Tribunale federale Tribunal federal {T 7} C 233/06 Urteil vom 2. Juli 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Frésard, Gerichtsschreiberin Riedi Hunold. Parteien Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 4133 Pratteln, Beschwerdeführerin, gegen H.________, 1959, Beschwerdegegner, vertreten durch Advokat Markus Mattle, Rebgasse 15, 4410 Liestal. Gegenstand Arbeitslosenversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 19. Juli 2006. Sachverhalt: A. H.________, geboren 1959, war seit der Gründung im Jahr 1994 Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma D.________. Seit 10. Oktober 2002 bezieht H.________ wegen Rückenproblemen eine halbe Invalidenrente. Gemäss Handelsregistereintrag gründete er im Herbst 2004 die Einzelfirma G.________. Am 2. Juni 2005 ersuchte er um Arbeitslosenentschädigung und stellte sich im Umfang von 43 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung. Am 24. Juni 2005 wurde im Handelsregister die Aufgabe der Einzelfirma G.________ eingetragen. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) lehnte am 27. Juni 2005 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung ab. Mit Beschluss vom 16. August 2005 wurde die Firma D.________ aufgelöst. Die Arbeitslosenkasse hielt mit Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2005 an ihrem Entscheid fest, da H.________ nicht die nötigen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nachweisen könne. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 19. Juli 2006 gut und wies die Sache zur weiteren Abklärung der Anspruchsvoraussetzungen an die Arbeitslosenkasse zurück. C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. H.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (nachfolgend: seco) verzichtet auf eine Vernehmlassung. D. Mit Eingabe vom 3. Januar 2007 ersucht H.________ um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Anspruchsvoraussetzung der erfüllten Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG sowie Art. 13 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung) und dabei insbesondere den Begriff der beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für den im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 3. Die Arbeitslosenkasse macht geltend, der angefochtene Entscheid stehe in Widerspruch zur Rechtsprechung von ARV 2001 Nr. 27 S. 225 sowie weiterer Urteile. Sie übersieht dabei, dass die genannte Rechtsprechung durch das zwischenzeitlich in BGE 131 V 444 publizierte Urteil C 247/04 vom 12. September 2005 präzisiert worden ist. Danach ist für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich nur die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestdauer Voraussetzung. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt indessen nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber die Bedeutung eines wesentlichen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat in ausführlicher und differenzierter Würdigung des Sachverhaltes festgestellt, dass der Versicherte die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten im Rahmen seiner Tätigkeit für die Firma D.________ erfüllt hat. Insbesondere hat sie überzeugend dargelegt, die teilweise nur kurzen Zäsuren in der Lohnzahlung (Juni und Oktober 2004) über eine Zeitspanne von 17 Monaten berechtigten zur Annahme, der Versicherte sei zwar nicht durchgehend in der Lage gewesen, sich einen Lohn auszubezahlen, habe aber deshalb seine Tätigkeit für das Unternehmen nicht eingestellt. Andernfalls wäre er kaum in der Lage gewesen, sich anschliessend wieder einen Lohn auszurichten. 4.2 Soweit die Arbeitslosenkasse dem Versicherten den Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Rahmen seiner Einzelfirma entgegen hält, kann sie nicht gehört werden. Der Versicherte hat die Aktivitäten seiner Einzelfirma bereits nach wenigen Monaten eingestellt, da diese nicht den gewünschten Erfolg zeitigten (vgl. dazu seine Anmerkung im Gesuch um Arbeitslosenentschädigung). Die Einzelfirma wurde in demselben Monat im Handelsregister gelöscht, in welchem der Versicherte das Gesuch um Arbeitslosenentschädigung stellte. Seine Möglichkeiten zur Annahme einer neuen Stelle waren somit nicht beeinträchtigt. In den Akten finden sich auch keine Hinweise dafür, dass er durch den versuchten Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Ausübung seiner angestammten Tätigkeit für die Firma D.________ eingeschränkt gewesen wäre. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass im Hinblick auf die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit unternommene Schritte nicht anders zu behandeln sind als jene, die auf die Ausübung einer unselbstständigen Tätigkeit abzielen, sofern die Vermittlungsfähigkeit nicht betroffen ist (SVR 1998 ALV Nr. 22 S. 67). 4.3 Auf Grund des schleppenden Geschäftsgangs ist es nicht widersprüchlich, sondern eher folgerichtig, dass der Versicherte nicht während der ganzen Geschäftstätigkeit in der Lage war, sich regelmässig den gleichen Lohn auszubezahlen. Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass er lediglich in jenen Perioden einer beitragspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, in welchen er sich auch einen Lohn bezahlen konnte. Vielmehr ist anzunehmen, dass er seit Beginn der Rahmenfrist bis zur Auflösung der Gesellschaft für sein Unternehmen tätig war. Damit hat er seine Betragspflicht erfüllt. 4.4 Schliesslich ändern auch allfällige anderslautende Kreisschreiben des seco nichts an diesem Ergebnis. Wenn auch das Gericht Verwaltungsweisungen bei seiner Entscheidung berücksichtigt, sofern diese eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmung zulassen, so ist es nicht an sie gebunden (BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125 mit Hinweisen). Eine Verwaltungsweisung, welche die Beitragszeit nur dann als erfüllt gelten lässt, wenn eine mindestens zwölfmonatige tatsächliche Lohnzahlung nachgewiesen ist, würde nicht der geltenden Praxis von BGE 131 V 444 entsprechen, so dass sie für die hier strittige Frage nicht massgebend wäre. 5. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen der Arbeitslosenversicherung, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, einschliesslich der unentgeltlichen Verbeiständung, erweist sich damit als gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 2. Juli 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: