Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 235/04 Urteil vom 23. Dezember 2005 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Lustenberger und Seiler; Gerichtsschreiberin Polla Parteien H.________, 1966, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Dieter Riggenbach, Elisabethenstrasse 15, 4010 Basel, gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Kantonsgericht Basel-Landschaft, Liestal (Entscheid vom 23. Juni 2004) Sachverhalt: A. Der 1966 geborene H.________ war ab 1. Februar 2001 als Leiter der Niederlassung X.________ bei der Y.________ GmbH, mit Hauptsitz Deutschland, tätig. Ab Januar 2002 blieben die Lohnzahlungen aus. Am 31. März 2002 wurde das Arbeitsverhältnis beendet und am 1. April 2002 nahm H.________ eine neue Erwerbstätigkeit auf. Am 9. November 2002 (mit Eingang am 10. Dezember 2002) stellte er bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland einen Antrag auf Insolvenzentschädigung. Ende November 2002 wurde über die Y.________ GmbH in Deutschland der Konkurs eröffnet, in welchen H.________ am 27. November 2002 Forderungsansprüche in der Höhe von Fr. 38'448.96 (einschliesslich einer Lohnforderung für die Zeit von 1. Februar bis 31. März 2002 in der Höhe von Fr. 18'559.80) eingab. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2002 lehnte die Arbeitslosenkasse das Leistungsbegehren mit der Begründung ab, als Leiter der Zweigniederlassung habe er massgeblichen Einfluss auf den Geschäftsgang gehabt, weshalb er gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe. Mit Entscheid vom 7. Mai 2003 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die hiegegen geführte Beschwerde gut und wies die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und neuen Verfügung an die Verwaltung zurück. Die Arbeitslosenkasse verneinte daraufhin erneut einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da H.________ seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei, indem er nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2002 erstmals am 25. September und 4. November 2002 - und somit verspätet - offene Lohnforderungen geltend gemacht habe (Verfügung vom 26. August 2003). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 11. Februar 2004). B. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 23. Juni 2004). C. H.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm die beantragte Insolvenzentschädigung zuzusprechen. Die Arbeitslosenkasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. D. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2004 äussert sich der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse vom 19. November 2004 und reicht weitere Unterlagen ein. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichte Schreiben des Versicherten vom 17. Dezember 2004 enthält keine für den Ausgang des Verfahrens relevanten Ausführungen, wobei auf die Rechtsprechung gemäss BGE 127 V 353 hinzuweisen ist, wonach nach Ablauf der Rechtsmittelfrist - ausser im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels - grundsätzlich keine neuen Akten mehr eingebracht werden können. 2. 2.1 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG) sowie zu den Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. und Nr. 30 S. 190 ff., 1999 Nr. 24 S. 140 ff.; Urteil B. vom 18. Februar 2000, C 362/98, zusammengefasst in SZS 2001 S. 92 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.2 Das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist im Hinblick darauf, dass Verfügung (26. August 2003) und Einspracheentscheid (11. Februar 2004) nach diesem Zeitpunkt ergangen sind, auf den vorliegenden Fall in formellrechtlicher, nicht aber materiellrechtlicher Hinsicht anwendbar (vgl. BGE 130 V 329). Das betrifft namentlich den im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz und die damit einhergehende Mitwirkungspflicht (Art. 43 Abs. 1, 61 lit. c ATSG; BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a je mit Hinweisen). Bezüglich der hier in Frage stehenden Verletzung der Schadenminderungspflicht enthält das ATSG - mit Ausnahme von Art. 21 Abs. 4 - indessen keine Bestimmungen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 17 Rz 34). 3. 3.1 Arbeitslosenkasse und Vorinstanz haben den Anspruch auf Insolvenzentschädigung abgelehnt, weil der Beschwerdeführer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses im März 2002 monatelang nichts unternommen habe, um die Bezahlung der seit Januar 2002 ausstehenden Monatsgehälter einzufordern. Erstmals im September 2002 habe er die Arbeitgeberin bezüglich der Ausstände schriftlich gemahnt. Weil er somit während längerer Zeit keine konkreten Schritte zur Durchsetzung seiner Lohnansprüche unternommen habe und zudem mündliche Aufforderungen zur Anspruchswahrung unzureichend seien, habe er die arbeitslosenversicherungsrechtliche Schadenminderungspflicht nicht erfüllt, weshalb kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe. 3.2 Dem kantonalen Gericht wäre im Ergebnis beizupflichten, wenn sich der Sachverhalt darin erschöpfte, dass sich der Beschwerdeführer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses Ende März 2002 erstmals am 25. September 2002 um die Zahlung der ausstehenden Löhne bemüht hätte. Ein solcher Rechtsschluss wäre mit Blick auf die grundsätzlich strenge, eingangs zitierte Rechtsprechung, wonach die Lohnansprüche nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses innert nützlicher Frist geltend zu machen sind (BGE 114 V 60 Erw. 4; AHV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.) und mithin bereits ein Zuwarten von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Verletzung der Schadenminderungspflicht angesehen wurde (ARV 2002 Nr. 8, C 91/01, S. 62 ff), zutreffend. Eine derart verkürzte Sachverhaltsdarstellung wird aber den zu beurteilenden Gegebenheiten nicht gerecht. 3.3 Zunächst kann das Schreiben des Beschwerdeführers an den Geschäftsführer der Y.________ GmbH vom 20. Februar 2002 nicht ausser Acht gelassen werden, worin er die Firma u.a. zur Zahlung der Monatslöhne Januar und Februar 2002 aufforderte. Anhaltspunkte für ein erst nachträglich erstelltes oder gefälschtes Dokument bestehen nicht, zumal der Beschwerdeführer eine Postquittung vom 21. Februar 2002 eines an den gleichen Adressaten gesendeten Schreibens den Akten beilegte. Überdies begründete er mit dem Hinweis, dass er die Relevanz des Dokumentes erst spät erkannte, nachvollziehbar, warum er dieses erst im vorinstanzlichen Verfahren einbrachte. Da bei der Beurteilung, ob die Pflicht zur Anspruchswahrung erfüllt wurde, jegliches Vorgehen zu berücksichtigen ist (ARV 2002 Nr. 8 S. 62) und die Schadenminderungspflicht im Regelfall vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses lediglich in reduziertem Umfang besteht und sodann vom Arbeitnehmer nicht verlangt wird, dass er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen seinen Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht, hingegen dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise seine Lohnforderung kund gibt (ARV 2002 Nr. 30 S. 190), ist der Beschwerdeführer dem genügend nachgekommen. 3.4 Für die Zeit nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses, je nach Einzelfall schon vorher (Urteile B. vom 20. Juli 2005, C 264/04, G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und T. vom 4. Juli 2002, C 39/02), obliegen dem Leistungsansprecher grundsätzlich rechtliche Schritte (schriftliche Mahnungen, Zahlungsbefehl, Betreibung oder Lohnklage) zur Realisierung der Lohnforderung. Wenn im Einzelfall in gerechtfertigter Weise auf solch durchgreifendere Massnahmen eine Zeitlang verzichtet wird - in casu bis September 2002 - bedeutet dies zumindest dann nicht eine mangelnde Erfüllung der Pflicht zur Anspruchswahrung, wenn mit geeigneten, in der jeweiligen Situation erfolgversprechenden Vorgehensweisen wie Verhandlungen, der Arbeitgeber zur Begleichung der Löhnausstände gebracht wird. Dieser Tatbeweis ist vorliegend erbracht, indem seit Februar 2002 in sieben Ratenzahlungen Lohnforderungen in der Höhe von Fr. 86'368.75 durch die ernsthaften und mit erheblichem Erfolg gekrönten Bemühungen des Beschwerdeführers einbringlich waren. Durch die - von Arbeitgeber und Kasse nicht bestrittenen - mündlichen Abmahnungen (gemäss Zahlungsaufforderung vom 25. September 2002) konnten somit alle Löhne der drei Mitarbeiter und überdies sein Lohn für den Monat Januar 2002 beglichen werden. Im Umstand, dass er die erhaltenen Zahlungen nicht gleichmässig auf alle Mitarbeiter und sich selbst aufgeteilt, sondern seine Forderungen an die letzte Stelle positioniert hat, kann kein aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht vorwerfbares Verhalten erblickt werden. 3.5 Damit hat der Beschwerdeführer in der gegebenen Situation seine Pflicht zur Schadenminderung so wahrgenommen, dass ein Schuldvorwurf im Sinne einer mangelnden Anspruchswahrung nach Art. 55 Abs. 1 AVIG nicht gerechtfertigt ist. Der Versicherte legt glaubhaft dar, dass er gegenüber der Arbeitgeberin unmissverständlich zum Ausdruck brachte, nicht Willens zu sein, auf offene Lohnforderungen zu verzichten (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 148). Zudem hat der Beschwerdeführer richtigerweise, als er im August/September 2002 merkte, dass durch Verhandlungen keine Zahlungen mehr zu erwirken waren, den Druck auf den Arbeitgeber erhöht, indem er diesen schriftlich am 25. September und 4. November 2002 unter Androhung weiterer rechtlicher Schritte in eindeutiger Weise zur Begleichung der Ausstände aufforderte. Vorher bestand, da nicht unerhebliche Lohnforderungen realisiert werden konnten, kein Anlass dazu. Am 27. November 2002 meldete er sodann im am 25. November 2002 in Deutschland eröffneten Insolvenzverfahren seine Forderung an. Diese Vorgehensweise kann nicht als zu langes Zuwarten und damit als Verletzung der Pflicht zur Geltendmachung der Lohnansprüche innert nützlicher Frist betrachtet werden. Selbst wenn eine gewisse Verletzung der Schadenminderungspflicht zu bejahen wäre, wöge sie in Anbetracht der konkreten Verhältnisse nicht derart schwer, dass sie mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren wäre. Die Sache geht daher an die Verwaltung zurück, damit sie nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) in betraglicher Hinsicht über die Insolvenzentschädigung neu verfüge. 4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 23. Juni 2004 und der Einspracheentscheid der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland vom 11. Februar 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 23. Dezember 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: