Abtei lung III
C-2368/2006
{T 1/2}
Urteil vom 26. März 2007
Besetzung: Richter Alberto Meuli (Abteilungspräsident),
Richterin Franziska Schneider, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser
Bernische Lehrerversicherungskasse, Unterdorfstr. 5, Postfach, 3072 Oster-
mundigen 2,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Jost, Gesellschaftsstrasse 27,
Postfach 6858, 3001 Bern,
gegen
Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht, Justiz-, Gemeinde- und
Kirchendirektion, des Kantons Bern, Forelstrasse 1, 3072 Ostermundigen,
Vorinstanz,
betreffend
Aufsichtsrechtliche Weisung zur Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Die Bernische Lehrerversicherungskasse (nachfolgend Kasse oder Vorsor-
geeinrichtung genannt) ist eine Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen
Rechts, die im kantonalbernischen Register für berufliche Vorsorge unter
der Ordnungsnummer BE.0424 eingetragen ist und der Aufsicht des Amtes
für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht (nachfolgend Aufsichtsbehör-
de oder Vorinstanz) untersteht. Die Kasse bezweckt die Versicherung ihrer
Mitglieder gegen die wirtschaftlichen Folgen von Invalidität, Alter und Tod.
Sie führt die obligatorische Versicherung nach dem Bundesgesetz über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni
1982 (BVG; SR 831.40) durch.
B. Mit Antrag vom 15. Dezember 2003 ersuchte der Erziehungsdirektor des
Kantons Bern die Finanzkontrolle, die Kasse einer Sonderprüfung zu un-
terziehen. Gegenstand der Sonderprüfung war unter anderem die Aufar-
beitung und Darstellung der in den Jahren 1989 bis 2003 in der strate-
gischen und operativen Geschäftsführung der Kasse gemachten Fehler,
die Eruierung des Schadens, die Identifikation der Verantwortlichkeiten
und das Aufzeigen von Schadenersatzforderungsmöglichkeiten. Untersu-
chungsgegenstand waren schwergewichtig die in der Mitte der 90er Jahre
gemachten Direktinvestitionen. Der Sonderprüfungsbericht erging am 19.
Mai 2004 (act. 1).
Nach Vorliegen des Sonderprüfungsberichtes ersuchte der Regierungsrat
des Kantons Bern Prof. Dr. Ulrich Zimmerli, Universität Bern, um Erstat-
tung eines Rechtsgutachtens über die rechtliche Tragweite des Berichtes
der Finanzkontrolle. Das Rechtsgutachten erging am 1. Juli 2004 (act. 4).
C. In der Folge beauftragte die Kasse Fürsprecher Dr. Andreas Jost darüber
Auskunft zu erteilen, ob im Sonderprüfungsbericht ausreichend erstellt sei,
dass Organe der Kasse für Schäden aus Vermögensanlagen haften. Das
Rechtsgutachten von Dr. Andreas Jost liegt in anonymisierter Form und
mit Datum vom 16. August 2004 in den Beschwerdeakten. Der Gutachter
weist darin auf die aus seiner Sicht bestehenden Schwierigkeiten eines
Schadenersatzprozesses hin. Er gibt dementsprechend eine negative Pro-
zessempfehlung ab (act. B 3).
D. Mittels Schreiben vom 12. Juli 2004 verlangte die Aufsichtsbehörde von
der Kasse, darüber informiert zu werden, welche Verbesserungsmassnah-
men sie mit Blick auf die im Sonderprüfungsbericht festgestellten Mängel
im Bereich der Organisation und Führung zu treffen gedenke. Des Wei-
teren forderte die Aufsichtsbehörde die Kasse auf zu prüfen, ob im Zusam-
menhang mit den Feststellungen der Finanzkontrolle haftpflichtrechtliche
Ansprüche geltend gemacht werden können und sollen (act. 5).
Die Kasse hielt im Schreiben vom 28. Juli 2004 zu Handen der Aufsichts-
behörde das bisher Vorgenommene und Geplante fest (act. 6). Am 15. No-
vember 2004 informierte die Kasse die Aufsichtsbehörde über den am 3.
November 2004 von der Verwaltungskommission getroffenen Beschluss,
wonach auf Grund aller getroffener Abklärungen keine ausreichende
Grundlage für eine Erfolg versprechende Verantwortlichkeitsklage vorhan-
den sei (act. 10). Zur Einholung einer Zweitmeinung unterbreitete sie zuvor
die Frage der Erfolgsaussicht einer Verantwortlichkeitsklage Prof. Dr. Hans
Peter Walter, Universität Bern. Prof. Walter gelangte im Gutachten vom
328. Oktober 2004 zu keinem von Dr. Jost abweichenden Ergebnis.
Die Aufsichtsbehörde gab danach der Kasse Frist bis zum 20. Januar
2005, die Anhebung einer Klage nochmals zu prüfen. Sie begründete dies
mit den schwer wiegenden Mängeln in der Vermögensverwaltung (act. 12).
Anlässlich der Besprechung vom 18. Februar 2005 mit der Aufsichtsbehör-
de teilte die Kasse mit, dass die Verwaltungskommission an ihrem Stand-
punkt festhalte, wonach keine Klage erhoben werde.
E. Mit Verfügung vom 15. März 2005 (vgl. act. B 7) wies die Aufsichtsbehörde
die Kasse an, die Verantwortlichkeit der mit der Verwaltung, Geschäftsfüh-
rung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen im Sinne
von Art. 52 Abs. 1 BVG gerichtlich abklären zu lassen, soweit deren Hand-
lungen und Unterlassungen zur Unterdeckung der Vorsorgeeinrichtung
beigetragen haben (Dispositiv-Ziffer 1). Die Klage sei innert 90 Tagen seit
Erhalt der Verfügung zu erheben (Dispositiv-Ziffer 2). Ferner verfügte die
Aufsichtsbehörde, die Vorsorgeeinrichtung habe die Klage auf eigene
Rechnung zu erheben (Dispositiv-Ziffer 3) und es sei ihr vor Einreichen der
Klage ein Klagekonzept zu unterbreiten. Die Aufsichtsbehörde sei über
jede prozessuale Handlung zu informieren (Dispositiv-Ziffer 4). Für den
Fall der Nichteinhaltung der Verfügung hielt sich die Aufsichtsbehörde wei-
tere aufsichtsrechtliche Massnahmen wie das Verhängen einer Busse oder
die Einsetzung einer kommissarischen Verwaltung vor (Dispositiv-Ziffer 5).
Einer allfälligen Einsprache entzog die Behörde die aufschiebende Wir-
kung (Dispositiv-Ziffer 6). Die Anordnung begründete die Aufsichtsbehörde
unter anderem damit, dass die Vorsorgeeinrichtung verpflichtet sei, verant-
wortlichkeitsrechtliche Ansprüche geltend zu machen, solange ein Verant-
wortlichkeitsprozess nicht offensichtlich aussichtslos sei.
Am 29. März 2005 reichte die Kasse bei der Aufsichtsbehörde den Antrag
ein, es sei die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Einsprache gegen
die Verfügung vom 15. März 2005 wiederherzustellen (act. B 6). Diesen
Antrag wies die Aufsichtsbehörde am 11. April 2005 ab und verfügte, der
Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Einsprache bleibe be-
stehen (act. B 8).
Mittels Eingabe vom 18. April 2005 erging seitens der Kasse eine Einspra-
che in der Sache selbst, wobei sie die Aufhebung der Verfügung vom 15.
März 2005 beantragte (act. B 5).
F. Am 22. April 2005 erhob die Kasse bei der Eidg. Beschwerdekommission
der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Eidg. Be-
schwerdekommission BVG) Beschwerde gegen die Verfügung vom 11.
April 2005 betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Ein-
sprache und liess beantragen, es sei die Verfügung aufzuheben und der
Suspensiveffekt einer allfälligen Einsprache wiederherzustellen (act. B 11).
Der Präsident der Eidg. Beschwerdekommission BVG teilte der Beschwer-
deführerin hierauf mit, die Beschwerde werde erst dann behandelt, wenn
auch zur Sache selbst Beschwerde erhoben werde (act. B 12).
Die Aufsichtsbehörde erliess am 20. Mai 2005 eine "Neue Verfügung", mit
welcher sie in Erledigung der Einsprache vom 18. April 2005 die Verfü-
gung vom 15. März 2005 vorbehaltlos bestätigte und einer allfälligen Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung entzog (act. B 15).
G. Gegen die Verfügung vom 20. Mai 2005 erhob die Kasse (nachfolgend die
4Beschwerdeführerin) innert Frist Beschwerde bei der Eidg. Beschwerde-
kommission BVG und beantragte, die Ziffern 1 bis 6 der "Neuen Verfü-
gung" seien aufzuheben. Ferner sei die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde wiederherzustellen. Die Beschwerdeführerin stellt sich im We-
sentlichen auf den Standpunkt, es handle sich bei den zur Diskussion ste-
henden Verantwortlichkeitsansprüchen durchwegs um bestrittene und
höchst unsichere Forderungen. Sie habe ihr Ermessen nicht unterschrit-
ten, indem sie auf die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage verzichtet
habe. Vielmehr habe sie sich sehr eingehend mit der Frage der Führung
eines Verantwortlichkeitsprozesses befasst. Ihren zustehenden Ermes-
sensspielraum habe sie sachgerecht und in keiner Weise rechtsfehlerhaft
ausgeübt. Im Übrigen gelte ein Prozess bereits als aussichtslos, wenn die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer seien als die Verlustgefahren, was
vorliegend erwiesen sei. Die Auffassung der Aufsichtsbehörde, die Be-
schwerdeführerin müsse auch einen nicht "offensichtlich" aussichtslosen
Prozess führen, entspreche nicht dem richtig verstandenen Begriff der
Aussichtslosigkeit und sei nicht nachzuvollziehen (act. B 18).
H. Mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2005 stellte der Präsident der Eidg.
Beschwerdekommission BVG die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
gegen die "Neue Verfügung" vom 20. Mai 2005 bzw. gegen die "Neue
(Zwischen-)verfügung" vom 11. April 2005 wieder her (act. B 28). Die Zwi-
schenverfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
I. In der Beschwerdeantwort vom 30. September 2005 beantragte die Auf-
sichtsbehörde, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie trug vor, der Ent-
scheid der Vorsorgeeinrichtung, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu
machen, könne nicht allein in ihrem Ermessen liegen. Vielmehr sei die Auf-
sichtsbehörde befugt, Vorsorgeeinrichtungen zur Anstrengung von Verant-
wortlichkeitsklagen anzuweisen. Hierbei handle es sich um eine anerkann-
te aufsichtsrechtliche Massnahme. Der Entscheid über allfällige Verant-
wortlichkeitsansprüche müsse durch ein neutrales Gericht gefällt und dürfe
nicht ausschliesslich in die Hände von Gutachtern gelegt werden (act. B
38).
J. Replikando hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegeh-
ren fest. Sie hielt dafür, es verstosse nicht gegen Art. 71 BVG, wenn sie
auf die Anhebung einer Klage mit keinen oder bloss geringen Erfolgschan-
cen verzichte (act. B 47).
K. Der mit Zwischenverfügung vom 10. November 2005 vom Präsidenten der
Eidg. Beschwerdekommission BVG einverlangte Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 3'500.-- wurde von der Beschwerdeführerin fristgemäss über-
wiesen (act. B 48).
L. Auf die Einreichung einer Duplik hat die Aufsichtsbehörde mit Verweis auf
die angefochtene Verfügung und die Beschwerdeantwort verzichtet (act. B
52).
5Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art.
33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu den beim Bundesverwaltungsge-
richt anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Aufsichtsbehörden im
Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i
VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Be-
urteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder
Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departe-
mente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar
(vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die "Neue Verfü-
gung" des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons
Bern vom 20. Mai 2005, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG darstellt, auch wenn sie nach dem besonderen, verwaltungs-
internen Einspracheverfahren gemäss Art. 29 der kantonalbernischen Ver-
ordnung betreffend die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeein-
richtungen vom 10. November 1993 (StiV, BSG 212.223.1) ergangen ist.
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52
VwVG). Nachdem die Beschwerdeführerin an der Änderung oder Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse hat (Art.
48 VwVG) und ferner der verlangte Kostenvorschuss eingezahlt worden
ist, ist auf das erhobene Rechtsmittel einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Da die Vorinstanz mit-
tels des hier angefochtenen Entscheides nicht als Beschwerdeinstanz ent-
schieden hat, erstreckt sich der Überprüfungsrahmen auf den angeführten
Umfang.
2.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle zwar
im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsach-
lichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen
leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür
und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben
sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 152
Erw. 2 mit Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die
Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringeres
Ermessen einräumt. Im Gegensatz dazu spricht man von einer Ermes-
sensunterschreitung, wenn sich die Behörde als gebunden erachtet, ob-
6wohl ihr das Gesetz einen Ermessensspielraum einräumt (KÖLZ/HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz 627).
3.
3.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die
Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie insbe-
sondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit
den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a); von den Vorsorgeeinrichtungen
periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit
(lit. b); Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für be-
rufliche Vorsorge nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von
Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicher-
ten Person auf Information beurteilt (lit. e).
Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die Massnah-
men zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr repressive und präven-
tive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll
der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden und die präventiven
Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statutenwidriges Verhalten der
Pensionskasse durch eine laufende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu
verhindern. Bei den präventiven Aufsichtsmitteln ist eine Teilnahme an der
Willensbildung der Verwaltungsorgane begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine
allgemeine und voraussetzungslose Einflussnahme bereits auf das Zustan-
dekommen von Entscheiden und Handlungen der Vorsorgeeinrichtungen
sowie die voraussetzungslose und allgemeine Beschränkung der Verfü-
gung über deren Vermögen sind verboten. Die Willensbildung der Vorsor-
geeinrichtung ist vielmehr Sache der Vorsorgeeinrichtung bzw. deren Or-
gane. Aufsichtsmittel, die bereits das Zustandekommen von Handlungen
der Vorsorgeeinrichtung unmittelbar beeinflussen oder sich gar an diesen
beteiligen, verletzen den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit und bei Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere bei jenen in der
Rechtsform der Stiftung das von der Privatautonomie abgeleitete Prinzip
der Stifterfreiheit (Isabelle Vetter-Schreiber, Staatliche Haftung bei man-
gelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.; Christina Ruggli,
Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 62
f.).
3.2 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage, die Mah-
nung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder Aufla-
gen, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspielraum hat, die
Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsor-
gane, wenn und soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, die Ab-
berufung und Neueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, die
Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung
eines Beistandes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter gleich-
zeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates (Isabelle Vetter-Schrei-
ber, a.a.O., S. 63 ff.; Christina Ruggli, a.a.O., S. 111 ff.). Die Aufzählung
ist nicht abschliessend.
Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichts-
behörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, falls
sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche
oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als
7eine Rechtskontrolle ausgestaltet (Isabelle Vetter-Schreiber, a.a.O., S.
33f.; Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 556). Damit
liegt nicht schon dann ein Mangel vor, wenn die Aufsichtsbehörde in einer
Sache anders entschieden hätte als die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss
hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein
Ermessen zusteht. Dabei ist Letztere an den vorgegebenen rechtlichen
Rahmen gebunden und sie muss die allgemeinen Rechtsprinzipien beach-
ten. Im Weiteren muss sie ihr Ermessen gestützt auf die sachlich nahe lie-
genden Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angemessen und
damit zweckmässig ausüben (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar
zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG).
4. Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, die Beschwer-
deführerin sei zur Erhaltung des Vorsorgezwecks unter anderem auch ver-
pflichtet, Massnahmen zur Schadenminderung zu ergreifen, weshalb sie
die Verantwortlichkeitsansprüche gerichtlich abklären lassen müsse. Sie
wies die Ansicht der Beschwerdeführerin zurück, wonach die Geltendma-
chung von Verantwortlichkeitsansprüchen in ihrem Ermessen liege, in
welches die Aufsichtsbehörde nicht einzugreifen habe. Vielmehr habe die
Beschwerdeführerin ihr Ermessen dadurch unterschritten, dass sie keine
Klage erhoben habe, was eine Rechtsverletzung darstelle. Die Vorsorge-
einrichtung sei im Gegensatz zu anderen Rechtsträgern des Privatrechts
nicht befugt, frei über ihr Vermögen zu verfügen, sondern sei an den ge-
setzlich vorgeschriebenen Zweck der beruflichen Vorsorge gebunden. Sie
sei deshalb verpflichtet, verantwortlichkeitsrechtliche Ansprüche geltend
zu machen, solange ein Verantwortlichkeitsprozess nicht offensichtlich
aussichtslos sei. Das Ermessen der Vorsorgeeinrichtung beschränke sich
auf die einzuklagende Summe und die Bestimmung der einzuklagenden
Personen. Die Aufsichtsbehörde vertritt denn auch den Standpunkt, im
vorliegenden Fall sei eine Klage nicht offensichtlich aussichtslos.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, die Aufsicht
über die Vorsorgeeinrichtungen sei gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG inhaltlich
als Rechtsaufsicht konzipiert. Die Stiftungsaufsicht komme nicht einer Vor-
mundschaft gleich. Die Aufsichtsbehörde dürfe bloss im Falle des Ermes-
sensmissbrauchs und der Ermessensüberschreitung bzw. - unterschrei-
tung eingreifen. Ein Emessensfehler im genannten Sinne liege hingegen
nicht vor. Denn ihr könne nicht vorgeworfen werden, sie habe sich nicht
mit den besonderen Umständen des Falles auseinandergesetzt. Vielmehr
habe sie sich sehr eingehend mit der Frage befasst, ob ein Verantwortlich-
keitsprozess geführt werden soll oder nicht. Sie habe mithin ihr zustehen-
des Ermessen ausgeübt, und zwar in sachgerechter Weise. Im Übrigen
verletze die Ansicht, es müsse ein nicht ganz aussichtsloser Prozess ge-
führt werden, die gesetzliche Ordnung, gemäss welcher die Vorsorgeein-
richtung zu ihrem Vermögen Sorge tragen müsse.
5.
5.1 In der hier zu beurteilenden Sache sind mit Blick auf die ab 1989 bis 2003
durch die Beschwerdeführerin getätigten Anlagegeschäfte diverse Unter-
suchungen durchgeführt und Berichte sowie Gutachten erstellt worden. So
erging im Rahmen einer Sonderprüfung durch die Finanzkontrolle des
Kantons Bern der Bericht über die Bernische Lehrerversicherungskasse
vom 19. Mai 2004. Ferner liegt der Bericht der Parlamentarischen Untersu-
chungskommission (PUK) vom 18. August 2005 vor; wobei der PUK-Be-
8richt erst nach dem Erlass der hier zu beurteilenden Verfügung ergangen
ist. Es kann folglich gesagt werden, dass der einer allfälligen Schadener-
satzklage zu Grunde liegende Sachverhalt ausführlich und eingehend er-
hoben worden ist. Zwischen der Aufsichtsbehörde und der Beschwerde-
führerin bestehen jedoch unterschiedliche Ansichten darüber, ob mit Blick
auf den erhobenen Sachverhalt es auch geboten ist, eine Schadenersatz-
klage anzuheben. Nachdem eine Schadenersatzklage mit hohen Kosten
verbunden ist, steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Sinne der von
ihr verlangten sorgfältigen Vermögensführung verpflichtet war, in umfas-
sender Weise abzuwägen, ob sie das Risiko eines kostenträchtigen Pro-
zesses auf sich nehmen will. Es ist daher von ihr zunächst eine sorgfältige
und umfassende Erhebung der Gründe zu fordern, die für oder gegen eine
Klageanhebung sprechen. Da feststeht, dass erhebliche Millionenbeträge
zur Diskussion stehen und sich ein komplexer Sachverhalt präsentiert, wa-
ren die Anforderungen an die diesbezüglichen Abklärungen hoch. Richti-
gerweise hat die Beschwerdeführerin hierfür externen rechtlichen Rat bei-
gezogen. Sie liess denn auch durch zwei erfahrene und ausgewiesene Ju-
risten Gutachten darüber erstellen, ob eine Schadenersatzklage als erfolg-
versprechend zu bewerten sei. Mit diesem Vorgehen ist die Beschwerde-
führerin sorgfältig und mit Umsicht vorgegangen. Es ist denn auch nicht er-
kennbar, inwiefern zusätzliche Abklärungen von Nöten gewesen wären.
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Be-
schwerdeführerin in sorgfältiger und umfassender Weise die Erfolgsaus-
sichten einer Schadenersatzklage abgeklärt hat. In dieser Hinsicht bestand
kein Anlass, aufsichtsrechtlich einzugreifen.
5.2 Es stellt sich nun die Frage, ob mit Blick auf die Ergebnisse der Gutachter
und der übrigen Abklärungsberichte der Entscheid der Beschwerdeführe-
rin, keine Klage zu erheben, gesetzmässig war bzw. ob sie ihr Ermessen
unter- oder überschritten hat, respektive missbräuchlich gehandhabt hat,
indem sie auf eine Klageanhebung verzichtet hat. Vorweg ist jedoch fest-
zuhalten, dass es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichtes ist, der
Frage nachzugehen, wie hoch die Erfolgsaussichten einer Klage zu bewer-
ten sind. Es ist allein zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin das Für und
das Wider einer Klage rechtskonform abgewogen hat. Die Vorinstanz ver-
tritt die Ansicht, diesbezüglich stehe der Beschwerdeführerin kein Ermes-
sen zu. Sie habe jedenfalls dann eine Klage zu erheben, falls nicht deren
offensichtliche Aussichtslosigkeit feststehe. Damit wirft sie ihr aber eigent-
lich eine Überschreitung des Ermessens vor. Dieser Ansicht kann nicht ge-
folgt werden. Es ist nicht ersichtlich, gestützt auf welche Grundlage das Er-
messen der Beschwerdeführerin, eine Klage zu erheben, derart einge-
schränkt sein soll, als sie bloss dann von einer solchen absehen könnte,
falls diese offensichtlich aussichtslos wäre. Das von der Vorinstanz ins
Feld geführte Argument der zweckgemässen Verwendung der Vorsorge-
gelder spricht jedenfalls nicht dafür, dass Vorsorgeeinrichtungen verhalten
wären, aussichtslose Prozesse zu führen. Da Prozessniederlagen mit er-
heblichen Kosten für die klagende Partei einhergehen können, stünde ein
solches Vorgehen in offenem Widerspruch zur Verpflichtung der Kasse, ihr
Vermögen sorgfältig und zweckgemäss zu verwalten und zu verwenden.
Wenn die Verwirklichung eines Schadens (Prozesskosten) als wesentlich
höher einzustufen ist als die Verwirklichung eines Gewinns (Ersatz für zu-
gefügten Schaden), so wird eine verantwortungsbewusste Pensionskas-
senverwaltung eher danach trachten, den wahrscheinlichen Schaden zu
9vermeiden als nach dem unwahrscheinlichen Gewinn zu streben, anson-
sten sie sich dem Vorwurf der Unsorgfalt aussetzen würde. Indem die Vor-
instanz der Beschwerdeführerin insofern ein eingeschränktes Ermessen
zubilligen will, als sie nur dann keine Pflicht zur Klageanhebung erkennt,
falls eine solche offensichtlich aussichtslos ist, so nimmt sie in Kauf, dass
mit Bezug auf die Vermeidung von Prozessverlusten ein weniger strenger
Sorgfaltsmassstab gilt, als dies beispielsweise bei der Vermeidung von An-
lageverlusten der Fall ist. Der von der Vorinstanz vorgegebene Massstab
kann jedoch weder im Rahmen einer Klageerhebung noch sonst für das
Handeln einer Vorsorgeeinrichtung gelten. Gerade der vorliegende Fall
zeigt, dass mit Blick auf erwartete bzw. erhoffte hohe Gewinne, oft hohe
Risiken eingegangen worden sind. Rückblickend betrachtet hat sich mitun-
ter erwiesen, dass die Chancen der Realisierung dieser Gewinne wesent-
lich kleiner waren als die Verwirklichung der Verluste. Es kann nun nicht
angehen, dass die Beschwerdeführerin zur Anhebung einer Klage ver-
pflichtet wird, obwohl sie in sorgfältiger und ausführlicher Abwägung zum
Schluss gelangt ist, eine solche sei aussichtslos. Es ist denn auch nicht
denkbar, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der von ihr gemachten Er-
fahrungen Vermögensanlagen tätigen würde, bei welchen sie überzeugt
wäre, dass die Verwirklichung eines Verlustes wesentlich höher ist, als die
Erzielung eines Gewinnes. Sie würde sich hierbei unabsehbarer Kritik aus-
setzen. Gleiches muss mit Bezug auf die Anhebung einer Klage mit Ko-
stenrisiko gelten, da es auch hier um die Verwendung von Vorsorgegel-
dern geht. Es ergibt sich daher, dass auf die Beantwortung der Frage, ob
eine Klage mit Kostenrisiko anzuheben ist, kein geringerer Sorgfaltsmass-
stab anzulegen ist, als dies für den Entscheid über Vermögensanlagen gilt.
Somit ist festzuhalten, dass es Sache der Vorsorgeeinrichtung ist, auf der
Basis einer sorgfältigen Risikoabwägung zu entscheiden, ob sie eine Kla-
ge einreichen will oder nicht. Hierbei unterliegt sie keinem eingeschränkten
Ermessen (vgl. Urteil der Eidg. Beschwerdekommission BVG vom 27. No-
vember 2003, BKBVG 860/01, Erwägung 9). Denn beim diesbezüglichen
Entscheid handeln die Organe der Vorsorgeeinrichtung im Rahmen ihrer
Kompetenz und Verantwortung. Die Aufsichtsbehörde kann denn auch
nicht ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Organe der Vorsorgeein-
richtung setzen. Es gilt jedoch, dass der Verzicht auf eine Klageanhebung
auf nachvollziehbaren und überzeugenden Gründen beruhen muss.
5.3 Dies ist vorliegend der Fall. Die von Dr. Jost und Prof. Walter erstellten
Gutachten sind ausführlich und wohl begründet ausgefallen. Beide Gutach-
ter sind einhellig zum Schluss gelangt, dass einer Schadenersatzklage we-
nig Erfolg beschieden sei. Sie erachten die Erfolgsaussichten als schlecht.
Dieser gutachterliche Schluss basiert auf der Kenntnis des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und der detailliert begründeten Vortragung der sich
daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen. Dass die Beschwerdefüh-
rerin auf der Basis der ihr vorliegenden Unterlagen einen sachlich nach-
vollziehbaren Entscheid getroffen hat, ergibt sich auch aus dem PUK-Be-
richt vom 18. August 2005. Darin ist festgehalten worden, dass der Ent-
scheid der Verwaltungskommission der Beschwerdeführerin, keinen Pro-
zess anzuheben, aufgrund der vorliegenden Rechtsgutachten verständlich
sei (S. 293 des Berichtes). Die Beschwerdeführerin konnte insgesamt in
guten Treuen davon ausgehen, dass die Gewinnaussichten einer Klage
gering sind und entsprechend ein hohes Kostenrisiko besteht. Dass sie un-
ter diesen Umständen nicht bereit war, das Kostenrisiko einzugehen, er-
10
scheint als nachvollziehbar und ist damit nicht zu beanstanden. Sie hat
demnach ihr Ermessen rechtskonform ausgeübt und ihren Entscheid plau-
sibel und schlüssig begründet. Somit kann sie durch die Aufsichtsbehörde
nicht verhalten werden, einen kostenpflichtigen Prozess zu führen. Es ist
kein Mangel ersichtlich, welcher das Eingreifen der Aufsichtsbehörde ge-
rechtfertigt hätte.
6.
6.1 Nachdem die Vorinstanz mittels des angefochtenen Entscheides zu Un-
recht in das Ermessen der Beschwerdeführerin eingegriffen hat, hat sie
Bundesrecht verletzt. Demgemäss ist die Beschwerde gegen die Verfü-
gung des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons
Bern vom 20. Mai 2005 gutzuheissen und die angefochtene Verfügung ist
aufzuheben.
6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements
vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) sowie Art. 6 des Tarifs
über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem
Bundesgericht (SR 173.119.1) kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder
teilweise obsiegenden, hier anwaltlich vertretenen Partei von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 des bun-
desgerichtlichen Tarifs wird das Honorar im Rahmen des vorgesehenen
Höchst- und Mindestbetrages nach der Wichtigkeit der Streitsache sowie
dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Vertreters be-
messen. Lässt sich der Streitwert, wie vorliegend, ziffernmässig nicht be-
stimmen, so wird das Honorar unter Berücksichtigung der genannten Ele-
mente frei bestimmt. In der hier zu beurteilenden Sache erweist sich eine
Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- als angemessen. Gemäss Art. 64
Abs. 2 VwVG kann die Entschädigung der Vorinstanz auferlegt werden,
soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Amtes für Sozial-
versicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern vom 20. Mai 2005
aufgehoben.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und der Beschwerdeführerin
wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'500.-- zurückerstattet.
3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
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digung von Fr. 5'000.--zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- der Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- dem Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (vgl.
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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