C 236/99 12.05.2000 - Schweizerisches Bundesgericht

 [AZA] C 236/99 C 249/99 Ge   IV. Kammer   Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; Gerichtsschreiber Widmer   Urteil vom 12. Mai 2000   in Sachen  Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin,  gegen  G.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt P.________, und  G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt P.________, gegen  Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdegegnerin,  und  Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur      A.- Der 1953 geborene G.________ war seit 1977 als Querflötenlehrer an der Musikschule X.________ tätig. Nachdem sein Pensum von 20 Wochenstunden im 2. Semester 1994 auf 16 Std. 50 Min. (1. Semester 1994/95) und 13 Std. 45 Min. in der Woche (2. Semester 1995) reduziert worden war, stellte er am 3. Mai 1995 Antrag auf Arbeitslosenent- schädigung ab 28. April 1995 und unterzog sich ab diesem Tag der Kontrollpflicht auf dem Arbeitsamt. Mit Verfügung vom 25. September 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. April 1995 ab, weil der von G.________ weiterhin erzielte Tagesverdienst von Fr. 172.35 das mögliche Taggeld (Fr. 151.15) übersteige.      B.- In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereich- ten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kan- tons Zürich die angefochtene Verfügung insoweit auf, als sie sich auf den Zeitraum Mai bis Juli 1995 bezog und stellte fest, dass G.________ in der erwähnten Periode einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Ferner verpflichte- te es die Arbeitslosenkasse, dem Versicherten eine Partei- entschädigung von Fr. 700.- zu bezahlen (Entscheid vom 21. Mai 1999).      C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichts- beschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.     G.________ lässt beantragen, der vorinstanzliche Ent- scheid und die Verfügung vom 25. September 1995 seien auf- zuheben und die Kasse sei zu verpflichten, ihm ab 28. April 1995 Taggelder auszurichten. Ferner sei ihm für das erst- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1707.70 zu bezahlen.     Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht vernehmen.     D.- Mit an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gerichteter Eingabe vom 16. Juni 1999 beantragt der Rechtsvertreter von G.________, die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren sei entsprechend der vorinstanzlich eingereichten Kostennote festzusetzen. Das Sozialversiche- rungsgericht überwies die Eingabe zuständigkeitshalber an das Eidgenössische Versicherungsgericht.     Die Arbeitslosenkasse äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen.   Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:       1.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerden die gleichen Parteien sowie den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen und der Ausgang des Verfahrens betreffend Partei- entschädigung vom Ausgang des Prozesses betreffend Arbeits- losenentschädigung abhängt, rechtfertigt es sich, die bei- den Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen).      2.- In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Fall auf Grund des Rechtsbegehrens der Arbeitslosenkasse, ob die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, dass der Versicherte in den Kontrollperioden Mai bis Juli 1995 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und für diese Zeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Soweit der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung zur Ver- waltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse beantragt, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verfügung vom 25. September 1995 seien ihm ab 28. April 1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen, kann dieser über den Streitgegenstand hinausgehende Antrag nicht als selbstständiges Begehren behandelt werden, da der Versicherte selbst den Entscheid des kantonalen Gerichts in der Sache selbst nicht angefochten hat und das verwaltungs- gerichtliche Beschwerdeverfahren das Institut der An- schlussbeschwerde, unter Vorbehalt von in Spezialgesetzen vorgesehenen Ausnahmen, nicht kennt (BGE 124 V 155 Erw. 1, 114 V 244 Erw. 4).      3.- Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG u.a. voraus, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist nach Art. 11 Abs. 1 AVIG anre- chenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Gemäss Art. 16 AVIG (in der vorliegend anwendbaren, bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ist eine Arbeit zu- mutbar, wenn sie dem Arbeitslosen u.a. einen Lohn ein- bringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Ar- beitslosenentschädigung (lit. e). Nach Art. 24 AVIG (in der vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen, vorliegend anwendbaren Fassung) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kon- trollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat Anspruch auf 80 % des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder nicht bezogen ist (Abs. 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1).     In BGE 120 V 233 hat das Eidgenössische Versicherungs- gericht erkannt, dass sämtliche Formen unselbstständiger Erwerbstätigkeit, welche bisher unter die verschiedenen Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG), des Zwischenverdienstes (altArt. 24 AVIG) und der Ersatzarbeit (altArt. 25 AVIG) subsumiert wurden, Gegenstand des revi- dierten Art. 24 AVIG sind. Dabei hat der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles nach Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG, als er in der fraglichen Kon- trollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annah- me eines Zwischenverdienstes kein Raum. Diese Grundsätze wurden in BGE 120 V 502 bestätigt.     Zur Beurteilung der Frage, ob das von einem Versicher- ten mit einer Teilzeitbeschäftigung erzielte Einkommen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG zumutbar ist, ist das auf der Grundlage des versicherten Tagesverdienstes gemäss Art. 40a AVIV berechnete Taggeld mit dem Bruttotagesver- dienst zu vergleichen. Dieser ist bei den im Monatslohn angestellten Versicherten mit dem Divisor 21,7 zu ermit- teln. Ist der Bruttotagesverdienst tiefer als das Brutto- taggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst mit der Fol- ge, dass die Voraussetzungen für einen Differenzausgleich nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG erfüllt sind. Andernfalls liegt eine lohnmässig zumutbare Arbeit vor, und für die Annahme eines Zwischenverdienstes bleibt kein Raum (BGE 121 V 51).      4.- a) Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschwer- degegner in den Monaten April bis Juli 1995 einen Brutto- tagesverdienst von Fr. 186.70 erzielt habe, welcher das mögliche Taggeld von Fr. 158.95 übersteige, weshalb es sich um eine lohnmässig zumutbare Arbeit gehandelt habe. Hinge- gen habe der Versicherte infolge der Reduktion der Arbeits- zeit in den Monaten Mai bis Juli 1995 im Vergleich zum (Teilzeit) -Beschäftigungsgrad innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Mai 1993 bis April 1995) einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 4,2 Std. pro Woche erlitten; da nach der Rechtsprechung eine spezielle Ent- schädigung bei zumutbarer Teilzeitarbeit nicht mehr in Be- tracht falle, sei die Verwaltung gehalten, die Arbeitslo- senentschädigung selbst dann nach der Zwischenverdienstre- gelung festzusetzen, wenn es sich nicht um eine unzumutbare Zwischenverdienstgelegenheit, sondern eine in allen Punkten zumutbare Erwerbsarbeit handelt.      b) Diese Auffassung steht in Widerspruch zur vorste- hend (Erw. 3 hievor) zitierten Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist. Bei Aufnahme oder Fortführung einer (lohnmässig) zumutbaren Erwerbsarbeit, wie sie der Be- schwerdegegner verrichtet, fällt ein Anspruch auf Arbeits- losenentschädigung, die nach Ansicht der Vorinstanz auf der Basis der Differenz zwischen der tatsächlich ausgeübten und der angestrebten Beschäftigung festzusetzen wäre, ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.     Aus der letztinstanzlich aufgelegten Weisung 98/1 des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999 Staatssekretariat für Wirtschaft) über den versicherten Verdienst "bei schwankendem Beschäftigungsgrad" kann der Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn für die Bemessung des versicherten Verdienstes entsprechend dem vom Versicherten gesuchten Beschäftigungsgrad bestand zumindest gemäss den vorliegend anwendbaren, bis Ende 1995 gültig gewesenen gesetzlichen Bestimmungen keine Grundlage. Ob sich diesbezüglich mit der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Teilrevision des AVIG eine Änderung erge- ben hat, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen.      5.- Mit der Aufhebung des kantonalen Gerichtsentschei- des entfällt ein Anspruch des Versicherten auf eine Partei- entschädigung für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren. Die vom kantonalen Gericht zuständigkeitshalber dem Eidge- nössischen Versicherungsgericht überwiesene Eingabe vom 16. Juni 1999, welche die an eine Verwaltungsgerichtsbe- schwerde gestellten Anforderungen (Art. 108 Abs. 2 OG) er- füllt, und mit der die Festsetzung der Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren entsprechend der vom Rechtsvertreter eingereichten Kostennote beantragt wird, ist damit als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abzu- schreiben.   Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:    I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der      Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie     GBI wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts     des Kantons Zürich vom 21. Mai 1999 aufgehoben.   II. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von G.________ wird      als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abge-     schrieben.   III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.    IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-      rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-     schaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staats-     sekretariat für Wirtschaft zugestellt.   Luzern, 12. Mai 2000  Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer:  Der Gerichtsschreiber: