C-2349/2008 - Abteilung III - Ausdehnung der kantonalen Wegweisung - Ausdehnung der kantonalen Wegweisung

Abtei lung II I
C-2349/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 1 . M ä r z 2 0 1 0
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richterin Marianne Teuscher, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Zollinger,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Ausdehnung der kantonalen Wegweisung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2349/2008
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (türkischer Staatsangehöriger, geb. 1. Januar
1972) reiste am 15. Juli 2002 illegal in die Schweiz ein und ersuchte
am darauffolgenden Tag um Asyl. Das Asylgesuch wurde am 28. No-
vember 2002 von der Schweizerischen Asylrekurskommission letzt-
instanzlich abgewiesen. Angesichts der drohenden Ausschaffung
tauchte der Beschwerdeführer unter und galt seit dem 10. Februar
2003 als verschwunden.
B.
Am 1. Dezember 2004 reiste der Beschwerdeführer ohne Visum und
mit einem gefälschten Reisepass erneut illegal in die Schweiz ein und
heiratete am 2. März 2005 eine philippinische Staatsangehörige mit
Niederlassungsbewilligung. Die am 3. März 2005 beantragte Aufent-
haltsbewilligung wurde mit Verfügung des Migrationsamtes des
Kantons Zürich (nachfolgend: Migrationsamt) vom 21. Juni 2006
verweigert, da der begründete Verdacht bestand, der Beschwerde-
führer sei eine Zweckehe gegen Bezahlung eingegangen; gleichzeitig
wurde die Wegweisung aus dem Kanton ausgesprochen. Dagegen
rekurrierte der Beschwerdeführer erfolglos (vgl. die Entscheide des
Regierungsrates des Kantons Zürich vom 31. Januar 2007, des Ver-
waltungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2007 und des
Bundesgerichts vom 7. November 2007 in den Akten der Vorinstanz).
C.
Am 11. Januar 2008 setzte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer
eine Ausreisefrist bis zum 29. Februar 2008 und beantragte gleich-
zeitig bei der Vorinstanz die Ausdehnung der Wegweisung auf die
ganze Schweiz. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verfügte die
Vorinstanz am 11. März 2008 die Ausdehnung der kantonalen Weg-
weisung auf die ganze Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein und
wies den Beschwerdeführer an, die Schweiz bis zum 30. April 2008 zu
verlassen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wir-
kung entzogen.
D.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 10. April 2008 beantragt der Rechts-
vertreter namens seines Mandanten die Aufhebung der vorinstanz-
lichen Verfügung; im Weiteren sei auf die Ausdehnung bzw. auf den
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Vollzug der Wegweisung zu verzichten und die vorläufige Aufnahme
anzuordnen. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen und
Neuverfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wird
im Wesentlichen auf die Aufenthaltsdauer von "mehreren Jahren"
verwiesen. Eine langjährige Anwesenheit gehe naturgemäss mit einer
entsprechenden Integration einher. In den letzten Monaten habe sich
der Beschwerdeführer für seinen Arbeitgeber zu einer unverzichtbaren
Arbeitskraft entwickelt, weshalb ein sofortiger Wegweisungsvollzug zu
grossen Schwierigkeiten führen würde. Aufgrund der Verwurzelung des
Beschwerdeführers in der Schweiz sei zu prüfen, ob diesem nicht aus
humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden
könne. Dabei sei der Schutz des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu beachten. Die Vorinstanz
habe es versäumt, sich in ihrer Verfügung mit den in diesem Zusam-
menhang eingereichten Belegen auseinanderzusetzen und entspre-
chende Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen. Damit sei das recht-
liche Gehör schwer verletzt worden.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung beantragt.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 18. April 2008 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ab.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. Juli 2008 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Sie weist insbesondere darauf hin, dass
die Berufung auf Art. 8 EMRK im vorliegenden Verfahren nicht statthaft
sei, da diese Frage bereits im kantonalen Verfahren und auch vom
Bundesgericht geprüft worden sei.
G.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit entscheiderheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche
von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Dar-
unter fallen Verfügungen des BFM betreffend Ausdehnung der kanto-
nalen Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz. In diesem
Bereich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (vgl.
Art. 83 Bst. c Ziff. 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt,
richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach
dem VwVG (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat aufgrund von
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 – 52
VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – sofern nicht eine kantonale Behör-
de als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend
ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BGE 129 II 215 nicht publizierte E. 1.2).
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3.
3.1 Am 1. Januar 2008 trat das Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) mit
seinen Ausführungsverordnungen (u.a. die Verordnung vom 24. Okto-
ber 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE,
SR 142.201]) in Kraft und löste das bis dahin geltende Bundesgesetz
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) sowie verschiedene darauf gestützt erlassene
Verordnungen ab (vgl. Art. 125 i.V.m. Ziff. I Anhang 2 AuG und Art. 91
VZAE). In Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt anhängig gemacht
wurden, bleibt nach der übergangsrechtlichen Ordnung des AuG das
alte materielle Recht anwendbar. Dabei ist grundsätzlich ohne Belang,
ob das Verfahren auf Gesuch hin (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG) oder von
Amtes wegen eröffnet wurde (per analogiam Art. 126 Abs. 1 AuG; vgl.
BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Das Verfahren selbst folgt dem
neuen Verfahrens- und Organisationsrecht (Art. 126 Abs. 2 AuG).
Altrechtliche Zuständigkeiten bleiben davon unberührt, wenn sie unter
der Geltung des alten Rechts begründet wurden (perpetuatio fori) oder
wenn das neue Recht auf das alte materielle Recht verweist, die für
dessen Verwirklichung notwendige Zuständigkeitsordnung aber nicht
mehr zur Verfügung stellt (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-7842/2008 vom 23. April 2009 E. 3.1 mit Hinweis).
3.2 Im vorliegenden Fall wurde das der angefochtenen Ausdehnungs-
verfügung zugrunde liegende Wegweisungsverfahren auf kantonaler
Ebene vor dem 1. Januar 2008 eingeleitet (siehe Verfügung des Migra-
tionsamts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2006). Massgeblich ist
folglich das alte materielle Recht einschliesslich der diesbezüglich vor-
gesehenen altrechtlichen Zuständigkeiten. Das BFM war daher für den
Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig (vgl. das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-6528/2007 vom 3. Februar 2010 E. 1.2
mit Hinweisen).
4.
4.1 Gemäss Art. 1a ANAG ist eine ausländische Person nur dann zur
Anwesenheit in der Schweiz berechtigt, wenn sie über eine Aufent-
halts- oder Niederlassungsbewilligung verfügt oder nach dem Gesetz
keiner solchen bedarf (zu Letzterem vgl. Art. 2 ANAG und Art. 1 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV, AS 1949 228]).
Besitzt sie keine Bewilligung und kann sie sich auch nicht auf ein
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gesetzliches Bleiberecht berufen, so ist ihr Aufenthalt illegal und sie ist
von Gesetzes wegen verpflichtet, die Schweiz zu verlassen (vgl.
Art. 12 Abs. 1 ANAG, ferner den Tatbestand des illegalen Aufenthaltes
im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG sowie: NICOLAS WISARD, Les renvois
et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile,
Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 102).
Abgesehen von Fällen, in denen von vornherein kein Aufenthaltsrecht
besteht, ist eine ausländische Person unter anderem auch dann zur
Ausreise verpflichtet, wenn ihr eine Bewilligung oder die Verlängerung
einer solchen verweigert wurde. Die zuständige Behörde hat in diesem
Fall den Tag festzusetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung auf-
hört, das heisst, sie hat dem Ausländer eine Ausreisefrist anzusetzen.
Ist die Behörde eine kantonale, so hat der Ausländer aus dem Kanton,
ist sie eine eidgenössische, so hat er aus der Schweiz auszureisen.
Die eidgenössische Behörde kann die Pflicht zur Ausreise aus einem
Kanton auf die ganze Schweiz ausdehnen (vgl. Art. 12 Abs. 3 ANAG).
Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAV präzisiert diese Norm, indem er
festhält, dass das Bundesamt "in der Regel die Ausdehnung der Weg-
weisung auf die ganze Schweiz" verfügt, "wenn nicht aus besonderen
Gründen dem Ausländer Gelegenheit gegeben werden soll, in einem
anderen Kanton um eine Bewilligung nachzusuchen".
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in zahlreichen Urteilen zur
Rechtsnatur der Ausdehnungsverfügung und den sich daraus erge-
benden Konsequenzen auf die Kognition der Bundesbehörden geäus-
sert. Nach seiner Rechtsprechung stellt die Ausdehnungsverfügung
eine Massnahme dar, die einerseits als rein exekutorische Anordnung
der Durchsetzung einer vorbestehenden gesetzlichen Verpflichtung
dient – nämlich der Pflicht einer ausländischen Person, nach Wegfall
ihres gesetzlichen oder auf einer Bewilligung beruhenden Aufenthalts-
rechts, auszureisen –, und andererseits gegenüber der kantonalen
Wegweisung streng akzessorisch ist. Hinzu kommt, dass die
Zuständigkeit zur Legalisierung des Aufenthaltes nach der geltenden
bundesstaatlichen Kompetenzausscheidung nicht beim Bund, sondern
grundsätzlich bei den Kantonen liegt. Gestützt darauf erachtet das
Bundesverwaltungsgericht in seiner ständigen Rechtsprechung Kritik
am negativen Bewilligungsentscheid für unzulässig. Unzulässig sind
darüber hinaus alle Vorbringen, die darauf hinauslaufen, dass die
ausländische Person ein überwiegendes Interesse oder gar einen
Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung hat. Mit Aussicht auf Erfolg
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kann gegen die Ausdehnung nur vorgebracht werden, dass in einem
Drittkanton um die Erteilung einer Bewilligung nachgesucht wurde,
und dies auch nur dann, wenn dieser Drittkanton der ausländischen
Person für die Dauer des Bewilligungsverfahren den Aufenthalt auf
seinem Gebiet ausdrücklich gestattet (vgl. statt vieler die Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts C-6528/2007 vom 3. Februar 2010 E. 3.4
und C-3083/2008 vom 9. September 2008 E. 4 je mit Hinweisen).
4.3 Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Entscheid des Kantons
Zürich, ihm keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, fehlt es dem
Beschwerdeführer an einem Rechtstitel für einen rechtmässigen Auf-
enthalt in der Schweiz. Es wird sodann in der Beschwerde nicht
geltend gemacht, dass ein anderer Kanton bereit wäre, den Aufenthalt
des Beschwerdeführers zu regeln. Daher besteht kein Spielraum, um
vom Grundsatz der Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf die
ganze Schweiz abzuweichen. Die Ausdehnung der kantonalen Weg-
weisung ist somit nicht zu beanstanden.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob dem Vollzug der Wegweisung Hindernisse im
Sinne von Art. 14a Abs. 2 bis 4 ANAG entgegenstehen und das
zuständige Bundesamt deshalb gestützt auf Art. 14a Abs. 1 ANAG die
vorläufige Aufnahme hätte verfügen müssen. In diesem Zusammen-
hang gilt es darauf hinzuweisen, dass die vorläufige Aufnahme als
Ersatzmassnahme für den Vollzug der Wegweisung ausgestaltet ist.
Sie tritt neben die Wegweisung, deren Bestand sie nicht tangiert, son-
dern vielmehr voraussetzt (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates zum
Bundesbeschluss über das Asylverfahren [AVB] vom 25. April 1990,
BBl 1990 II 647; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/
Frankfurt a. M. 1990, S. 201; vgl. statt vieler das bereits zitierte Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-6528/2007 vom 3. Februar 2010
E. 5).
6.
6.1 Der Beschwerdeführer beruft sich auf seine gute berufliche und
soziale Integration und legt dar, dass der Vollzug der Wegweisung
einen unzulässigen Eingriff in das von Art. 8 EMRK geschützte
Privatleben darstellen und daher völkerrechtliche Verpflichtungen der
Schweiz verletzen würde.
Mit diesen Vorbringen zielt der Beschwerdeführer auf einen möglichen
Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz ab. Solche Vorbringen sind,
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wie erwähnt, im vorliegenden Verfahren nicht zulässig, da die entspre-
chenden Umstände ausschliesslich Gegenstand des kantonalen Bewil-
ligungsverfahrens bilden und bereits rechtskräftig entschieden wurden
(vgl. das den Beschwerdeführer betreffende Urteil des Bundesgerichts
vom 7. November 2007). Aus demselben Grund hat die Vorinstanz,
entgegen dem in Ziffer 2.3 der Beschwerdeschrift erhobenen Vorwurf,
den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör nicht
verletzt.
6.2 Vollzugshindernisse im Sinne von Art. 14a Abs. 2 bis 4 ANAG,
welche den Vollzug der Wegweisung unzulässig, unzumutbar oder
unmöglich erscheinen liessen, werden nicht geltend gemacht und sind
auch aus den Akten nicht erkennbar.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
rechtmässig ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
8.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdefüh-
rer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv S. 9)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie sind durch den am 15. Mai 2008 einbezahlten Kostenvor-
schuss gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad [...])
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
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