Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 232/02 Urteil vom 3. April 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiberin Bollinger Parteien K.________, 1961, Beschwerdeführerin, vertreten durch die Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft Q.________, gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Sektion Zürich, Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 23. August 2002) Sachverhalt: A. Die 1961 geborene K.________ schloss am 6. November 2000 einen Arbeitsvertrag mit der Firma X.________ AG, welche einen Einsatz im Rahmen einer Fusion bei der Bank Y.________ AG zum Gegenstand hatte und "bis Ende Arbeitsbelastung" dauern sollte. Am 22. August 2001 kündigte die Bank Z.________ SA als neue Arbeitgeberin seit dem 26. Februar 2001, das Arbeitsverhältnis per Ende September 2001, da die Beendigung der von K.________ zu erledigenden Arbeiten in Aussicht stand. Daraufhin kündigte K.________ mit Schreiben vom 31. August 2001 ihrerseits den Arbeitsvertrag per 25. September 2001; in der Folge erkrankte sie vom 17. bis zum 24. September 2001. Am 16. Oktober 2001 beantragte K.________ Arbeitslosenentschädigung. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs stellte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI K.________ mit Verfügung vom 28. November 2001 für zwölf Tage in der Anspruchsberechtigung ein. B. Hiegegen liess K.________ Beschwerde erheben und die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragen. Mit Entscheid vom 23. August 2002 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab. C. K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Aufhebung der Einstellung in der Anspruchsberechtigung, eventuell die Reduktion der Einstelltage beantragen. Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die im Sozialversicherungsrecht geltende Schadenminderungspflicht (vgl. Art. 17 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 285 Erw. 3, 111 V 239 Erw. 2a, 108 V 165 Erw. 2a), die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG), namentlich bei Aufgabe einer Stelle ohne Zusicherung einer anderen (Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV), und zur verschuldensabhängigen Dauer der Einstellung (Art. 30 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 und 3 AVIV) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG modifiziert diese Rechtslage nicht und ist im Übrigen intertemporalrechtlich nicht anwendbar. 2. Unbestrittenerweise hat die Beschwerdeführerin den Arbeitsvertrag mit der Bank Z.________ SA am 31. August 2001 auf den 25. September 2001 gekündigt, nachdem ihr arbeitgeberseitig bereits mit Schreiben vom 22. August 2001 die Auflösung des Arbeitsvertrages auf den 30. September 2001 mitgeteilt worden war. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die Versicherte während der Kündigungsfrist vom 17. bis zum 24. September 2001 erkrankte. Streitig und zu prüfen ist, ob und allenfalls für welche Dauer die Kündigung der Beschwerdeführerin trotz des bereits von der Arbeitgeberin gekündigten Vertrages eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung rechtfertigt. 3. Fest steht, dass der in Art. 336c OR vorgesehene Unterbruch der Kündigungsfrist im Krankheitsfall und die dadurch bewirkte Verlängerung des Arbeitsverhältnisses nicht zum Tragen kamen, weil die Versicherte selbst das Arbeitsverhältnis auf den 25. September 2001 aufgelöst hatte und deshalb die Arbeitslosigkeit bereits am 30. September 2001 statt am 31. Oktober 2001 eintrat. 3.1 Das kantonale Gericht erwog, dass die Beschwerdeführerin bei ihrer Kündigung am 31. August 2001 nicht wissen konnte und auch nicht damit rechnen musste, innerhalb der Kündigungsfrist zu erkranken; in ihrer Kündigung könne daher kein Verzicht auf die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gesehen werden. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis am 22. August 2001 auf den 30. September 2001, somit unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von einem Monat (Art. 335c Abs. 1 OR). Die Versicherte löste ihrerseits das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 31. August 2001 bereits auf den 25. September 2001 auf und verzichtete damit auf den Lohnanspruch für die fünf Tage vom 26. bis zum 30. September 2001. Einzig diese Zeitspanne ist im Hinblick auf die Einstellung in der Anspruchsberechtigung relevant. 3.2 Zweck der Einstellung als versicherungsrechtlicher Sanktion (ARV 1990 Nr. 20 S. 132) ist die angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person am Schaden, den sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 2 und 51 zu Art. 30). Dabei bemisst sich die Dauer der Einstellung nach Massgabe des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG; BGE 113 V 154, ARV 1987 Nr. 11 S. 107). Für die Beurteilung, inwiefern der Arbeitslosenversicherung ein Schaden entsteht, wenn die versicherte Person ihre Stelle ohne Zusicherung einer neuen kündigt, kommt es darauf an, welche versicherungsrechtlichen Folgen ein pflichtgemässes Verhalten gezeitigt hätte (BGE 122 V 40 Erw. 4c/bb). Da nichts darauf hindeutet, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar gewesen wäre, hat die Beschwerdeführerin ihre Arbeitslosigkeit in diesem Umfang zwar selbst verschuldet. Hinsichtlich der Einstellung in der Anspruchsberechtigung relevant ist dies jedoch nur, wenn ihr Verhalten für den der Arbeitslosenversicherung entstandenen Schaden als kausal angesehen werden kann. Vorliegend hätte das Arbeitsverhältnis infolge Kündigung der Arbeitgeberin (ohne Erkrankung der Versicherten) am 30. September 2001 geendet; einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob die Beschwerdeführerin ab dem 12. Oktober 2001. Demnach fehlt es am erforderlichen Zusammenhang zwischen der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsvertrages und dem der Arbeitslosenversicherung entstandenen Schaden; aufgrund des arbeitgeberseitig auf den 30. September 2001 gekündigten Arbeitsvertrages hätte am 12. Oktober 2001 ohnehin ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend gemacht werden können. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ist deshalb zu Unrecht erfolgt. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die Verfügung der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI vom 28. November 2001 und der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. August 2002 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössische Versicherungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 3. April 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: