Abtei lung II I
C-2352/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 8 . J a n u a r 2 0 0 8
Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richterin Elena Avenati-
Carpani, Richter Johannes Frölicher,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
X._______,
vertreten durch Frau Rechtsanwältin Krista Rüst
Marazza, Schaffhauserstrasse 2, 8006 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Winterthur Columna, Sammelstiftung 2. Säule,
Postfach 300, 8401 Winterthur,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Sozialversicherungen BSV,
Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vorsorgewerk der Y._______ AG.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2352/2006
Sachverhalt:
A.
Mit Vertrag vom 31. Dezember 1999 schloss sich die Y._______ AG
(vormals S._______ AG) per 1. Januar 2000 für die Durchführung der
beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge der
Sammelstiftung Winterthur-Columna (nachfolgend auch Stiftung
genannt) an. Gemäss Ziffer 1.1 des Anschlussvertrages führt die
Stiftung für die Personalvorsorge des Arbeitgebers ein separates
Vorsorgewerk (act. 9).
B.
Nachdem die Arbeitgeberfirma im Jahr 2001 in finanzielle Schwie-
rigkeiten geraten war, wurden zunächst abgehende Arbeitnehmer nicht
mehr durch neue ersetzt. Danach erfolgten zudem betriebsbedingte
Kündigungen (act. 3, 17). Die Vermögenssituation des Vorsorgewerks
entwickelte sich dahingehend, als sich im Verlaufe des Jahres 2001
eine Unterdeckung ergab (act. 5).
Hierauf beschloss die Personalvorsorgekommission (PVK) am 2. Sep-
tember 2002, allen seit dem 28. Mai 2001 ausgetretenen Personen
rückwirkend die übertragenen Freizügigkeitsleistungen "auf Höhe des
Deckungsgrades des Vorsorgewerkes per 31. Dezember 2001" zu kür-
zen; der Deckungsgrad betrug 95%. Die Mindestleistungen nach BVG
sind hingegen gewahrt worden. Gemäss Beschluss sollte diese Mass-
nahme am 30. September 2003 (voraussichtliches Ende der Massen-
entlassungen) enden (act. 5).
C.
In einer neuen Beschlussfassung stellte die PVK am 3. März 2003 fest,
die Austritte ab dem 1. Januar 2003 seien auf Restrukturierungs-
massnahmen zurückzuführen und der Tatbestand der Teilliquidation
gemäss Art. 23 FZG sei erfüllt; überdies werde eine Kürzung der Aus-
trittsleistungen gemäss Art. 19 FZG vorgesehen. Als vorsorgliche
Massnahme sah die PVK bei den ab dem 1. Januar 2003 austretenden
Personen eine Kürzung der Freizügigkeitsleistungen aufgrund eines
Deckungsgrades von 85% vor. Die PVK beschloss auf dieser Grundla-
ge eine Eingabe an das Bundesamt für Sozialversicherungen als zu-
ständige Aufsichtsbehörde (nachfolgend BSV).
Seite 2
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Am 25. August 2003 erging der Beschluss der PVK über die Modalitä-
ten der Teilliquidation (act. 5).
D.
Mit Verfügung vom 22. April 2004 erkannte das BSV, der Tatbestand
der Teilliquidation des Vorsorgewerkes der Y._______ AG sei erfüllt.
Gestützt auf den Bericht der E._______ AG vom 25. August 2003 zum
Status bei Teilliquidation (vgl. act. 1) ist als Stichtag der 30. Juni 2003
festgesetzt worden, wobei gemäss den Ausführungen des BSV in
diesem Zeitpunkt der Deckungsgrad bei 83,6% gelegen hat. Das
Bundesamt erkannte zudem die anzuwendende Kürzungsformel für
rechtens und genehmigte den von der PVK beschlossenen Vertei-
lungsplan. Im Verteilungsplan (vgl. act. 1) enthalten ist eine Auflistung
des um die zusätzliche Kürzung sich ergebenden Rückforderungsbe-
trages bei denjenigen Destinatären, die bereits früher unter Anwen-
dung einer weniger hohen Kürzung ausgetreten sind. Sodann führte
das BSV in der Verfügung an, bisher ausgetretenen Versicherten sei
jeweils dem Deckungsgrad entsprechend eine gekürzte Leistung aus-
gerichtet worden. Die durch den Beschluss der PVK erfolgte nochmali-
ge (rückwirkende) Kürzung der Austrittsleistungen ergebe sich aus
dem Verteilungsplan. Der Rückforderungsanspruch sei dem Grundsatz
nach berechtigt, zumal den Versicherten mehr ausbezahlt worden sei,
als ihnen zugestanden habe. Die Überprüfung, ob diese Rückforderun-
gen rechtlich und betragsmässig korrekt seien, falle nicht in den sach-
lichen Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörde. Diese Frage sei
beim Gericht im Sinne von Artikel 73 BVG klageweise und im Einzelfall
vorzubringen.
E.
Gegen die genannte Verfügung liess der ehemalige Arbeitnehmer der
S._______ AG, X._______ (nachfolgend der Beschwerdeführer),
Beschwerde bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der
beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(nachfolgend die Eidg. Beschwerdekommission BVG) einreichen und
beantragen, er sei aus dem Verteilungsplan per 30. Juni 2003 im
Teilliquidationsverfahren über das Vorsorgewerk der Y._______ AG
erfassten Personenkreis zu streichen. Eventualiter sei besagter
Verteilungsplan auf ehemalige Versicherte zu beschränken, welche ab
Juni 2001 das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst haben bzw.
denen von Y._______ ab Juni 2001 gekündigt worden ist. Er machte
dabei im Wesentlichen geltend, dass er das Arbeitsverhältnis mit
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Schreiben vom 23. März 2001 unter Beachtung der dreimonatigen
Kündigungsfrist auf den 30. Juni 2001 aufgelöst habe, da er sich in
seinen Entfaltungsmöglichkeiten stark eingeschränkt gefühlt habe und
daher sein Know-how und seine Fähigkeiten in einem neuen Wir-
kungskreis habe einsetzen wollen. Da sich bei seiner Arbeitgeberin
(erst) im Mai 2001 wirtschaftliche Probleme abgezeichnet hätten, wer-
de es den Verhältnissen nicht gerecht, wenn der Zeitraum für die Teilli-
quidation auch auf Destinatäre ausgedehnt werde, die vor dem 1. Juni
2001 selbst gekündigt hätten. Der Einbezug der ab dem 1. Juni 2001
austretenden bzw. entlassenen Mitarbeitenden in die Teilliquidation sei
auf die gleichen Umstände zurückzuführen wie jene, die für die an-
fangs 2002 einsetzende Entlassungswelle massgebend waren. Beim
Beschwerdeführer sei diese Voraussetzung nicht erfüllt. Er habe vor
dem 1. Juni 2001 aus Gründen gekündigt, welche mit den sich ab-
zeichnenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten nichts zu tun hatten.
F.
Mit Vernehmlassung vom 6. Juli 2004 beantragte die Aufsichtsbehörde
die Abweisung der Beschwerde. Sie äusserte sich darin zu den mehre-
ren Beschwerden, welche im Nachgang zur Verfügung vom 22. April
2004 angehoben worden sind. Hinsichtlich der Frage des freiwilligen
Abganges eines Arbeitnehmers wies sie auf die Rechtsprechung zur
Verteilung freier Mittel im Rahmen von Teilliquidationen hin, wonach
der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht verletzt würde, wenn aus
freiem Entschluss Austretende in einem Verteilungsplan nicht berück-
sichtigt würden (BGE 128 II 394). Es stelle sich aber die Frage, ob die-
se Rechtsprechung auch auf Sachverhalte anwendbar sei, bei denen
Vorsorgewerke eine Unterdeckung ausweisen würden. Dies könne mit
Blick auf die Gleichbehandlung aller Destinatäre nicht aufrecht erhal-
ten werden. Personen, die später aus dem Betrieb ausscheiden (müs-
sen), dürften nicht schlechter behandelt werden, indem die Unterde-
ckung allein diesen angelastet werde (act. B 13, Ziff. 2.1.4, S. 4/5).
Die Sammelstiftung Winterthur-Columna (nachfolgend die Beschwer-
degegnerin) beantragte am 6. August 2004 ebenfalls die Beschwerde-
abweisung. Sie machte im Wesentlichen geltend, dass der Beschwer-
deführer in die Teilliquidation einzubeziehen sei, obwohl er freiwillig die
Firma verlassen habe. Der Grund der Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses könne nicht massgebend sein. Ansonsten könnten Personen, wel-
che vertiefte Kenntnisse der Situation hätten, freiwillig kündigen und
sich so einer allfälligen Kürzung entziehen. Massgebend sei der Zeit-
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punkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit der Austritt
aus dem Vorsorgewerk und nicht der Zeitpunkt der Kündigung, da die-
se vorsorgerechtlich keine Auswirkungen habe. Die Versicherung erlö-
sche erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (act. B 18).
G.
Replikando hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und
liess im Wesentlichen vortragen, dass die von der Aufsichtsbehörde zi-
tierte Rechtsprechung auch auf den Fall einer Unterdeckung angewen-
det werden dürfe. Zwar seien Mitarbeiter, die nach dem Stichtag (1.
Juni 2001) freiwillig gekündigt hätten, nicht anders zu behandeln als
jene, die entlassen worden seien. Wenn jedoch ein Mitarbeiter wie der
Beschwerdeführer vor dem festgelegten Stichtag und nicht auf Grund
der ungünstigen Entwicklung gekündigt habe, sei eine andere Betrach-
tungsweise angezeigt. Ihn im Teilliquidation zu erfassen, weil die
dreimonatige Kündigungsfrist am Stichtag noch nicht abgelaufen war,
erscheine weder sachgerecht noch nachvollziehbar. Wenngleich das
Vorsorgeverhältnis erst mit dem Datum der Beendigung des Arbeits-
verhältnisses erlösche, könne die zufällige Dauer der Kündigungsfrist
nicht darüber entscheiden, ob jemand vom Teilliquidationsplan erfasst
werde. Im Übrigen wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Un-
terdeckung rechnerisch erst in der zweiten Junihälfte eingetreten sei.
H.
Das BSV verzichtete mit Eingabe vom 11. November 2004 auf die Ein-
reichung einer Duplik (vgl. act. B 29) und die Sammelstiftung trug am
8. Dezember 2004 im Wesentlichen vor, gemäss der zitierten Recht-
sprechung (BGE 128 II 406, Erw. 6.5) seien Mitarbeiter, die wegen ei-
ner sich abzeichnenden wirtschaftlichen Schwierigkeit des Arbeitge-
berbetriebes aus berechtigter Angst um ihren Arbeitsplatz sich frühzei-
tig um eine neue Stelle bemüht und dann gekündigt hätten, bei der
Teilliquidation gleich zu behandeln wie Arbeitnehmer, die unfreiwillig
aus dem Betrieb ausgeschieden sind. Vorliegend ergebe sich aus dem
Expertenbericht, dass die Y._______ AG bereits im 1. Quartal
überschuldet war. Am 19. März 2001 sei eine Kapitalerhöhung und ein
Zuschuss des Konzerns von gesamthaft 21 Mio Franken beschlossen
worden. Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten hätten sich also bereits
zum Zeitpunkt abgezeichnet, als der Beschwerdeführer gekündigt
habe. Selbst wenn er von diesen Schwierigkeiten noch nichts wusste,
sei er unter diesen Umständen in die Verteilung einzubeziehen, zumal
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der Austritt aus der Versicherung per 30. Juni 2001 erfolgt sei (act. B
31).
I.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2006 orientierte Rechtsanwältin
Krista Rüst Marazza, dass der vormalige Rechtsvertreter Rechtsan-
walt Martin Bernath sie als Vertreterin des Beschwerdeführers substi-
tuiert habe (act. B 38).
J.
Den mit Zwischenverfügung vom 9. September 2004 vom Präsidenten
der Eidg. Beschwerdekommission BVG geforderten Kostenvorschuss
von Fr. 1'400.-- ist innert der gesetzten Frist einbezahlt worden (act. B
23, B 25).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen ge-
hören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsor-
ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über
die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR
831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten
der Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht
ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
2.
2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ver-
waltungsakt des BSV vom 22. April 2004, welcher eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
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2.2 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art.
48 lit. a, b und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes
faktische und rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung be-
troffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen
kann. Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer den vom BSV
genehmigten Verteilungsplan des Vorsorgewerks Acterna Zürich AG.
Der Verteilungsplan bezieht sich auf Destinatäre des Vorsorgewerks,
welche wie der Beschwerdeführer in der Zeit ab dem 1. Juni 2001 aus
dem Betrieb austraten respektive von diesem entlassen wurden. Der
Beschwerdeführer, der im Übrigen keine Möglichkeit hatte, am Verfah-
ren vor der Vorinstanz teilzunehmen, ist deshalb durch den angefoch-
tenen Genehmigungsentscheid der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art.
48 VwVG besonders berührt und somit zur Beschwerde legitimiert. Der
Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht Beschwerde erhoben
(Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte Kostenvorschuss
fristgemäss geleistet worden ist, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine
kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
3.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stel-
le zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber
von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften frem-
den Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie
das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Ge-
bot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässig-
keit verletzt (BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen).
4. Gestützt auf den bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen und
hier massgeblichen Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Frei-
zügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor-
sorge vom 17. Dezember 1993 (FZG; 831.42) entscheidet die Auf-
sichtsbehörde darüber, ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Ge-
samtliquidation erfüllt sind und sie genehmigt den Verteilungsplan. Seit
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der 1. BVG-Revision, welche am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist,
werden in den Artikeln 53c sowie 53d Abs. 6 BVG die Zuständigkeiten
der Aufsichtsbehörde bei Gesamt- und Teilliquidationen von Vorsorge-
einrichtungen geregelt. Es obliegt jedoch dem Stiftungsrat, nach sei-
nem Ermessen die Kriterien für den Verteilungsplan festzulegen. Dabei
sind ihm lediglich Grenzen gesetzt durch den Stiftungszweck, die
Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Gleichbehandlung und des
guten Glaubens und er muss dem Fortführungsinteresse der verblei-
benden Destinatäre, wie den Interessen der ausgetretenen Mitglieder
Rechnung tragen (vgl. BGE 119 Ib 46; KURT SCHWEIZER: Rechtliche
Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der berufli-
chen Vorsorge, Zürich 1985, S. 106-120). Die Aufsichtsbehörde hat
den Verteilungsplan auf diese Kriterien hin zu überprüfen und zu ge-
nehmigen und darf nicht ihr eigenes Ermessen anstelle desjenigen
des Stiftungsrates setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn der Ent-
scheid des Stiftungsrates unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Krite-
rien beruht oder einschlägige Kriterien ausser acht lässt (vgl. BGE 128
II 394 E. 3.3, 108 II 500, 101 Ib 134; SVR 2001, BVG Nr. 14; BKBVG
517/97 vom 14. Mai 1999).
5.
5.1
5.1.1 Für den Beschwerdeführer hätte die Vorinstanz den Verteilungs-
plan nur unter Vorbehalt genehmigen dürfen, dass er selbst daraus ge-
strichen werde, da er am 23. März 2001, also über zwei Monate vor
dem Stichtag freiwillig gekündigt habe, welcher für die im Hinblick auf
die Teilliquidation noch zu berücksichtigenden Destinatäre massge-
bend war (1. Juni 2001). Lediglich die dreimonatige Kündigungsfrist
habe dazu geführt, dass er knapp von diesem Stichtag betroffen sei.
Eventualiter seien nur diejenigen Destinatäre zu berücksichtigen, wel-
che im Juni 2001 gekündigt hätten. Sein freiwilliger Austritt sei nicht im
Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Arbeitge-
berfirma gestanden.
5.1.2 Demgegenüber ist die Aufsichtsbehörde der Ansicht, dass die
Rechtsprechung, wonach Abgänge, welche auf das die Teilliquidation
auslösende wirtschaftliche Ereignis zurückgehen (vgl. BGE 128 II 394
Erw. 5 und 6), nicht spiegelbildlich auf den Fall der Unterdeckung wie
vorliegend anzuwenden sei; denn so wie auf völlig freiwilliger Basis
Ausscheidende keinen Anspruch auf freie Mittel hätten, so könnten
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sich solche Arbeitnehmer - in Anbetracht des Gleichbehandlungsgebo-
tes im Vergleich mit später ausscheidenden - nicht einer Kürzung der
Freizügigkeitsleistung entziehen.
5.1.3 Die Beschwerdegegnerin geht hingegen davon aus, dass die er-
wähnte Rechtsprechung durchaus auch im Falle einer Unterdeckung
angewandt werden könne; es sei aber nicht von der Hand zu weisen,
dass der Beschwerdeführer sich wegen der sich abzeichnenden wirt-
schaftlichen Schwierigkeit des Arbeitgeberbetriebes aus berechtigter
Angst um seinen Arbeitsplatz um eine neue Stelle bemüht habe. Auf
Grund der bereits im ersten Quartal 2001 sich abzeichnenden ökono-
mischen Schieflage der Firma habe deren Verwaltungsrat am 19. März
2001 Finanzspritzen in Millionenhöhe beschlossen. Das Kündigungs-
schreiben des Beschwerdeführers trage das Datum vom 23. März
2001, also einige Tage nach dem erwähnten Entscheid betreffend Sa-
nierungsmassnahmen. Zudem seien alle Destinatäre zu berücksichti-
gen, welche per 30. Juni 2001 aus dem Betrieb ausschieden, was auf
den Beschwerdeführer zutreffe.
5.2
5.2.1 Der hier anzuwendende Art. 23 FZG in der bis zum 31. Dezem-
ber 2004 gültigen Fassung enthält in dessen Absatz 4 die Vorschrift,
wonach die Voraussetzungen für eine Teilliquidation vermutungsweise
erfüllt sind, wenn eine erheblich Verminderung der Belegschaft erfolgt
(lit. a), eine Unternehmung restrukturiert wird (lit. b) oder ein Arbeitge-
ber den Anschlussvertrag mit einer Vorsorgeeinrichtung auflöst und
diese nachher weiterbesteht (lit. c). Diese Voraussetzungen finden sich
im Wesentlichen wieder in Art. 53b BVG, welcher ab dem 1. Januar
2005 anwendbar ist. Gestützt auf diese Bestimmungen gehen Lehre
und Rechtsprechung davon aus, dass die Vorsorgeeinrichtung nur
dann zur Verteilung freier Stiftungsmittel verpflichtet werden könne,
wenn Mitarbeiter – ausgelöst durch Ereignisse auf Betriebs- oder Un-
ternehmensebene und nicht durch Kündigungen aus individuellen
Gründen – grundsätzlich unfreiwillig aus einer Vorsorgeeinrichtung
ausscheiden müssen (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8.
Auflage, 2006, S. 275; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005,
Rz. 1147; BGE 128 II 394). Allerdings verhält es sich anders, wenn
sich Mitarbeiter wegen sich abzeichnender wirtschaftlicher Schwierig-
keiten des Arbeitgeberbetriebs aus berechtigter Angst um ihren Ar-
beitsplatz frühzeitig um eine neue Stelle bemühten.
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5.2.2 Die erwähnten Bestimmungen sind im Rahmen einer Teilliquida-
tion auch dann anzuwenden, wenn infolge einer Unterdeckung Freizü-
gigkeitsleistungen gekürzt werden und es nicht darum geht, freie Mittel
zu verteilen (vgl. Bundesgerichtsurteil B 82/04 vom 30. Juni 2005, Erw.
4.1). Die Aufsichtsbehörde, welche hier eine andere Meinung vertritt,
ist daher in diesem Punkt nicht zu hören.
5.3 Der Beschwerdeführer ist nicht damit einverstanden, dass das
Ausscheidungsdatum der Destinatäre aus der Arbeitgeberfirma für de-
ren Berücksichtigung in der Teilliquidation massgebend sein soll.
5.3.1 Die Methodik der Abgrenzung in Form bestimmter Stichtage –
vorliegend einerseits der 1. Juni 2001 als zurückliegenden Fixtag für
die Bestimmung des an der Verteilung der freien Mittel resp. der Kür-
zung wegen Unterdeckung beteiligten Destinatärkreises sowie ande-
rerseits der 30. Juni 2003 als Stichtag für die Teilliquidation – ist im
Rahmen der Liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen sehr verbreitet
(RUGGLI/STOHLER, Umstrukturierung in der Wirtschaft und ihre Auswir-
kungen auf die berufliche Vorsorge, in: Basler Juristische Mitteilungen
[BJM] 2000, S. 124; SVR 1997, BVG Nr. 65, S. 196). Dabei können
sich gewisse "Mitternachtseffekte" einstellen. Diese sind in Kauf zu
nehmen, solange sich der Stiftungsrat noch im Rahmen seines zuste-
henden weiten Ermessens bewegt. Bei diesen Stichtagen wird durch-
wegs auf das Ausscheiden der Destinatäre aus der Vorsorgeeinrich-
tung abgestellt, zumal es sich um die Abwicklung von Vorsorgeverhält-
nissen handelt. Dies ist somit sachlich gerechtfertigt. Das Kündigungs-
datum kann hier nicht massgebend sein.
5.3.2 Vorliegend ist die Wahl der beiden erwähnten Stich- oder Fixta-
ge angesichts des Expertenberichts zum Status bei Teilliquidation vom
25. August 2003 nicht zu beanstanden, zumal einerseits eine Graphik
über die Entwicklung des Versichertenbestandes und mithin des Be-
schäftigtenbestandes aufzeigt, dass sich dieser ab dem 1. Juni 2001
bis zum 30. Juni 2003 massiv verringert hat, und andererseits per 30.
Juni 2003 die meisten Destinatäre aus dem Vorsorgewerk ausgeschie-
den waren, so dass die provisorische Zwischenbilanz per letztgenann-
tem Datum als Ausgangslage für die Teilliquidation diente (act. 1, Ziff.
1.2 und 4.2). Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer per 30. Juni
2001 aus dem Vorsorgewerk ausschied und deshalb grundsätzlich in
den hier bezeichneten Zeitraum fällt. Damit ist der Beschwerdeführer
soweit nicht zu hören, als er das Abstellen auf das Ausscheidungsda-
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tum und nicht auf das Kündigungsdatum rügt, oder nur die Berücksich-
tigung der Destinatäre verlangt, welche erst im Juni gekündigt haben.
5.4 Der Beschwerdeführer ist hauptsächlich der Auffassung, dass er
freiwillig aus der Arbeitgeberfirma ausgeschieden und deshalb nicht in
der Teilliquidation zu berücksichtigen sei.
5.4.1 Das Kündigungsschreiben des Beschwerdeführers vom 23. März
2001 lautet wie folgt:
" Kündigung meines Arbeitsvertrages auf den 30. Juni 2001"
Sehr geehrte Damen und Herren,
da ich mich in S._______ AG sehr stark in meinen
Entfaltungsmöglichkeiten eingeschränkt fühle, habe ich mich zu einer
Neuorientierung entschlossen. Dies scheint für mich aktuell die
einzige Chance zu sein, mein angeeignetes know how und meine Fä-
higkeiten sinnvoll einsetzen zu können.
Ich möchte Sie hiermit bitten mein Arbeitsverhältnis mit S._______ AG
auf den 30. Juni 2001, unter Einhaltung der 3 monatigen
Kündigungsfrist, auf zu lösen. ..."
Aus diesem Kündigungsschreiben kann in keiner Weise ein Zusam-
menhang mit allfälligen wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Arbeitge-
berfirma hergestellt werden. Auch wenn man davon ausgehen würde,
dass der Beschwerdeführer von den Entscheiden des Verwaltungsra-
tes vom 19. März 2001 über die Kapitalerhöhung von Fr. 11 Mio und
den Konzernzuschuss von Fr. 10 Mio erfahren hätte - was nicht erstellt
ist, sondern von der Beschwerdegegnerin lediglich vermutet wird –
könnte daraus nicht automatisch geschlossen werden, der Beschwer-
deführer hätte sich wegen sich abzeichnenden wirtschaftlichen
Schwierigkeiten des Arbeitgeberbetriebs aus berechtigter Angst um
seinen Arbeitsplatz frühzeitig um eine neue Stelle bemüht. Neben dem
zweifellos anderslautenden Wortlaut des Kündigungsschreibens ist
darauf hinzuweisen, dass dem Verwaltungsrat im März 2001 offen-
sichtlich noch erhebliche Mittel zur Verfügung standen, um einen -
möglicherweise nur vorübergehenden finanziellen Engpass - zu über-
brücken, überdies mit einem finanzstarken Konzern im Rücken. Damit
ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht erstellt, dass der Beschwer-
deführer aus berechtigter Angst um seinen Arbeitsplatz, also praktisch
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„unfreiwillig“ aus der Arbeitgeberfirma ausgeschieden ist. Vielmehr ist
von einem freiwilligen Ausscheiden auszugehen.
5.4.2 Auf Grund der bereits zitierten Lehre und Rechtsprechung (vgl.
Erw. 5.2.1) sind vor dem Stichtag der Teilliquidation freiwillig ausge-
schiedene Arbeitnehmer im Verteilungsplan nicht aufzunehmen. Dar-
aus folgt, dass sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht
an der Sanierung zu beteiligen hat und er mithin zu Unrecht im Vertei-
lungsplan des Vorsorgewerks der Y._______ AG aufgenommen wurde.
Die Beschwerde ist demnach vollumfänglich gutzuheissen.
6.
6.1 Dieser Ausgang des Verfahrens hat nach Art. 63 Abs. 1 VwVG zur
Folge, dass die unterliegende Beschwerdegegnerin kostenpflichtig
wird. Der unterliegenden Vorinstanz können demgegenüber keine Ver-
fahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Nach dem Reg-
lement vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) werden die
Verfahrenskosten auf Fr. 1'400.-- festgelegt.
6.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat, dem Verfahrens-
ausgang entsprechend, laut Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art.
7 VGKE Anspruch auf eine Parteientschädigung. Wird keine Kostenno-
te eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Ak-
ten fest Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts des Streitwerts (Fr.
7'228.90), der Wichtigkeit der Streitsache sowie dem Umfang der Ar-
beitsleistung erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- als
angemessen. Gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG kann die Entschädigung
der Vorinstanz auferlegt werden, soweit sie nicht einer unterliegenden
Gegenpartei auferlegt werden kann. Vorliegend hat sich die Beschwer-
degegnerin mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt (vgl.
Art. 64 Abs. 3 VwVG), so dass ihr die Parteientschädigung aufzuerle-
gen ist.
Seite 12
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne des Hauptantrages, wonach der Be-
schwerdeführer aus dem Verteilungsplan zu streichen sei, gutgehei-
ssen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.-- werden der Beschwerdegeg-
nerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem beiliegenden Einzah-
lungsschein zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
3. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von Fr.
1'400.-- wird ihm zurückerstattet.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verhalten, dem Beschwerdeführer
eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
Seite 13
C-2352/2006
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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