Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 232/05 Arręt du 19 novembre 2006 IVe Chambre Composition MM. et Mme les Juges Ursprung, Président, Widmer et Frésard. Greffier : M. Beauverd Parties Caisse de chômage OCS, rue de la Porte-Neuve 20, 1951 Sion, recourant, contre M.________, intimé, représenté par la DAS Protection Juridique SA, avenue de Provence 82, 1007 Lausanne Instance précédente Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 5 aoűt 2005) Faits: A. M.________ a travaillé en qualité d'ouvrier de production au service de la société X.________ SA durant les périodes du 5 mai 2003 au 20 février 2004 et du 23 février 2004 au 28 mai suivant, sur la base de deux contrats de mission successifs conclus, le premier avec l'entreprise de travail temporaire Y.________ SA (ci-aprčs : le contrat Y.________), le second avec l'entreprise Z.________ (ci-aprčs : le contrat Z.________). Ces deux contrats prévoyaient un salaire horaire de base de 21 fr. 06, auquel s'ajoutait une indemnité de vacances correspondant ŕ 10,64 % de ce montant, soit 2 fr. 24 par heure. Le contrat Y.________ prévoyait un horaire de travail de Ť 8h/jour-variable ť, l'attestation fournie par l'employeur faisant état d'un horaire normal de travail en vigueur dans l'entreprise de 42,5 heures par semaine. Le contrat Z.________ prévoyait un horaire moyen de Ť 8h par jour travaillé ť, l'horaire normal de travail dans l'entreprise étant, selon l'attestation de l'employeur, de Ť 40 heures par semaine (travail en équipe) ť. M.________ a requis l'octroi d'une indemnité de chômage ŕ partir du 31 mai 2004. Par décision du 28 octobre 2004, confirmée sur opposition le 9 mars 2005, la Caisse de chômage OCS du Valais (ci-aprčs : la caisse) a fixé le gain assuré ŕ 3'660 fr. B. M.________ a recouru contre la décision sur opposition devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, en concluant ŕ l'octroi d'une indemnité de chômage fondée sur un gain assuré plus élevé. Statuant le 5 aoűt 2005, la juridiction cantonale a annulé la décision sur opposition attaquée et renvoyé la cause ŕ la caisse pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle a considéré que le gain assuré réalisé au service de Y.________ SA avait été calculé de maničre erronée, dans la mesure oů la caisse s'était fondée sur un horaire hebdomadaire de travail de 40 heures au lieu de 42,5 heures, comme cela ressortait de l'attestation de l'employeur. C. La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, au rétablissement de sa décision sur opposition du 9 mars 2005. M.________ conclut au rejet du recours, sous suite de dépens. Le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le calcul du gain assuré servant ŕ fixer le montant de l'indemnité de chômage allouée ŕ l'intimé. 2. Aux termes de l'art. 23 al. 1, premičre phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations réguličrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure oů elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés ŕ l'exécution du travail. Cette disposition ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui a édicté l'art. 37 OACI. L'art. 37 al. 1 OACI dispose que le calcul du gain assuré est fondé sur le salaire moyen des six derniers mois de cotisation - trente jours étant réputés constituer un mois de cotisation, les périodes de cotisation n'atteignant pas un mois civil entier étant additionnées (art. 11 OACI) - avant le début du délai-cadre d'indemnisation. Selon l'art. 37 al. 2 OACI, le gain assuré est toutefois déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé ŕ l'al. 1er. L'art. 37 al. 3 OACI précise que la période de référence commence ŕ courir le jour précédant le début de la perte de gain ŕ prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage, l'assuré devant avoir, au jour précité, cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable ŕ la période de cotisation. L'art. 37 al. 3bis OACI concerne la situation particuličre oů le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail. Dans ce cas, le gain assuré est calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement. Selon la jurisprudence, le terme Ť mois ť figurant ŕ l'art. 37 al. 3bis OACI désigne les mois civils, les mois durant lesquels l'assuré n'a pas exercé d'activité n'étant pas pris en compte au nombre des douze derniers mois au sens de cette disposition (ATF 121 V 177 consid. 4e). 3. 3.1 Tant la caisse que la juridiction cantonale ont considéré que le gain assuré de l'intimé doit ętre calculé sur la base des rčgles fixés ŕ l'art. 37 al. 3bis OACI. Sur le vu des certificats de salaire qui révčlent des variations de mois en mois, ce point de vue n'est pas critiquable. Au demeurant, il n'est pas contesté par l'intimé. 3.2 La caisse a calculé le gain assuré en prenant en considération le salaire mensuel moyen convenu contractuellement, compte tenu d'une durée de travail hebdomadaire de 40 heures, tant en ce qui concerne le contrat Y.________ que le contrat Z.________. A l'appui de ce point de vue, elle allčgue que l'horaire hebdomadaire normal de travail est de 40 heures dans la société X.________ SA, entreprise au service de laquelle l'assuré a travaillé sur la base des deux contrats de mission. Peut importe, dčs lors, le fait que l'attestation de l'employeur remplie par Y.________ SA le 15 juin 2004 indiquait un horaire normal de travail contractuel de 42,5 heures par semaine. De son côté, la juridiction cantonale a considéré que le contrat Y.________ prévoyait un horaire Ť variable ť, de sorte qu'il y a lieu de se fonder sur l'attestation de cet employeur qui indique un horaire hebdomadaire de 42,5 heures. 3.3 En l'occurrence, le contrat de mission passé entre l'assuré et Y.________ SA le 29 avril 2003 prévoit un horaire de 8 heures par jour, Ť variable ť. En outre, l'attestation de l'employeur remplie le 15 juin 2004, indique 42,5 heures par semaine en ce qui concerne tant l'horaire normal de travail en vigueur dans l'entreprise que l'horaire normal de travail contractuel de l'assuré. Subséquemment, le chiffre de 42,5 a été corrigé et remplacé par celui de 40 par une main inconnue. Il apparaît, certes, que l'horaire hebdomadaire normal de l'entreprise au service de laquelle l'assuré travaillait était de 40 heures. Il n'en demeure pas moins, sur le vu des fiches de salaires établies par Y.________ SA, que l'intéressé accomplissait le plus souvent un horaire hebdomadaire encore sensiblement supérieur au nombre de 42,5 heures attesté par Y.________ SA. Dčs lors, on ne saurait se rallier au point de vue de la recourante, selon lequel le gain assuré doit ętre calculé en fonction d'un horaire de travail de 40 heures. En effet, le seul argument invoqué par la caisse ŕ l'appui de cette solution n'apparaît pas convaincant. Si l'art. 37 al. 3bis OACI a effectivement pour but d'éviter des discriminations, c'est essentiellement en empęchant la prise en compte d'heures supplémentaires par rapport ŕ la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement. Or, en l'occurrence, la juridiction cantonale a correctement appliqué cette disposition en se fondant sur l'horaire hebdomadaire moyen de 42,5 heures convenu contractuellement et attesté par Y.________ SA le 15 juin 2004, écartant ainsi les nombreuses heures que l'assuré accomplissait en plus, comme cela ressort des fiches de salaire établies par ladite société. Cela étant, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révčle mal fondé. 4. L'intimé, qui obtient gain de cause, est représenté par un mandataire de la DAS, Protection juridique. Il a droit ŕ une indemnité de dépens pour la procédure fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ; arręt non publié H. du 27 janvier 1992, K 44/91, cité in ATF 126 V 12 consid. 2). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. La recourante versera ŕ l'intimé la somme de 600 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) ŕ titre de dépens pour la procédure fédérale. 4. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, ŕ l'Office régional de placement et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 19 novembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: