B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-2358/2017
Ur t e i l vom 1 3 . J u n i 2 0 1 9
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richterin Viktoria Helfenstein,
Richterin Michela Bürki Moreni,
Gerichtsschreiberin Karin Wagner.
Parteien
A._______, (Polen),
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar, Christian Widmer,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Anspruch auf eine Invalidenrente,
erstmalige Anmeldung, Verfügung IVSTA vom 12. März
2017.
C-2358/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der am (…) 1959 geborene, geschiedene Vater eines Sohnes (Vorakten
6/2), A._______, polnischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Polen (im Fol-
genden: Versicherter oder Beschwerdeführer), arbeitete von Januar 1982
bis August 1993 mit Unterbrüchen in der Schweiz und leistete die obligato-
rischen Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denversicherung (Vorakten 4/3, 20/4, 22/2). Am 4. November 1993 reiste
er aus der Schweiz aus (Vorakten 2/2, 3/1) und war in der Folge in Polen
erwerbstätig (Vorakten 11/2, 61/2); insbesondere führte er von Oktober
1997 bis November 2015 einen eigenen Landwirtschaftsbetrieb (Vorakten
11/2, 61/2).
B.
Am 20. Oktober 2015 (Vorakten 10/7) meldete er sich über den polnischen
Sozialversicherungsträger zum Bezug von Leistungen der schweizeri-
schen Invalidenversicherung an (Vorakten 10). Die Anmeldung ging am
7. März 2016 (Vorakten 10/1) bei der IVSTA ein. Nach Einholen des For-
mulars E213 (Vorakten 12, 23/1, 23/7) und Fragebögen (Vorakten 16) so-
wie nach Eingang der Stellungahme des regionalen ärztlichen Dienstes
vom 20. Mai 2016 (Vorakten 27, 28), wonach die Beschwerden (Coxarth-
rose, degeneratives Lumbovertebralsyndrom, Adipositas, Asthma/COPD)
in der angestammten Tätigkeit zu einer 30%igen Arbeitsunfähigkeit führen
würden, jedoch in einer Verweistätigkeit eine vollständige Arbeitsfähigkeit
bestehe, teilte die IVSTA dem Versicherten mit Vorbescheid vom 26. Mai
2016 (Vorakten 29) mit, sie gedenke, das Leistungsbegehren abzuweisen.
Dagegen erhob der Versicherte am 7. Juni 2016 (Poststempel) Einwand
(Vorakten 32, 41) und brachte unter Beilage weiterer Arztberichte vor
(Vorakten 33, 34, 35, 36, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48), er habe Schmerzen
und grosse Schwierigkeiten sich zu bewegen, daher benutze er Krückstö-
cke. Die IVSTA legte diese Unterlagen ihrem regionalen ärztlichen Dienst
vor, welcher am 22. Juli 2016 (Vorakten 50) und, nach Einsicht in das Gut-
achten von Dr. B._______ vom 24. Oktober 2016 (Vorakten 55, 58), am
3. März 2017 (Vorakten 63) zum Schluss kam, für eine angepasste Tätig-
keit bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit. Unter Annahme einer 70%igen Ar-
beitsunfähigkeit als Landwirt sowie einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer
angepassten Tätigkeit errechnete die IVSTA einen IV-Grad von 24 %
(Vorakten 64) und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom
12. März 2017 (Vorakten 65, BVGer act. 1/1) ab.
C-2358/2017
Seite 3
C.
Dagegen erhob der Versicherte am 24. April 2017 (BVGer act. 1) Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Aufhebung
der Verfügung vom 12. März 2017 sowie die Ausrichtung einer ganzen In-
validenrente ab dem 21. Oktober 2015. Eventualiter sei die Sache zur Vor-
nahme ergänzender Abklärungen und zum Erlass einer neuen Verfügung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt und Notar,
M.A. HSG in Law Christian Widmer, als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu
bestellen. Als Begründung wurde zusammengefasst vorgebracht, der Be-
schwerdeführer sei in seiner angestammten Tätigkeit zu 100 % arbeitsun-
fähig, ein Berufswechsel komme im vorliegenden Fall, wegen des fortge-
schrittenen Alters, der Gebundenheit an den Wohnort und der beruflichen
Qualifikation nicht in Betracht.
D.
Mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2017 (BVGer act. 8) nahm die Vor-
instanz einlässlich zu den Vorbringen des Beschwerdeführers Stellung und
beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfü-
gung zu bestätigen.
E.
Mit Verfügung vom 30. August 2017 (BVGer act. 18) wurde das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen und
Rechtsanwalt und Notar, M.A. HSG in Law Christian Widmer als gerichtlich
bestellter Anwalt beigeordnet.
F.
Replikweise bestätigte der Beschwerdeführer am 8. September 2017
(BVGer act. 21) die gestellten Anträge und deren Begründung, äusserte
sich einlässlich zu den Vorbringen der Vorinstanz und reichte einen Arzt-
bericht von Dr. C._______ vom 5. September 2017 ein. Gleichentags ging
beim Bundesverwaltungsgericht die Honorarnote in der Höhe von
Fr. 5‘068.80 ein (BVGer act. 22), welche mit Schreiben vom 28. November
2017 (BVGer act. 30) auf Fr. 5‘218.50 korrigiert wurde.
G.
Gestützt auf die Stellungnahme ihres regionalen ärztlichen Dienstes vom
6. November 2017 (BVGer act. 28/2) bestätigte die Vorinstanz mit Duplik
vom 16. November 2017 (BVGer act. 28) ihren Antrag auf Abweisung der
Beschwerde.
C-2358/2017
Seite 4
H.
Am 2. Januar 2018 (BVGer act. 32) stellte der Beschwerdeführer dem Bun-
desverwaltungsgericht den Bescheid der polnischen Rentenversicherung
vom 5. Dezember 2017 zu.
I.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2018 (BVGer act. 36) wurde der Schriften-
wechsel geschlossen.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterla-
gen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der IVSTA vom 12. März 2017
(Vorakten 65/1; BVGer act. 1/1), mit welcher der Anspruch des Beschwer-
deführers auf eine Invalidenrente verneint wurde.
1.2 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (SR 172.021),
sofern – wie hier – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vor-
instanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen gehört
auch die IVSTA, die mit Verfügungen über Rentengesuche befindet (Art. 33
Bst. d VGG; vgl. Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG [SR 831.20]). Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig.
1.3 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG keine Anwen-
dung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG (SR 830.1) anwend-
bar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die
Invalidenversicherung (Art. 1a - 26bis und 28 - 70 IVG) anwendbar, soweit
das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.4 Gemäss Art. 59 ATSG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundesver-
waltungsgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt
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Seite 5
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer nahm als Partei
am vorinstanzlichen Verfahren teil. Als Verfügungsadressat ist er durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung
bzw. Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Er ist daher zur Beschwerde
legitimiert.
1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG; vgl. auch
Art. 50 und Art. 52 VwVG) eingereicht, womit auf das ergriffene Rechtsmit-
tel einzutreten ist.
1.6 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG).
1.7 Das Gericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebun-
den (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung
bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer
2C_393/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist polnischer Staatsangehöriger und wohnt in
Polen. Damit gelangen das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999
(FZA, SR 0.142.112.681) und die Regelwerke der Gemeinschaft zur Koor-
dinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II des FZA,
insbesondere die für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getretenen Ver-
ordnungen (EG) Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.1) und Nr. 987/2009 (SR
0.831.109.268.11), zur Anwendung. Seit dem 1. Januar 2015 sind auch die
durch die Verordnungen (EU) Nr. 1244/2010, Nr. 465/2012 und
Nr. 1224/2012 erfolgten Änderungen in den Beziehungen zwischen der
Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten anwendbar. Das Vorliegen einer an-
spruchserheblichen Invalidität beurteilt sich indes auch im Anwendungsbe-
reich des FZA und der Koordinierungsvorschriften nach schweizerischem
Recht (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; Urteil des BGer 9C_573/2012 vom
16. Januar 2013 E. 4)
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Seite 6
2.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
geblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 143 V 446 E. 3.3; BGE 139 V 335 E. 6.2; BGE 138 V
475 E. 3.1). Deshalb finden die Vorschriften Anwendung, die spätestens
beim Erlass der Verfügung vom 12. März 2017 in Kraft standen; weiter aber
auch Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten wa-
ren, die aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungs-
ansprüche von Belang sind.
2.3 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit-
sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Verwaltungsverfügung (hier: 12. März 2017) eingetretenen Sachverhalt ab
(BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 445 E. 1.2). Tatsachen, die jenen Sach-
verhalt seither verändert haben (echte Noven), sollen im Normalfall Ge-
genstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b;
Urteil des BGer 8C_136/2017 vom 7. August 2017 E. 3). Immerhin sind
indes Tatsachen, die sich erst später verwirklichen, soweit zu berücksichti-
gen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang ste-
hen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlas-
ses zu beeinflussen (BGE 121 V 362 E. 1b; Urteile des BGer 9C_24/2008
vom 27. Mai 2008 E. 2.3.1; 8C_95/2017 vom 15. Mai 2017 E. 5.1).
Der im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereichte ärztliche Bericht
von Dr. C._______ vom 5. September 2017 (BVGer act. 21/1, 24/1) stellt
insofern ein unzulässiges Novum dar, als er eine Aussage zum Gesund-
heitszustand des Beschwerdeführers nach Verfügungserlass, mithin im
Berichtszeitpunkt, enthält und für diesen Zeitpunkt eine gesundheitliche
Verschlechterung in kardiologischer Hinsicht (Bluthochdruck) attestiert
wird. Hingegen sind die Ausführungen zu den Hüftproblemen und zum
Asthma beachtlich. Im selben Umfang ist die RAD-Stellungnahme vom
6. November 2017 (BVGer act. 28/2) zu berücksichtigen.
3.
3.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde,
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit oder Unmöglichkeit, sich im bis-
herigen Aufgabenbereich zu betätigen (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 3 ATSG). Er-
werbsunfähigkeit ist dabei der durch eine Beeinträchtigung der körperli-
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu-
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
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Seite 7
ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Er-
werbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Be-
einträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem
nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (vgl. Art. 7
ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperli-
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil-
weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare
Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (vgl. Art. 6
ATSG).
3.2 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (vgl. Art. 8 ATSG) und beim Ein-
tritt der Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer, das
heisst, während mindestens drei Jahren (vgl. Art. 36 Abs. 1 IVG) Beiträge
an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV) geleistet hat. Diese Bedingungen müssen kumulativ gegeben
sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere
erfüllt ist. Für die Erfüllung der dreijährigen Mindestbeitragsdauer können
Beitragszeiten, die in einem EU-EFTA-Staat zurückgelegt worden sind, mit-
berücksichtigt werden (Art. 6 und 45 VO [EG] 883/2004; vgl. BGE 131 V
390). Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als
drei Jahren Beiträge in diesem Sinn geleistet, so dass die Voraussetzun-
gen der Mindestbeitragsdauer erfüllt sind.
3.3 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente,
wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreivier-
telsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad
von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei ei-
nem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertels-
rente. Beträgt der Invaliditätsgrad weniger als 50 %, so werden die ent-
sprechenden Renten, vorbehältlich abweichender staatsvertraglicher Re-
gelungen, nur an Versicherte ausbezahlt, die ihren Wohnsitz und gewöhn-
lichen Aufenthalt in der Schweiz haben (vgl. Art. 29 Abs. 4 erster Satz IVG).
Diese Einschränkung gilt jedoch nicht für Staatsangehörige eines Mitglied-
staates der EU und der Schweiz, sofern sie in einem Mitgliedstaat der EU
Wohnsitz haben (Art. 7 VO [EG] 833/2004, vgl. BGE 130 V 253 E. 2.3 und
E. 3.1).
3.4 Der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität beurteilt sich nach Art. 28
Abs. 1 IVG. Hiernach haben jene Versicherte Anspruch auf eine Rente, die
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Seite 8
ihre Erwerbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen
wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), während ei-
nes Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu
40 % arbeitsunfähig gewesen sind (Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres
zu mindestens 40 % invalid sind (Bst. c). Art. 29 Abs. 1 IVG sieht vor, dass
der Rentenanspruch frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Gel-
tendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG, jedoch
frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt, ent-
steht. Die Rente wird vom Beginn des Monats, in dem der Rentenanspruch
entsteht, ausbezahlt (vgl. Art. 29 Abs. 3 IVG).
Der Beschwerdeführer meldete sich am 20. Oktober 2015 (Vorakten 10/7)
beim polnischen Versicherungsträger zum Rentenbezug an. Bei der IVSTA
ging die Anmeldung am 7. März 2016 ein (Vorakten 10/1). Gemäss Art. 81
der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 gilt als Tag der Einreichung bei der zu-
ständigen Behörde der Eingang beim zweiten Mitgliedstaat, das heisst vor-
liegend Polen, womit die Wartefrist im März 2016 ablief und der Rentenan-
spruch frühestens ab 1. April 2016 entstehen konnte. Es ist daher zu klä-
ren, ob der Beschwerdeführer gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG während eines
Jahres vor dem 1. April 2016 zu mindestens 40 % invalid war. Folglich ist
vorliegend allein der Sachverhalt in der Zeit von März 2015 bis 12. März
2017 (Verfügungszeitpunkt) relevant.
3.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die Ärzte und
gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben.
Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu be-
urteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich
welcher Tätigkeiten die Versicherten arbeitsunfähig sind. Im Weiteren sind
ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage,
welche Arbeitsleistungen den Versicherten noch zugemutet werden kön-
nen (vgl. BGE 140 V 193 E. 3.2; 132 V 93 E. 4; BGE 125 V 256 E. 4).
3.6 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu
würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren
gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versiche-
rungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne
förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen
(vgl. BGE 125 V 351 E. 3a).
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Seite 9
3.7 Im Weiteren ist festzuhalten, dass die rechtsanwendenden Behörden
in der Schweiz nicht an die Feststellungen ausländischer Versicherungs-
träger, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und Anspruchsbe-
ginn gebunden sind (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996, S. 179;
vgl. auch Zeitschrift für die Ausgleichskassen [ZAK] 1989 S. 320 E. 2). Viel-
mehr unterstehen auch die aus dem Ausland stammenden Beweismittel
der freien Beweiswürdigung durch das Gericht (vgl. Urteil des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts EVG, [heute: Bundesgericht, BGer] vom
11. Dezember 1981 i.S. D.).
Das heisst, aus der Zusprache einer „landwirtschaftlichen Rente“ in Polen
lässt sich nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten (Vorakten 18,
25, 26/3, 33, 38; BVGer act. 1/1, 1/2, 1/4, 1/5, 1/6, 10/3, 32/1). Zudem
wurde die Leistung offenbar ausbezahlt, da der Beschwerdeführer nicht
mehr als Landwirt tätig sein kann; anders als in Polen ist jedoch in der
Schweiz bei der Invaliditätsfrage auch die Arbeitsfähigkeit in einer Ver-
weistätigkeit zu beachten (vgl. E. 3.1 hiervor).
3.8 Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern
das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines
bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der
Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu
folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die Wahr-
scheinlichste würdigen (vgl. BGE 126 V 353 E. 5b; BGE 125 V 193 E. 2, je
m.H.).
3.9 Bezüglich des Beweiswertes eines Gutachtens ist entscheidend, ob es
für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medi-
zinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situ-
ation einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet
sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder
die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten
oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten,
sondern dessen Inhalt (vgl. BGE 137 V 210 E. 6.2.2; BGE 134 V 231 E.
5.1; BGE 125 V 351 E. 3a).
3.9.1 Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung
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Seite 10
in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten auf-
zustellen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b; AHI 2001 S.114 E. 3b; Urteil des EVG
I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b).
3.9.2 Dem im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten
externer Spezialärzte (vgl. Art. 44 ATSG), welche aufgrund eingehender
Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Be-
richt erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergeb-
nissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuer-
kennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Ex-
pertise sprechen (vgl. BGE 137 V 210 E. 1.3.4; BGE 125 V 351 E. 3b/bb,
mit Hinweisen).
3.9.3 Berichte der behandelnden Ärzte sind aufgrund deren auftragsrecht-
licher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen, da da-
von auszugehen ist, dass sie in Zweifelsfällen eher zugunsten ihrer Pati-
enten aussagen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Dies gilt für allgemein prak-
tizierende Hausärzte wie auch für behandelnde Spezialärzte (vgl. Urteil des
EVG I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen).
3.9.4 Bei Stellungnahmen eines IV-Arztes oder einer IV-Ärztin ist hinsicht-
lich des Beweiswertes zu unterscheiden, ob es sich um Aktenberichte im
Sinne von Art. 49 Abs. 3 IVV oder um Untersuchungsberichte im Sinne von
Art. 49 Abs. 2 IVV handelt.
Der Beweiswert eines Untersuchungsberichtes eines IV-Arztes oder einer
IV-Ärztin ist mit jenem von externen medizinischen Sachverständigengut-
achten im Sinne von Art. 44 ATSG vergleichbar, sofern er den von der
Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an ein ärztliches Gutachten
genügt und der IV-Arzt oder die IV-Ärztin über die im Einzelfall erforderli-
chen persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügt (vgl. BGE 137 V
210 E. 1.2.1; Urteile des BGer 9C_28/2015 vom 8. Juni 2015 E. 3.2,
9C_736/2009 vom 26. Januar 2010 E. 2.1 und 9C_323/2009 vom 14. Juli
2009 E. 4.3.1).
Bei einem Aktenbericht beurteilt der IV-Arzt oder die IV-Ärztin die vorhan-
denen ärztlichen Unterlagen, fasst die medizinischen Untersuchungser-
gebnisse zusammen und gibt eine Empfehlung zur weiteren Bearbeitung
des Versicherungsfalles aus medizinischer Sicht ab. Ein Aktenbericht erfüllt
somit eine andere Funktion als ein medizinisches Gutachten, weshalb er
die inhaltlichen Anforderungen an medizinische Gutachten nicht erfüllen
C-2358/2017
Seite 11
kann und muss. Dennoch wird ihm nicht jegliche Aussen- oder Beweiswir-
kung aberkannt, vielmehr ist er ein entscheidrelevantes Aktenstück, sofern
die vom RAD beigezogenen Akten ein vollständiges Bild über Anamnese,
Verlauf und gegenwärtigen Status ergeben und diese Daten unbestritten
sind (vgl. Urteil des BVGer C-135/2013 vom 22. September 2015 E. 4.3.4
m.H.; Urteile des BGer 9C_28/2015 vom 8. Juni 2015 E. 3.2; 8C_641/2011
vom 22. Dezember 2011 E. 3.2.2 m.H., Urteil des EVG I 143/07 vom 14.
September 2007 E. 3.3). Ist das nicht der Fall, kann die Stellungnahme des
regionalen ärztlichen Dienstes in der Regel keine abschliessende Beurtei-
lungsgrundlage bilden, sondern nur zu weitergehenden Abklärungen An-
lass geben (vgl. Urteil des BGer 9C_58/2011 vom 25. März 2011 E. 3.3).
4.
4.1 Den Vorakten sind die folgenden medizinischen Unterlagen zu entneh-
men:
– Der Beschwerdeführer war vom 11. April 1998 bis zum 20. April 1998
(Vorakten 33/11, 42) wegen Herniatio nuclei pulposi L5-S1 sin (Band-
scheibenvorfall) hospitalisiert. Am 13. April 1998 wurde die Nucleus-
pulposus-Hernie behandelt. Der postoperative Verlauf war normal und
die Schmerzen bildeten sich zurück. Der Patient wurde in gutem Zu-
stand nach Hause entlassen.
– Röntgenbilder vom 30. April 2014 (Vorakten 34/1) und vom 8. Juli 2017
(Vorakten 35/1).
– Dr. D._______, Facharzt für Orthopädie, befand am 10. August 2015
(Vorakten 33/9, 45) der Explorand leide an fortgeschrittener degenera-
tiver Erkrankung der Wirbelsäule sowie der Radgelenke der unteren
Extremitäten. Er sei körperlich stark behindert und benötige eine ange-
messene orthopädische und operative Behandlung. Als Diagnose
wurde eine Polyarthrose (ICD-10 M15) aufgeführt.
– Dr. C._______, Fachärztin für Familienmedizin, berichtete am 10. Au-
gust 2015 (Vorakten 33/8, 44) der Patient werde wegen Degeneration
der Hüftgelenke behandelt. Er qualifiziere sich zur operativen Therapie
des rechten Hüftgelenkes. Seine rechte Hüfte müsse durch eine Unter-
armstütze entlastet werden. Seit 15 Jahren werde der Patient wegen
atopischen Asthmas behandelt. Er benötige eine regelmässige phar-
makologische Therapie mit mehreren Medikamenten. Die Kontrolle der
C-2358/2017
Seite 12
Asthmaerkrankung sei unbefriedigend, weil es nicht möglich sei, Kon-
takt zu Allergenen zu vermeiden. Er sei nicht fähig, eine körperliche
Arbeit zu verrichten.
– Lungenfunktionstest vom 21. August 2015 (Vorakten 36).
– Am 6. November 2015 (Vorakten 33/3, 48/1, 48/2) wurde der Be-
schwerdeführer vom polnischen Kreiskollegium in den Behinderungs-
grad mittel eingestuft. Der Grad der Behinderung bestehe seit 14. Ok-
tober 2015. Es bedürfe einer behindertengerechten Arbeitsstelle, je-
doch sei eine Beschäftigung in Werkstätten für Behinderte nicht erfor-
derlich.
– Dr. E._______, Chirurg und Gutachter der Versicherungsgesellschaft
G._______, erachtete am 25. November 2015 (Vorakten 33/4, 48/3,
48/4) der Untersuchte sei für die Arbeit in der Landwirtschaft vorläufig
vollständig arbeitsunfähig. Eine «Unfähigkeit zum selbständigen Da-
sein» wurde nicht festgestellt und eine berufliche Umschulung als nicht
zweckmässig erachtet.
– Aus dem Radiologiebericht vom 8. November 2015 (Vorakten 33/10,
43) geht hervor, dass eine MRT-Untersuchung des Lendenabschnitts
der Wirbelsäule durchgeführt wurde. Dr. F._______, Fachärztin für Ra-
diologie, erkannte degenerative Veränderungen der Wirbelscheiben
L4-5 und L5-S1 mit zentralen, leicht rechtsseitigen Hernien der Nucleus
pulposus, die geringfügigen Druck auf den Duralsack ausüben würden.
Sonstige Scheiben ohne Hernien. Markkegel ohne Befund.
– Dr. E._______, Chirurg und Gutachter der Versicherungsgesellschaft
G._______, erstattete am 22. Januar 2016 (Vorakten 12, 23) den For-
mularbericht E213, nachdem er den Beschwerdeführer am 13. Novem-
ber 2015 untersucht hatte (Formular E213 Ziffer 2). Er erhob die Anam-
nese (Ziffer 3), wonach der Patient seit ca. eineinhalb Jahren Schmer-
zen bei den Hüften habe, die immer schlimmer würden, was das Gehen
erschwere und den Gebrauch von Krückstöcken nötig mache. Es sei
eine Operation geplant. Der Patient nehme Schmerzmittel und Steroi-
dinhalationen. Weiter hielt er die Untersuchungsergebnisse fest (Ziffer
4), äusserte sich zu den bildgebenden Vorakten (Ziffer 5) und diagnos-
tizierte (Ziffer 6) Coxarthrose (ICD-10 M16), Spondylarthrose (ICD-10
M47.8), Status nach Operation Diskushernie L4/L5 und L5/S1, chroni-
C-2358/2017
Seite 13
sches obstruktives Asthma bronchiale (ICD-10 J45/J44), COPD (chro-
nic obstructive pulmonary disease) und Pollenallergie. Schliesslich
kam er zum Schluss (Ziffer 8-11), die angestammte Tätigkeit als Land-
wirt sei nicht mehr zumutbar, jedoch sei eine leichte Tätigkeit ohne
Nässe, Hitze, Rauch, Gase, Dämpfe, häufiges Bücken, Heben, Tragen
von Lasten, ohne Klettern oder Steigen, Absturzgefahr, im Sitzen und
ohne besonderen Zeitdruck bei zusätzlichen Pausen von 4 x 15 min
weiterhin möglich. Eine Hüftoperation könne zur Verbesserung des Ge-
sundheitszustandes führen.
– Am 31. Mai 2016 (Vorakten 33/7, 46) berichtete Dr. C._______, der
Patient habe Schwierigkeiten, sich in seiner Wohnung zu bewegen und
benötige Hilfe von anderen Personen bei alltäglichen Tätigkeiten. Es
sei erforderlich, die rechte Hüfte durch eine Unterarmstütze zu entlas-
ten. Die Gehbehinderung werde durch die degenerative Diskopathie
der Wirbelsäule mit chronischem Schmerzsyndrom im Wurzelbereich
rechts verstärkt. Im Jahr 1998 sei der Patient an der Wirbelsäule im
Bereich L5-S1 links neurochirurgisch operiert worden. Er benötige
ständig eine pharmakologische Therapie mit NSAR-Medikamenten. Er
sei vom Gutachter als bewegungsbehindert befunden worden. Seit 15
Jahren werde er wegen schweren, schlecht kontrollierten, atopischen
Asthmas behandelt und benötige eine pharmakologische Therapie mit
mehreren Medikamenten.
– Medikamentenrezepte vom 6. Juni 2016 (Vorakten 33/5, 33/6, 47) von
Dr. C._______, Fachärztin für Familienmedizin.
– Im Formularbericht konstatierte Dr. B._______, Pneumologin, vom 24.
Oktober 2016 (Vorakten 55, 58), der Explorand sei wegen einem Lun-
genleiden in Behandlung. Er leide an Atemnot bei Belastung sowie
Kontakt mit Rauch und Staub. Die Atemnot verstärke sich bei Infekten
der Atemwege. Atemnot während der Nacht trete zwei- bis dreimal pro
Woche auf. Aktuell nehme er Alvesco 160, Symbicort 320/p, Atrovent
N, Berotec N ein. Er habe 30 Jahren lange geraucht und rauche seit
einem Jahr nicht mehr. Dr. B._______ diagnostizierte Bronchialasthma
in Verbindung mit chronischer obstruktiver Lungenerkrankung mit Ver-
schlechterung der spirometrischen Parameter typisch für mittelgradige
Obstruktion sowie hypoxämischer respiratorischer Insuffizienz. Die Er-
krankung der Atemwege beschränke die physische Leistungsfähigkeit
des Untersuchten und führe zu einer langfristigen Arbeitsunfähigkeit im
landwirtschaftlichen Bereich.
C-2358/2017
Seite 14
4.2 Die Vorinstanz legte die vorgenannten medizinischen Akten (vgl. E 4.1
hiervor) ihrem regionalen ärztlichen Dienst vor:
– Am 20. Mai 2016 (Vorakten 27) konstatierte die IV-Ärztin, Dr.
H._______, Allgemeinmedizinerin, der Patient leide seit mehreren Jah-
ren unter Rückenbeschwerden. Im April 1998 sei anscheinend eine
Diskushernienoperation durchgeführt worden, dennoch habe der Pati-
ent anschliessend weiter ohne relevante Probleme als Landwirt gear-
beitet. Die klinischen Befunde der Untersuchung von November 2015
seien recht blande. Eine Arbeitsunfähigkeit könne aktuell nicht mit dem
Rücken begründet werden. Offensichtlich bestehe eine beidseitige
Hüftarthrose. Während die Röntgenbilder recht ausgeprägte Befunde
zeigen würden, seien die angegebenen Messwerte bei der Untersu-
chung im November 2015 fast normal gewesen. Eine Hüftarthrose sei
mittels Hüftprothese behandelbar. Dies sei heutzutage eine Routine-
operation und bei komplikationslosem Verlauf sei allerspätestens 6 Mo-
nate postoperativ wieder mit einer vollen Arbeitsfähigkeit auch als
Landwirt zu rechnen. Der Patient habe gemäss eigenen Angaben bis
Oktober 2015 seine Tätigkeit voll ausgeübt. Von einer Arbeitsunfähig-
keit könne daher frühestens ab Oktober 2015 die Rede sein. Für No-
vember 2015 sei die Operation geplant. Die Durchführung sollte innert
spätestens 2 Monaten möglich sein und eine Arbeitsunfähigkeit bis ma-
ximal Juli 2016 resultieren. Gemäss den vorliegenden Unterlagen be-
stehe kein Grund für die Annahme einer Arbeitsunfähigkeit in der an-
gestammten Tätigkeit von mindestens einem Jahr Dauer.
– Am 22. Juli 2016 (Vorakten 50) ergänzte Dr. H._______, es bestehe
ein degeneratives WS-Syndrom, dessentwegen 1998 bereits eine Dis-
kushernienoperation, offensichtlich mit gutem Erfolg, durchgeführt wor-
den sei. Das Verlaufs-MRI von 2005 zeige keine Nervenkompression.
Körperlich seien leichte, gelegentlich mittelschwere Arbeiten unter Be-
rücksichtigung der Rückenhygiene zumutbar. Des Weiteren bestehe
eine Coxarthrose beidseits, mehr rechts als links. Diese limitiere den
Patienten offensichtlich stark, sei jedoch behandelbar. Bei korrektem
Verlauf nach einer Hüftprothese sei für eine körperlich entsprechend
belastende Tätigkeit von einer Arbeitsunfähigkeit von etwa 6 Monaten
auszugehen, eine entsprechend leichtere Tätigkeit sei bereits deutlich
früher möglich. Bis die Hüfte saniert sei, sei von einer Arbeitsunfähig-
keit in der angestammten Tätigkeit auszugehen. Ob die landesspezifi-
schen unendlich langen Wartefristen für eine indizierte Operation be-
C-2358/2017
Seite 15
züglich Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit IV-mässig zu berücksichti-
gen seien, sei nicht medizinisch zu entscheiden. Zudem bestehe eine
obstruktive Ventilationsstörung (Asthma / COPD / Asthma-COPD-
Overlap-Syndrom). Die Lungenfunktion von Januar 2016 zeige eine
deutliche Obstruktion. Ob eine Reversibilität vorliege oder nicht, könne
nicht beurteilt werden, da kein Postinhalationsversuch vorliege. Damit
könne auch nicht beurteilt werden, ob die anscheinend ausgebaute
Therapie korrekt angewendet werde. In Gesamtschau und unter Be-
rücksichtigung aller vorliegenden Informationen könne keine längerfris-
tige Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nachvollzogen
werden, was übrigens auch von den beurteilenden Ärzten in Polen so
gesehen werde.
– Schliesslich nahm Dr. H._______ am 3. Februar 2017 (Vorakten 63)
zum Formulargutachten von Dr. B._______ vom 24. Oktober 2016 da-
hingehend Stellung, als sie feststellte, der Patient leide offensichtlich
unter einem allergischen Asthma und einer COPD. Die Befunde der
Lungenfunktion würden auf eine leichte Obstruktion hinweisen, jedoch
zeige die arterielle Blutanalyse eine leichte Hypoxämie trotz Hyperven-
tilation (erniedrigter O2-und CO2-Gehalt). Mit diesen Werten sei zu er-
warten, dass sich die Hypoxämie unter Belastung noch verschlechtere.
Körperlich schwere Tätigkeiten wie Landwirt seien so nicht mehr zu-
mutbar. Eine körperlich leichte Tätigkeit in guter Luft sei jedoch weiter-
hin voll zumutbar.
4.3 Im Beschwerdeverfahren wurden die folgenden Berichte eingereicht:
– Replikweise legte der Beschwerdeführer ein ärztliches Attest von
Dr. C._______ vom 5. September 2017 (BVGer act. 21/1, 24/1) ins
Recht, wonach der Beschwerdeführer wegen Degeneration beider
Hüftgelenke behandelt werde. Beide Hüftgelenke müssten operiert
werden. Intensiviert werde die eingeschränkte Bewegungsfähigkeit
durch eine schmerzhafte, in der Wurzel liegende degenerative Band-
scheibenerkrankung. Zu Hause bewege er sich nur mit Schwierigkei-
ten. Seit 16 Jahren werde er wegen starken atopischen, schlecht kon-
trollierten Asthmas behandelt. Er müsse diverse Medikamente einneh-
men (BVGer act. 21/2, 24/2).
– Der regionale ärztliche Dienst, Dr. I._______, Allgemeinmediziner,
führte am 6. November 2017 (BVGer act. 28/2) aus, die medizinische
Aktenlage sei vollständig. Dr. C._______ habe am 5. September 2017
C-2358/2017
Seite 16
über bereits bekannte Hüftprobleme berichtet. Die angestammte Tätig-
keit in der Landwirtschaft sei sehr vielseitig; darunter würden auch Ar-
beiten fallen, die ohne weiteres als angepasst beurteilt werden könn-
ten, beispielsweise administrative Arbeiten. Aus diesem Grund sei
keine vollständige sondern nur eine 70%ige Arbeitsunfähigkeit in der
angestammten Tätigkeit angenommen worden.
5.
5.1 Bei der Würdigung der medizinischen Vorakten stützte sich die Vor-
instanz auf die Stellungnahmen ihrer IV-Ärztin, Dr. H._______, vom 11. Mai
2016 (Stellungahme nicht aktenkundig), 20. Mai 2016 (Vorakten 27), 22.
Juli 2016 (Vorakten 50) und 3. Februar 2017 (Vorakten 63). Bei den Stel-
lungnahmen von Dr. H._______ handelt es sich um Aktenberichte, da sie
keine eigenen Untersuchungen durchführte, sondern eine Würdigung der
bestehenden medizinischen Unterlagen vornahm. Dr. H._______ standen
diverse Berichte von behandelnden und begutachtenden Ärzten zur Verfü-
gung (vgl. E. 4.1 hiervor). Insbesondere konnte sie sich sowohl auf ein chi-
rurgisches/orthopädisches als auch auf ein pneumologisches Gutachten
stützen, welche von der polnischen Rentenversicherung in Auftrag gege-
ben wurden (Vorakten 12, 23, 55, 58). Die Gutachten enthalten eine Anam-
nese, berücksichtigen die geklagten Beschwerden, wurden in Kenntnis der
Einschätzung der behandelnden Ärzte erstellt und beruhen auf klinischen
Untersuchungen. Gestützt auf die vorgelegten medizinischen Akten konnte
sich die RAD-Ärztin ein umfassendes Bild der gesundheitlichen Verhält-
nisse des Beschwerdeführers machen, zumal die medizinische Aktenlage
hinsichtlich der Leiden klar und widerspruchsfrei ist und bezüglich des Rü-
ckenleidens, der Hüftprobleme und des Lungenleidens ein lückenloser,
fachärztlich erhobener Untersuchungsbefund vorliegt. Insgesamt ist von ei-
nem feststehenden medizinischen Sachverhalt auszugehen, womit die di-
rekte ärztliche Befassung mit der versicherten Person in den Hintergrund
rückt (vgl. Urteile des BGer 9C_524/2017 vom 21. März 2018 E. 5.1;
9C_28/2015 vom 8. Juni 2015 E. 3.2; 9C_196/2014 vom 18. Juni 2014
E. 5.1.1, je mit Hinweisen). Entgegen der Annahme des Beschwerdefüh-
rers (BVGer act. 1, act. 21), ist unter diesen Umständen nicht zu beanstan-
den, dass die IV-Ärztin, Dr. H._______, von eigenen Untersuchungen ab-
sah.
C-2358/2017
Seite 17
5.2
5.2.1 Aus den medizinischen Akten ergibt sich, dass dem Beschwerdefüh-
rer wegen den Rücken-, Hüft- und Lungenleiden eine schwere Tätigkeit
nicht mehr zumutbar ist (vgl. E. 4.1 hiervor). Dr. H._______ schloss sich in
ihren Stellungnahmen vom 20. Mai 2016 (Vorakten 27), 22. Juli 2016
(Vorakten 50) und 3. Februar 2017 (Vorakten 63) dieser Beurteilung an.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich nur mit Krücken bewegen
kann, wurde von Dr. H._______ berücksichtigt, indem sie bei den funktio-
nellen Einschränkungen als limitierend angab, „Gehstrecke: nicht in unebe-
nem Gelände, keine längeren Strecken, nicht Treppen“. Weiter erachtete
sie eine schwere Tätigkeit als nicht mehr zumutbar, trotzdem wich sie von
der Einschätzung der anderen Ärzte ab, indem sie annahm, landwirtschaft-
liche Arbeiten seien weiterhin zu 30 % möglich. Der Beschwerdeführer mo-
nierte denn auch (BVGer act. 1), es bestehe keine plausible Erklärung,
weshalb Dr. H._______ einerseits selber festhalte, dass eine körperlich
schwere Tätigkeit nicht mehr zumutbar sei, sie andererseits aber von der
Einschätzung des Gutachters Dr. E._______ abgewichen sei, welcher eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit als Landwirt gesehen habe. Es ist in der Tat
nicht einzusehen, warum die IV-Ärztin von einer 30%igen Arbeitsfähigkeit
als Landwirt ausging, handelt es sich hierbei doch vorwiegend um eine
schwere Tätigkeit; daran ändert die nachgeschobene Begründung des IV-
Arztes, Dr. I._______, vom 6. November 2017 (BVGer act. 28/2), wonach
als Landwirt auch administrative Tätigkeiten auszuführen seien, nichts.
Entsprechend ist daher von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in der
angestammten Tätigkeit auszugehen, wie dies insbesondere von Dr.
E._______ und Dr. B._______ attestiert wurde (Vorakten 12, 23, 55, 58).
5.2.2 Dr. H._______ warf betreffend Hüftproblematik die Frage auf (Vorak-
ten 50), wie der Umstand zu werten sei, dass eine Hüftoperation zu einer
Verbesserung des Gesundheitszustandes führen könne, jedoch in Polen
lange Warteschlangen bestehen würden. Der Beschwerdeführer leidet
nicht nur unter Coxarthrose beidseits, sondern auch an einem degenerati-
ven Lumbovertebralsyndrom, allergischem Asthma und COPD, welche die
schwere Tätigkeit als Landwirt nicht mehr als zumutbar erscheinen lassen.
Eine Beantwortung der Frage des RAD erübrigt sich damit.
5.2.3 Als Zwischenfazit ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in seiner
angestammten Tätigkeit als Landwirt zu 100 % arbeitsunfähig ist, wie dies
von den polnischen Gutachtern festgestellt wurde (Vorakten12, 23, 55, 58).
C-2358/2017
Seite 18
5.3
5.3.1 Die Vorinstanz geht entsprechend der Beurteilung des RAD, Dr.
H._______, welche sich ihrerseits auf die medizinischen Vorakten stützte
(vgl. E. 5.2 hiervor), davon aus (Verfügung S. 2, BVGer act. 1/1), dass die
Ausübung einer leichteren, dem Gesundheitszustand besser angepassten
Tätigkeit möglich sei, sofern die folgenden Funktionseinschränkungen be-
rücksichtigt würden: Tätigkeit ohne längeres Vorüberneigen, Bücken, Kau-
ern, in wechselnder Position, ohne repetitives Heben von Gewichten über
5-10kg und ohne Einflüsse von Feuchtigkeit, Kälte, Staub und atemwegs-
reizenden Substanzen oder Allergenen. Vernehmlassungsweise präzi-
sierte die Vorinstanz (BVGer act. 8), in Bezug auf die noch zumutbare an-
gepasste Tätigkeit habe Dr. E._______ eine nicht vollzeitige Tätigkeit fest-
gehalten, da ein Bedarf von zusätzlichen Pausen von 4-mal 15 Minuten
bestehe, wohingegen der RAD eine vollständige Arbeitsfähigkeit angenom-
men habe. Beide Ärzte hätten für die angepasste Tätigkeit grosso modo
dieselben Funktionseinschränkungen angenommen.
5.3.2 Der Beschwerdeführer hielt dagegen (BVGer act. 1), die Feststellun-
gen von Dr. H._______, wonach in einer angepassten Tätigkeit eine
100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe, sei nicht nachvollziehbar, weil der polni-
sche Gutachter Dr. E._______ explizit festhalte, dass der Gesundheitszu-
stand des Beschwerdeführers eine Einstufung in den mittleren Grad der
Behinderung rechtfertige. In dieselbe Richtung gehe der Bericht von Dr.
C._______. Gemäss dem Gutachten von Dr. E._______ sei er nur zur Ar-
beit in geschütztem Rahmen fähig (behindertengerechte Arbeitsstellte) und
benötige zeitweise bzw. teilweise fremde Hilfe, um gesellschaftliche Rollen
zu erfüllen. Dies sei mitnichten einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer an-
gepassten Tätigkeit gleichzustellen, wie dies der RAD festhalte. Replik-
weise fügte der Beschwerdeführer hinzu (BVGer act. 21), Dr. E._______
habe bedeutende Funktionseinschränkungen des Beschwerdeführers dar-
gelegt und eine regelmässige leichte Arbeit als nicht vollzeitig zumutbar
erachtet.
5.3.3 Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer in Polen in den Behin-
derungsgrad mittel eingestuft wurde, jedoch wurde seitens Dr. E._______
nicht festgestellt, dass nur eine Arbeit in geschütztem Rahmen möglich sei,
vielmehr verneinte er die Notwendigkeit fremder Hilfe am Arbeitsplatz (vgl.
Formular E213 Ziffer 11.2). So wurde denn auch die Frage, ob die Beschäf-
tigung in einer Werkstätte für Behinderte notwendig sei, gestützt auf das
Gutachten von Dr. E._______ vom Kreiskollegium verneint (Vorakten 33/3,
C-2358/2017
Seite 19
48). Damit erachten die polnischen Gutachter zwar die angestammte Tä-
tigkeit als Landwirt nicht mehr als zumutbar, jedoch nicht auch eine leichte
Verweistätigkeit.
5.3.4 Im Gutachten vom 22. Januar 2016 erkannte Dr. E._______, dass
dem Beschwerdeführer leichte Arbeiten unter diversen Einschränkungen
möglich seien, insbesondere seien betriebsunübliche Pausen von 4 x 15
Minuten notwendig. Wie die Vorinstanz zurecht ausführte, ist davon auszu-
gehen, dass Dr. E._______ wegen des vermehrten Pausenbedarfs keine
vollständige Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit attestierte. Die Vo-
rinstanz berücksichtigte die Funktionseinschränkungen, wie den vermehr-
ten Pausenbedarf, anhand eines Leidensabzugs von 20% (Vorakten 64).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Doppelberücksichti-
gung des vermehrten Pausenbedarfs durch Beschränkung des Pensums
und zusätzlicher Anrechnung im Rahmen eines leidensbedingten Ab-
zugs unzulässig (Urteil BGer 9C_497/2016). Das Vorgehen der Vor-
instanz ist daher nicht zu beanstanden, zumal eine Reduktion des Pen-
sums anstatt eines Leidensabzugs von 20% für den Beschwerdeführer
nicht günstiger wäre.
5.3.5 Während Dr. E._______ im Formular E213 eine leichte Verweistätig-
keit ankreuzte, nahm Dr. H._______ eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit
als zumutbar an. Unter Ziffer 9 des Formulars E213 sind die regelmässig
noch zumutbaren Leistungen aufzuführen. Sowohl Dr. E._______ als auch
Dr. H._______ gehen davon aus, dass regelmässig nur eine leichte Tätig-
keit möglich ist, denn Dr. H._______ gab an, dass nur gelegentlich Ge-
wichte von 5-10kg gehoben werden könnten. Damit besteht zwischen der
Einschätzung des Gutachters und der IV-Ärztin bei Lichte betrachtet keine
Diskrepanz, gehen doch beide begutachtenden Personen davon aus, dass
regelmässig nur eine leichte Tätigkeit zumutbar ist.
5.3.6 Zwar trifft es zu, dass der Beschwerdeführer in Polen in den mittleren
Behinderungsgrad eingestuft wurde, jedoch sind die rechtsanwendenden
Behörden in der Schweiz nicht an Feststellungen ausländischer Versiche-
rungsträger, Behörden oder Ärzte gebunden (vgl. E. 3.8 hiervor). Aus dem
mittleren Behinderungsgrad des Beschwerdeführers in Polen lässt sich so-
mit nichts in Bezug auf die Ausrichtung einer schweizerischen Invaliden-
rente ableiten. Einzig sind die ärztlichen Berichte, auf welche sich die pol-
nische Einschätzung abstützt, vorliegend zu berücksichtigen und zu würdi-
gen, was die Vorinstanz durch Beizug ihres RAD, Dr. H._______, welche
sich zu den Berichten aus Polen äusserte, hinreichend vorgenommen hat.
C-2358/2017
Seite 20
Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ergeben sich zwischen
dem Gutachten von Dr. E._______ und den Stellungnahmen von Dr.
H._______ keine relevanten Diskrepanzen. Die Annahme der Vorinstanz,
wonach der Beschwerdeführer in einer angepassten Verweistätigkeit voll-
ständig arbeitsfähig sei, ist daher nicht zu beanstanden.
5.3.7 Aus dem Gesagten resultiert, dass dem Beschwerdeführer eine
leichte Verweistätigkeit unter Berücksichtigung der Funktionseinschrän-
kungen wie sie von den Ärzten festgehalten wurden, zu 100% zumutbar
ist. Wobei der vermehrte Pausenbedarf, die Funktionseinschränkungen
und die Limitation auf leichte Tätigkeiten von der Vorinstanz mit einem Lei-
densabzug von 20% berücksichtigt wurde.
5.4
5.4.1 In Bezug auf die Verwertung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit
brachte der Beschwerdeführer vor (BVGer act. 1), ihm sei wegen des fort-
geschrittenen Alters, der beruflichen Stellung und der Verwurzelung am
Wohnort kein Wechsel in eine angepasste Tätigkeit möglich. Hinzukomme,
die subjektiven Schwierigkeiten eines Landwirtes, sich an eine andere Tä-
tigkeit anzupassen. Zudem habe auch Dr. E._______ eine Umschulung als
nicht zweckmässig erachtet. Weiter habe er durch das Leben auf dem Land
eine höhere Lebensqualität, und die frische Luft helfe die COPD und die
Asthmabeschwerden erträglicher zu machen. Auf dem ausgeglichen Ar-
beitsmarkt habe er keine realistische Chance, tatsächlich eine Stelle zu
finden.
5.4.2 Im Bereich der Invalidenversicherung gilt die Fiktion des ausgegliche-
nen Arbeitsmarkts. Dabei handelt es sich um einen theoretischen und abs-
trakten Begriff, der dazu dient, den Leistungsanspruch der Invalidenversi-
cherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff
umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Stel-
lenangebot und der Nachfrage. Andererseits bezeichnet er einen Arbeits-
markt, der von seiner Struktur einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten
offenhält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und
intellektuellen Voraussetzungen als auch hinsichtlich des körperlichen Ein-
satzes. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die
invalide Person die Möglichkeit hat, ihre verbleibende Erwerbsfähigkeit zu
verwerten. Für die Bemessung der Invalidität ist nicht darauf abzustellen,
ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen
vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene
C-2358/2017
Seite 21
Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Ar-
beitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (vgl. BGE
110 V 276 E. 4b; ZAK 1991 Seite 320 E. 3b und AHI 1998 S. 291 E. 2b).
An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten
sind mithin keine übermässigen Anforderungen zu stellen (vgl. dazu im
Einzelnen SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 5.1)
5.4.3 Die Rechtsprechung hat das fortgeschrittene Alter, obgleich an sich
invaliditätsfremder Faktor (AHI 1999 S. 240 unten sowie EVG I 97/00 vom
29. August 2002, E. 1.4 mit Hinweisen), als Kriterium anerkannt, welches
zusammen mit den weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten
dazu führen kann, dass die dem Versicherten verbliebene Resterwerbsfä-
higkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr
nachgefragt wird, und dass ihm deren Verwertung auch gestützt auf die
Selbsteingliederungspflicht nicht mehr zumutbar ist. Ist die Resterwerbsfä-
higkeit in diesem Sinne wirtschaftlich nicht mehr verwertbar, liegt eine voll-
ständige Erwerbsunfähigkeit vor, die zum Anspruch auf eine ganze Invali-
denrente führt (EVG I 246/02 vom 7. November 2003, I 462/02 vom 26.
Mai 2003, I 401/01 vom 4. April 2002, I 376/05 vom 5. August 2005). Die
Hürde für die Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit älterer Menschen
ist allerdings relativ hoch (vgl. Urteil des BGer 8C_657/2010 vom 19. No-
vember 2010 E. 5.2.3).
5.4.4 Der Beschwerdeführer war im massgebenden Zeitpunkt des Ein-
spracheentscheides (BGE 129 V 4 E. 1.2, 121 V 366 E. 1b) 57 Jahre alt.
Trotz seiner Einschränkungen ist der Beschwerdeführer nach wie vor im
Rahmen einer angepassten Verweisungstätigkeit mit einem Vollpensum
arbeitsfähig. Die für ihn in Frage kommenden Verweisungstätigkeiten stel-
len Hilfsarbeiten dar, welche auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt alters-
unabhängig nachgefragt werden (vgl. Urteil des BGer 8C-657/2010 vom
19. November 2010 E. 5.2.3). Zudem gibt es in Industrie und Gewerbe so-
wie auch im Bereich der Aufsicht und Kontrolle verschiedene einfache
Hilfstätigkeiten, die leicht auszuführen sind, vorwiegend ohne längeres Ge-
hen ausgeübt werden können, Wechselbelastungen zulassen, keine Arbei-
ten auf Dächern, Leitern oder Gerüsten sowie kein Heben von schweren
Gegenständen verlangen, in guter Luft ausgeübt werden können und auch
vermehrte Pausen ermöglichen (vgl. Urteil BVGer B-2168/2011 E. 7.3).
Ausserdem ist auch angesichts des niedrigen Anforderungsprofils für sol-
che Hilfstätigkeiten davon auszugehen, dass sie keinen besonderen Ein-
arbeitungsaufwand mit sich bringen, weshalb der Beschwerdeführer bei ei-
nem Berufswechsel kein besonders hohes Mass an Anpassungsfähigkeit
C-2358/2017
Seite 22
aufbringen muss, auch wenn ihm dies möglich ist, wie er in der Vergangen-
heit zeigte, vermochte er sich doch an unterschiedliche Arbeitsbedingun-
gen anzupassen. So lernte er in Polen Schlosser und Polsterer (Vorakten
16/1), half seiner Mutter im Café (Vorakten 16/1) und war nach der Rück-
kehr nach Polen als selbständiger Landwirt tätig (Vorakten 11/6). Weiter
hatte er in der Schweiz in der Zeit von 1982 bis 1993 drei unterschiedliche
Arbeitsplätze (Vorakten 6/1, 11/6). Dementsprechend würde eine Person
in der Situation des Beschwerdeführers mit überwiegender Wahrschein-
lichkeit auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt eine entsprechende Stelle
finden (Urteil BVGer B-2168/2011 E. 7.3).
5.4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Verwertbar-
keit der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers mit Blick auf dessen Alter
und dessen Einschränkungen zurecht bejahte und diese Umstände im
Rahmen eines Leidensabzuges von 20 % berücksichtigte.
6.
Der von der Vorinstanz vorgenommene Einkommensvergleich ergab bei
einem Valideneinkommen von monatlich Fr. 5‘787.17 (Daten des Agrarbe-
richts 2014, Tabelle 17, veröffentlicht durch das Bundesamt für Landwirt-
schaft) und einem Invalideneinkommen von monatlich Fr. 5‘471.15 (Tabel-
lenlohn, Kompetenzniveau 1, indexiert auf 2013) und Vornahme eines lei-
densbedingten Abzugs von 20 % einen Invaliditätsgrad von 24 % (Vorakten
64). Die Berechnung des Invaliditätsgrades wird, abgesehen vom Lei-
densabzug, vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Auf eine detaillierte
Überprüfung von Amtes wegen kann vorliegend verzichtet werden (vgl. Ur-
teil BVGer C-60/2017 vom 20. März 2019 E. 4.2), da selbst bei Annahme
der für den Beschwerdeführer günstigsten Berechnungsgrundlagen (ins-
besondere eines maximalen Abzuges von 25 % vom Tabellenlohn, vgl.
BGE 135 V 297 E. 5.2; 126 V 75 E. 5b/bb-cc) kein anspruchsbegründender
Invaliditätsgrad resultieren würde.
7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung. Dabei ist auf Art. 65 Abs. 4 VwVG hinzuweisen, wonach die
begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später
zu hinreichenden Mitteln gelangt. Vorliegend ist dem Beschwerdeführer mit
Zwischenverfügung vom 30. August 2017 (BVGer act. 18) die unentgeltli-
che Rechtspflege mit amtlicher Verbeiständung bewilligt worden, weshalb
er auf diese Ersatzpflicht aufmerksam zu machen ist.
C-2358/2017
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7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und
Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom
30. August 2017 (BVGer act. 18) das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege gutgeheissen hat, sind dem unterliegenden Be-
schwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 1
VwVG).
7.2 Die ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Aus-
lagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Die obsiegende Vorinstanz hat kei-
nen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Der Vertreter
des unterliegenden Beschwerdeführers hat Anspruch auf ein amtliches Ho-
norar. Mit Kostennote vom 28. November 2017 (BVGer act. 30) machte der
Rechtsvertreter einen Aufwand von 25.75 Stunden à Fr. 200.-, ausma-
chend Fr. 5‘150.-, und Auslagen in der Höhe von Fr. 68.50 (137 Fotoko-
pien) geltend.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG sind nur notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zuzusprechen. Parteikosten sind dann als notwendig zu be-
trachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung
oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (BGE 131 II 200 E. 7.2).
Fristerstreckungsgesuche sind als unnötiger Aufwand zu qualifizieren (vgl.
Urteil des BGer 9C_412/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 5.3.1). Folglich sind
die Aufwände vom 13. Juli 2017 und 9. August 2017 nicht zu entschädigen.
Als unnötig zu werten und nicht zu entschädigen sind auch Aufwände, wie
die reine Information des Klienten über den Verfahrensstand (Urteil BGer
C-3415/2016 vom 7. Januar 2019 E. 10.2), das heisst, vorliegend die Pos-
ten vom 26. April 2017, 24. Mai 2017 und 24. Oktober 2017, sowie die reine
Weiterleitung von Dokumenten zur Information an den Klienten, hier die
Aufwände vom 26. Mai 2017, 14. Juni 2017, 4. Juli 2017, 11. Juli 2017,
27. September 2017, 31. Oktober 2017 und 28. November 2017. Nicht ent-
schädigt werden kann zudem die Sekretariatsarbeit, welche im Stunden-
ansatz als inbegriffen gilt (vgl. Urteil des BVGer C-1893/2015 vom 4. Ja-
nuar 2018 E. 8.3.1). Nicht zu entschädigen sind Rückfragen bei der IV-
Stelle Genf betreffend Vorakten vom 4. April 2017 und deren Antwort vom
7. April 2017, Bestellung und Zustellung Aktenverzeichnis vom 4. Septem-
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ber 2017, Korrektur und Vorbereitung zum Versand der Replik vom 8. Sep-
tember 2017, Erstellen der Kostennote vom 8. September 2017. Weiter er-
scheint der Aufwand, um ein Beweismittelverzeichnis zu erstellen, von 30
Minuten als zu hoch und ist auf 15 Minuten zu kürzen (Posten vom 21. April
2017).
Vorliegend erachtet das Bundesverwaltungsgericht, unter Berücksichti-
gung der oben erwähnten Kürzungen sowie der Bedeutung der Streitsache
und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Beschwerdeverfah-
rens, eine gekürzte Parteientschädigung von Fr. 4‘468.50 (22 Stunden à
Fr. 200.- sowie Auslagen von Fr. 68.50) als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt und Notar,
M.A. HSG in Law, Christian Widmer, wird zu Lasten der Gerichtskasse ein
amtliches Honorar von pauschal Fr. 4'468.50 (inklusive Auslagen) zuge-
sprochen. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln,
so hat er diesen Betrag dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichturkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Karin Wagner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par-
tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: