La notion d'accessoire du gain doit ętre comprise par rapport ŕ celui provenant d'une activité principale. Comme tel il n'entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l'activité principale. A défaut de quoi, si ce gain venait réguličrement ŕ se rapprocher ou dépasser le gain principal, l'activité ne pourrait plus ętre accessoire et le gain ne le serait pas davantage (ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans le cas particulier, en dehors des mois de février et juin ŕ octobre 2001 qui devront encore faire l'objet d'un examen complémentaire (cf. consid. 6.2), l'activité exercée par le recourant auprčs de W.________ AG n'était pas accessoire au sens de l'art. 23 al. 3 LACI, puisque celui-ci n'avait pas d'activité principale par rapport ŕ laquelle son activité de collaborateur au service externe aurait été accessoire. Aussi, les gains réalisés ŕ cette occasion ne le sont pas non plus, vu leur importance, ils doivent au contraire ętre qualifiés de gains intermédiaires au sens de l'art. 24 al. 1 LACI (arręt P. du 12 janvier 1999 [C 357/97]). En effet, toutes les formes d'activité salariée, soumises jusque-lŕ aux différentes normes ou principes de calcul concernant le travail ŕ temps partiel (art. 18 al. 1 en corrélation avec les art. 22 s. LACI), le gain intermédiaire (ancien art. 24 LACI) et le travail de remplacement (ancien art. 25 LACI), font l'objet de l'art. 24 LACI révisé, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992 (ATF 120 V 248 s. consid. 5b). Ainsi, une activité salariée ŕ temps partiel. 5.2 Avec les premiers juges, il y a lieu de retenir que le recourant a travaillé ŕ temps partiel pour le compte de W.________ AG. C'est en vain que l'intimée a entendu considérer le recourant comme un salarié ŕ plein temps, sous prétexte que son horaire de travail n'était pas contrôlable. Il est établi au degré de vraisemblance prépondérante, comme cela ressort des attestations produites par W.________ AG, qu'il a exercé son activité de collaborateur au service externe auprčs de cette société ŕ raison de 15 heures par semaine. Le fait que l'entreprise ait mentionné que l'horaire habituel de l'entreprise était de 15 heures par semaine ne permet pas non plus de conclure que le recourant ait été engagé par W.________ AG pour travailler ŕ plein temps. Cela est démenti par les documents que la société a produits et il suffit de renvoyer sur ce point au jugement attaqué. Le revenu perçu ŕ ce titre par le recourant s'est élevé ŕ 354 fr. 80 pour le mois d'aoűt 2000, ŕ 356 fr. 55 pour le mois de septembre 2000, ŕ 201 fr. 90 pour le mois d'octobre 2000, ŕ 2'808 fr. 55 pour le mois de novembre 2000 et ŕ 2'740 fr. 15 pour le mois de décembre 2000. Selon l'attestation de l'employeur du 10 juillet 2002, son revenu annuel en 2001 a été de 3'675 fr. 10. D'aprčs la feuille de salaire de janvier 2001, celui-ci se montait ŕ 839 fr. 40. Vu l'horaire de travail du recourant de 15 heures par semaine, son revenu, mis ŕ part ceux de novembre et décembre 2000, était donc largement inférieur au salaire minimum de 20 fr. l'heure, dont la Cour de céans a admis, dans un arręt S. B. du 27 octobre 1997 (DTA 1998 n° 33 p. 183 consid. 3c), qu'il était alors conforme aux usages professionnels et locaux pour des collaborateurs d'entreprise au service externe. Aussi, est-ce ŕ juste titre que la caisse puis les premiers juges ont retenu le montant de 20 fr. comme salaire horaire pour l'activité exercée auprčs de W.________ SA et rien au dossier ne justifie de s'en écarter. 6. C'est ŕ juste titre également que les premiers juges ont renvoyé la cause ŕ l'intimée pour qu'elle tienne compte des différentes périodes et activités occupées par le recourant entre aoűt 2000 et décembre 2001, activités qui peuvent avoir une incidence sur le calcul du gain intermédiaire. 6.1 Dans un arręt P. du 12 janvier 1999 (C 357/97), la Cour de céans a exposé que lorsqu'en marge d'un programme d'occupation de l'assurance-chômage se déroulant du lundi au vendredi de 8 h. ŕ 17 h., un assuré occupe d'autres emplois en soirée ou le samedi matin, les revenus qu'il en tire peuvent également constituer des gains intermédiaires en fonction de leur importance. 6.2 Ainsi, il incombe ŕ la caisse d'examiner si, pendant la mesure de marché du travail dont le recourant a bénéficié du 23 juillet au 22 octobre 2001, le gain réalisé dans les activités exercées ŕ ce moment-lŕ peut également ętre qualifié d'intermédiaire. En outre, il incombera également ŕ la caisse d'examiner le gain intermédiaire des mois de février, juin et aoűt 2001, au regard des activités qui ressortent des attestations des 12 aoűt, 2 juillet et 7 septembre 2001. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté au sens des considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, au Service public de l'emploi (SPE) et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 19 octobre 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances p. la Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier: