Abtei lung II I
C-2372/2006
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 . F e b r u a r 2 0 0 9
Richter Alberto Meuli (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richter Beat Weber,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
Personalvorsorgekasse der Stadt Bern,
Schwanengasse 14, 3011 Bern,
Einwohnergemeinde der Stadt Bern, Erlacherhof,
Junkerngasse 47, 3011 Bern,
beide vertreten durch Dr. Kurt C. Schweizer
Rotfluhstrasse 91, 8702 Zollikon
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht,
Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons
Bern, Forelstrasse 1, 3072 Ostermundigen,
Vorinstanz.
Genehmigung der Jahresrechnung 2001.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2372/2006
Sachverhalt:
A.
A.a Die im Register der beruflichen Vorsorge des Kantons Bern unter
der Nr. BE-0183 eingetragene Personalvorsorgekasse der Stadt Bern
(nachfolgend die PVK) ist eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrich-
tung mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie bezweckt die berufliche Vor-
sorge ihrer Mitglieder (Mitarbeitende der Stadt Bern und angeschlos-
sener Arbeitgebender) gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter,
Tod und Invalidität.
A.b Mit Beschluss vom 27. März 2003 änderte der Stadtrat von Bern
das Reglement der PVK (PVR; SSSB 153.21) und hob Art. 74 Abs. 2
PVR auf. Diese Norm lautete wie folgt: "Die Stadt garantiert der Pensi-
onskasse die Verzinsung des versicherungstechnisch notwendigen
Deckungskapitals zu 4 Prozent. Die angeschlossenen Arbeitgebenden
haben sich daran anteilmässig zu beteiligen. Massgebend für die Be-
rechnung ist die Summe der versicherten Löhne."
Zudem beschloss der Stadtrat gleichentags, einen neuen Artikel (Art.
89b PVR) ins Reglement aufzunehmen mit folgendem Wortlaut:"Für
die Jahre 2002 und 2003 verzichtet die Kasse auf Zinsgarantieleistun-
gen gemäss bisherigem Artikel 74 Absatz 2 dieses Reglements."
B.
B.a Mit „Neuer Verfügung“ vom 20. November 2003 hielt das Amt für
Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (nachfol-
gend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) fest, dass der vom
Berner Stadtrat am 27. März 2003 neu ins Reglement aufgenommene
Art. 89b PVR nicht in Übereinstimmung mit den geltenden Rechtsvor-
schriften stehe, und wies die PVK gleichzeitig an, besagte Bestim-
mung bis spätestens 29. Februar 2004 dahingehend zu ändern, als
dass ein Verzicht auf Zinsgarantieleistungen gemäss bisherigem Art.
74 Abs. 2 des Reglements auf das Jahr 2003 beschränkt werde (act. B
21, B 46 Dossier BKBVG 1074/03).
B.b Mit Urteil vom 21. März 2005 wies die damals zuständige Eidge-
nössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenvorsorge (nachfolgend die Eidg. Beschwerdekom-
Seite 2
C-2372/2006
mission BVG) eine Beschwerde der PVK und der Einwohnergemeinde
der Stadt Bern gegen die Neue Verfügung vom 20. November 2003 der
Aufsichtsbehörde ab im Wesentlichen mit der Begründung, dass ein
triftiger Grund für die rückwirkende Aufhebung der Zinsgarantieleis-
tung für das Jahr 2002 nicht vorliege (act. B 46 Dossier BKBVG
1074/03).
B.c Eine gegen das Urteil der Eidg. Beschwerdekommission BVG vom
21. März 2005 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das
Bundesgericht mit Urteil vom 23. November 2005 ab, soweit es darauf
eintrat. Das Bundesgericht begründete seinen Entscheid im Wesentli-
chen damit, dass die Eidg. Beschwerdekommission BVG zu Recht an-
genommen habe, dass die im März 2003 beschlossene Aufhebung der
Zinsgarantie für das Jahr 2002 eine echte Rückwirkung entfalte und
dass der rückwirkende Verzicht auf die Zinsgarantieleistung den De-
ckungsgrad der Personalvorsorgekasse und damit die finanzielle Lage
der Versicherten insofern verschlechtere, als dass die Teuerungsan-
passung der laufenden Renten dadurch ungünstig beeinflusst werde
oder eine Sanierung mit entsprechender Beitragspflicht der Versicher-
ten drohen könnte. Die Begründung der PVK und der Einwohnerge-
meinde der Stadt Bern, der rückwirkende Verzicht auf die Garantieleis-
tung beruhe auf der angespannten finanziellen Lage der Stadt Bern,
sei nicht stichhaltig (Urteil des Bundesgerichts 2A.228/2005 E. 2.4 bis
3.2, act. B 60 Dossier BKBVG 1074/03).
C.
C.a Mit Verfügung vom 16. November 2004 (act. B3/18 Doss.
C-2372/2006) genehmigte die Aufsichtsbehörde die Jahresrechnung
der PVK für das Geschäftsjahr 2001 mit der Auflage, dass die Kasse
aufgrund von Art. 74 Abs. 2 PVR die Zinsgarantie für das Jahr 2001
gegenüber der Stadt Bern und den angeschlossenen Arbeitgebenden
im Umfang von Fr. 25'933'482.-- (Fr. 26'541'212.-- abzüglich einer von
der Stadt Bern bereits geleisteten Zahlung von Fr. 607'730.--) geltend
zu machen und in der Jahresrechnung 2004 zu verbuchen habe, was
der Stadt Bern und den angeschlossenen Arbeitgebenden auch mitzu-
teilen sei (Dispositivziffern 1 und 2).
Die Aufsichtsbehörde begründete ihre Verfügung im Wesentlichen da-
mit, dass sie der Jahresrechnung 2001 der PVK entnommen habe,
dass das Deckungskapital von rund Fr. 1,564 Mia. wegen der
(Negativ-)Rendite nicht zu vier Prozent habe verzinst werden können.
Seite 3
C-2372/2006
Die entsprechende Forderung gegenüber der Stadt Bern und den an-
geschlossenen Arbeitgebenden sei in der Jahresrechnung 2001 nicht
ausgewiesen. Die Aufsichtsbehörde habe einen technischen Zins (bzw.
eine Zinsgarantie) von rund Fr. 62,5 Mio berechnet, die PVK jedoch
nur einen solchen von Fr. 607'730.--. Dieser Betrag, welcher der Stadt
Bern sowie den angeschlossenen Arbeitgebenden in Rechnung ge-
stellt und in der Jahresrechnung 2002 berücksichtigt worden sei, ent-
spreche dem erzielten Anlageergebnis, unter Ausklammerung der
(realisierten und nicht realisierten) Kursgewinne und -verluste sowie
der Währungsgewinne und -verluste. Mit Zustimmung der Parteien
habe die Aufsichtsbehörde sodann den dipl. Pensionsversicherungsex-
perten und Rechtsanwalt Martin Hubatka beauftragt, ein Gutachten
über diese Streitfrage zu verfassen. Dieser sei zum Schluss gelangt,
dass die geschuldete Zinsgarantie rund Fr. 26,5 Mio betrage (vgl. act.
B 3/14 und 17 Doss. C-2372/2006). Im Anschluss daran habe die PVK
ihrerseits ein Gutachten bei Dr. iur. Kurt C. Schweizer in Auftrag gege-
ben. Dieser Gutachter sei zum Schluss gekommen, dass für das Ge-
schäftsjahr 2001 kein Garantieanspruch der PVK gegenüber der Stadt
Bern und den angeschlossenen Arbeitgebenden bestehe (vgl. act. B
3/16 Doss. C-2372/2006). Zwischen den beiden Gutachten bestehe
nur bezüglich der Anrechnung der Schwankungsreserven eine Diver-
genz, indem gemäss dem Gutachten Schweizer die Auflösung der
Kursschwankungsreserven von Fr. 42 Mio. im Jahre 2001 zur Deckung
des Minderertrags herangezogen werden dürften. Die Aufsichtsbehör-
de stütze sich aber auf das Gutachten Hubatka.
C.b Mit Eingabe vom 16. Dezember 2004 (act. B 3/19 Doss.
C-2372/2006) erhoben die PVK und die Einwohnergemeinde der Stadt
Bern Einsprache gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 16.
November 2004 und beantragten deren Aufhebung im Wesentlichen
mit der Begründung, dass der Gutachter Hubatka die Zinsgarantie als
Kapitalertragsgarantie betrachte, für deren Auslösung einzig die Ent-
wicklung des Vermögensertrages massgebend und vom sich verän-
dernden Deckungsgrad unabhängig sei. Nach richtiger Auslegung von
Art. 74 Abs. 2 PVR liege jedoch nur dann ein Garantiefall vor, wenn tie-
fe Erträge auch durch eine Auflösung von Schwankungsreserven nicht
ausgeglichen werden könnten. Eine „stille“ Aufhebung der Zinsgarantie
sei vorliegend nicht erfolgt; denn es sei eine Garantieleistung von
Fr. 607'730.- eingefordert und geleistet worden.
Seite 4
C-2372/2006
C.c Mit „Neuer Verfügung“ vom 10. Mai 2005 (act. B 3/1 Doss.
C-2372/2006) wies die Aufsichtsbehörde die Einsprache vom 16. De-
zember 2004 ab und genehmigte gleichzeitig die Jahresrechnung für
das Geschäftsjahr 2001 mit derselben Auflage, wie sie sie in ihrer an-
gefochtenen Verfügung vom 16. November 2004 formuliert hatte mit
dem einzigen Unterschied, dass die Verbuchung der Zinsgarantie in
der Jahresrechnung 2005 statt 2004 zu erfolgen habe (Dispositivziffer
1). Des Weiteren wies sie die PVK an, den Inhalt und die Konsequen-
zen dieser Verfügung der Stadt Bern und den betroffenen angeschlos-
senen Arbeitgebenden mitzuteilen und die entsprechenden Zinsgaran-
tieleistungen bis Ende 2005 einzufordern (Dispositivziffer 2). Ergän-
zend zur Begründung der ersten Verfügung führte die Aufsichtsbehör-
de im Wesentlichen aus, dass klar zwischen der Zinsgarantie gemäss
Art. 74 Abs. 2 PVR einerseits, welche der Vorsorgeeinrichtung einen
bestimmten Vermögensertrag gewährleiste, und der Rückstellung zur
Deckung von Anlagerisiken gemäss Anlagereglement andererseits,
unterschieden werden müsse. Der Anspruch auf Zinsgarantie sei auf-
grund der realisierten Kursgewinne und -verluste sowie der realisierten
Währungsgewinne und -verluste zu ermitteln, wogegen die Auflösung
der Rückstellungen der Deckung der nichtrealisierten Kurs- und Wäh-
rungsverluste diene.
D.
Gegen die „Neue Verfügung“ der Aufsichtsbehörde vom 10. Mai 2005
erhoben die PVK und die Einwohnergemeinde der Stadt Bern (nachfol-
gend die Beschwerdeführerinnen), vertreten durch den einen Gutach-
ter Dr. Kurt C. Schweizer, Beschwerde bei der Eidg. Beschwerdekom-
mission BVG und beantragten die Aufhebung der Dispositivziffern 1
und 2 der angefochtenen Verfügung sowie die Genehmigung der Jah-
resrechnung 2001 ohne Auflage und Einschränkung (act. B 3 Doss.
C-2372/2006).
Im Wesentlichen machten die Beschwerdeführerinnen geltend, dass
vorliegend streitig sei, ob bei der Berechnung des Vermögensertrags
einerseits die Schwankungsreserve und deren allfällige teilweise Auf-
lösung sowie andererseits nicht realisierte Kurs- und Währungsgewin-
ne berücksichtigt werden dürften. Garantien seien immer subsidiärer
Natur und würden regelmässig gegen die Einräumung einer Gegen-
leistung gewährt. Beide Aspekte seien von der Aufsichtsbehörde
vernachlässigt bzw. völlig ausser Acht gelassen worden. Die 1962 ein-
geführte Zinsgarantie sei einschränkend zu verstehen. Ihr Zweck be-
Seite 5
C-2372/2006
stehe darin, die Berechnung des Deckungskapitals ungeachtet einer
tatsächlich erwirtschafteten Wertsteigerung auf den Anlagen konstant
auf der Basis eines stabilen technischen Zinsfusses von 4% vorzuneh-
men. Die Schwankungsreserve, zu deren Bildung die PVK durch das
Anlagereglement von 1998 verpflichtet worden sei, diene jedoch dem-
selben Zweck, so dass dieselben anlagetechnischen Risiken mehrfach
gesichert seien. Wertschwankungsreserven müssten naturgemäss bei
Bedarf auch aufgelöst werden können, was bei der von der Aufsichts-
behörde vertretenen Auffassung praktisch nicht mehr möglich sei. Die
PVK habe in ihrem zustehenden Ermessensbereich gehandelt, als sie
bei der Berechnung des Vermögensertrags Auflösungen der Schwan-
kungsreserve sowie nicht realisierte Kurs- und Währungsgewinne be-
rücksichtigte und demzufolge auf die Geltendmachung weiterer Leis-
tungen der Stadt Bern und der angeschlossenen Arbeitgebenden ver-
zichtete.
E.
Mit Vernehmlassung vom 4. August 2005 (act. B10 Doss.
C-2372/2006) beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwer-
de und führte dabei im Wesentlichen aus, dass der Vorwurf der Nicht-
berücksichtigung der Subsidiarität nicht erhoben werden könne, da
Art. 74 Abs. 2 PVR klar regle, wann die Garantie zum Tragen komme,
nämlich dann, wenn das versicherungstechnisch notwendige De-
ckungskapital nicht zu vier Prozent verzinst werden könne. Die Frage
der Subsidiarität stelle sich deshalb nicht. Die Zinsgarantie könne auch
nicht subsidiär zu den Rückstellungen zur Deckung der Anlagerisiken
sein, da letztere im untergeordneten Anlagereglement geregelt seien.
Zur Frage der Gegenleistung bei der Gewährung einer Garantie merk-
te die Vorinstanz an, dass es rechtlich zulässig sei, insbesondere bei
Staatsgarantien eine Leistung zu garantieren, ohne sie an eine Ge-
genleistung zu koppeln.
Des Weiteren sei es nicht Zweck der Zinsgarantie, das Deckungskapi-
tal mit einem technischen Zins von vier Prozent zu berechnen, son-
dern vielmehr, die Verzinsung des Deckungskapitals zu vier Prozent si-
cherzustellen und damit – bei mangelnder Rendite – ein starkes Absin-
ken des Deckungsgrades zu verhindern. Dabei könnten die Zinsgaran-
tie gemäss Art. 74 PVR und die Rückstellung zur Deckung von Anlage-
risiken gemäss Anlagereglement vom Zweck her klar auseinander ge-
halten werden, indem die erstgenannte die realisierten Kurs- und Wäh-
rungsverluste abdecken würde, wogegen die zweitgenannte konse-
Seite 6
C-2372/2006
quenterweise die nichtrealisierten Kurs- und Währungsverluste zu de-
cken hätte. Die Beschwerdeführerinnen wollten aber das Gegenteil,
nämlich, dass die Auflösung von Rückstellungen zur Deckung von An-
lagerisiken ausschliesslich für die realisierten Kurs- und Währungsver-
luste gelten sollte. Dies würde dazu führen, dass die nicht realisierten
Kurs- und Währungsverluste voll zu Lasten der PVK und deren Versi-
cherten gehen würden, was ein Absinken des Deckungsgrads zur Fol-
ge hätte; gleichzeitig wäre die Stadt Bern durch die Auflösung der er-
wähnten Rückstellungen von ihrer reglementarisch begründeten Zins-
garantiepflicht entbunden.
F.
Mit Eingabe vom 5. September 2005 liessen die Beschwerdeführerin-
nen mitteilen, dass sie auf die Einreichung einer Replik verzichten
würden, da der Sachverhalt erstellt sei und es sich im Wesentlichen
um die Beurteilung einer reinen Rechtsfrage handle (act. B 14 Doss.
C-2372/2006).
G.
Den mit Zwischenverfügung vom 7. September 2005 vom Präsidenten
der Eidg. Beschwerdekommission BVG geforderten Kostenvorschuss
in der Höhe von Fr. 4'000.-- haben die Beschwerdeführerinnen fristge-
mäss überwiesen (act. B 15 und 17 Doss. C-2372/2006).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu ge-
hören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der berufli-
chen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-vorsor-
ge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VVG liegt in casu nicht vor.
Seite 7
C-2372/2006
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt bei gegebener Zustän-
digkeit die am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder
Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departe-
mente hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Ver-
fahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die
„Neue Verfügung“ vom 10. Mai 2005 des Amtes für Sozialversicherung
und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern, welche ohne Zweifel eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, auch wenn sie nach dem
besonderen, verwaltungsinternen Einspracheverfahren gemäss Art. 29
der kantonalbernischen Verordnung betreffend die Aufsicht über die
Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen vom 10. November 1993
(StiV, BSG 212.223.1) ergangen ist (vgl. auch Urteil vom 26. März
2007 des BVGer C-2368/2006, E. 1.3). Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Die Beschwerdefüh-
rerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung, so
dass sie zur Beschwerde legitimiert sind (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nach-
dem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet
wurde, ist auf das erhobene Rechtsmittel einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
3.
Die beiden Beschwerdeführerinnen wenden sich gegen die Auflage
der Vorinstanz an die PVK, wonach diese aufgrund von Art. 74 Abs. 2
ihres Vorsorgereglements (PVR) die Zinsgarantie für das Jahr 2001
gegenüber der anderen Beschwerdeführerin, der Einwohnergemeinde
der Stadt Bern, und den angeschlossenen Arbeitgebenden im Umfang
von per Saldo noch rund Fr. 25,93 Mio geltend zu machen und in der
Jahresrechnung 2005 zu verbuchen habe. Sie legen den konkreten
Umfang dieser reglementarischen Zinsgarantie restriktiver aus als die
Vorinstanz. Ihrer Auffassung nach ist die Berechnungsweise der PVK,
wonach bei der Ermittlung des Zinsgarantiebetrages die Auflösung von
Seite 8
C-2372/2006
Schwankungsreserven sowie nicht realisierte Kurs- und
Währungsgewinne berücksichtigt werden dürfen, mit Art. 74 Abs. 2
PVR vereinbar. Die Vorinstanz ihrerseits empfindet diese Berech-
nungsweise als stossend, weil dies einen erheblichen Nachteil für die
PVK und deren Versicherte bedeuten würde. Sowohl die Beschwerde-
führerinnen als auch die Vorinstanz stützen sich je auf die Gutachten
Schweizer bzw. Hubatka.
3.1 Die gerügte Auflage ordnete die Vorinstanz im Rahmen ihrer Auf-
sichtstätigkeit gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG an, wonach sie darüber zu
wachen hat, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen, statutari-
schen und reglementarischen Vorschriften einhält, indem sie insbeson-
dere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit
den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrich-
tungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Ge-
schäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und
des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) sowie die Mass-
nahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten be-
treffend das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt
(Bst. e).
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die
Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr repressive
und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven
Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden
und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statu-
tenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrol-
le ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel
kommen unter anderem in Frage, die Mahnung pflichtvergessener Or-
gane, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorge-
einrichtung keinen Ermessensspielraum hat, oder die Aufhebung und
Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn
und soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
Zürich 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über
Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 111 ff.). Die Aufzählung ist nicht
abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest,
dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv
eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen
Seite 9
C-2372/2006
Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt.
Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet
(ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvor-
sorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). In diesem Zusammen-
hang ist darauf hinzuweisen, dass ein Mangel nicht schon dann vor-
liegt, wenn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden
hätte als die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehör-
de zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht.
Dabei ist Letztere an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebun-
den und sie muss die allgemeinen Rechtsprinzipien beachten. Im Wei-
teren muss sie ihr Ermessen gestützt auf die sachlich nahe liegenden
Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angemessen und damit
zweckmässig ausüben (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum
Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des
Kantons Bern, Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG).
3.2.2 Aus diesen Erwägungen erhellt, dass die Vorinstanz vorliegend
formell befugt war, die Genehmigung der Jahresrechnung 2001 mit der
Auflage zu verbinden, die reglementarisch vorgesehene Zinsgarantie
bei der Stadt Bern und den angeschlossenen Arbeitgebenden einzu-
fordern. Zu prüfen bleibt, ob diese Auflage im Lichte von Art. 74 Abs. 2
PVR, wonach die Stadt (Bern) der Pensionskasse „die Verzinsung des
versicherungstechnisch notwendigen Deckungskapitals zu 4 Prozent
garantiert“, auch materiell berechtigt war. Einig sind sich die Parteien
darin, dass diese Reglementsnorm auslegungsbedürftig ist.
4.
Ausgangspunkt jeder Auslegung eines Gesetzestextes bildet der Wort-
laut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiede-
ne Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite
gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; da-
bei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text
zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang
an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht
unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der
Norm zu erkennen. Das Bundesgericht lässt sich bei der Auslegung je-
weils von einem Methodenpluralismus leiten (BGE 133 V 82 E. 3.4,
133 V 9 E. 3.1, 132 V 93 E. 5.2.1 mit Hinweisen). Diese Auslegungs-
grundsätze sind sinngemäss auch bei der Auslegung eines Regle-
mentstextes einer öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung heranzu-
ziehen (BGE 134 V 208 E. 2.2 mit Hinweisen).
Seite 10
C-2372/2006
4.1 Der von den Parteien beigezogene Gutachter Hubatka geht in sei-
nem Gutachten vom 1. September 2003 (vgl. act. B 3/14) zunächst
vom Wortlaut der umstrittenen Reglementsbestimmung (Art. 74 Abs. 2
PVR) aus, indem er deren Elemente definiert, so die „Garantie“ als
subsidiäre Leistungspflicht und das „versicherungstechnisch notwendi-
ge Deckungskapital“ als denjenigen Betrag, der am Bilanzstichtag als
Vermögen vorhanden sein müsse, um zusammen mit den erwarteten
Beiträgen und Zinsen alle versicherungstechnischen Verpflichtungen
zu decken. Diese beiden Definitionen sind nicht zu beanstanden. Wenn
der von den Beschwerdeführerinnen herangezogene Gutachter
Schweizer in seinem Gutachten vom 27. Mai 2004 (vgl. act. B 3/16) da-
von ausgeht, dass zur Garantie im öffentlichen Recht - nebst der Sub-
sidiarität - dem Wesen nach auch eine Gegenleistung gehört, dann
trifft dies in dieser absoluten Form nicht zu. Vielmehr ist mit der Vorins-
tanz (vgl. act. B 10) und dem Gutachter Hubatka (vgl. Stellungnahme
zum Gutachten Schweizer, act. B 3/17) davon auszugehen, dass eine
Gegenleistung zur Garantie einer Vereinbarung bedarf und eine solche
insbesondere in der beruflichen Vorsorge unüblich ist. Vorliegend lässt
sich denn auch aus dem einschlägigen Reglement keine Gegenleis-
tungsvereinbarung ableiten – dies entgegen den Verlautbarungen der
Beschwerdeführerinnen.
Im Übrigen besteht zwischen den Parteien zu Recht Einigkeit darin,
dass mit dem Ausdruck „Verzinsung zu 4%“ der sogenannte techni-
sche Zinsfuss gemeint ist.
4.2 In systematischer Hinsicht ist die strittige Garantie in Art. 74 Abs.
2 PVR in den Zusammenhang weiterer, in Art. 74 PVR festgelegter
Garantien zu stellen, so
- der Leistungsgarantie, wonach die Stadt die Versicherungsleistungen
der Kasse garantiert (Abs. 1),
- der Sanierungsverpflichtung, wonach die angeschlossenen Arbeitge-
benden sich an allfälligen Sanierungsmassnahmen zu beteiligen ha-
ben (Abs. 3),
- der Defizitgarantie „Fonds zur Finanzierung der AHV-Überbrückungs-
rente“, wonach die Stadt die Übernahme eines Defizits dieses Fonds
garantiert, sofern die PVK die Verzinsung des versicherungstechnisch
notwendigen Deckungskapitals vor Auflösung allfälliger Rückstellun-
gen nicht erreicht (Abs. 4), und
Seite 11
C-2372/2006
- der Nachschusspflicht bei Teilliquidation, wonach bei gruppenweisen
Austritten von Mitgliedern ein im Austrittszeitpunkt allfällig bestehender
versicherungstechnischer Fehlbetrag durch die zuständigen Arbeitge-
benden zu übernehmen ist (Abs. 5).
Daraus ist ersichtlich, dass die PVK als öffentlich-rechtliche Vorsorge-
einrichtung gestützt auf Art. 45 BVV 2 vom Grundsatz der Bilanzierung
in geschlossener Kasse - wonach das Deckungskapital jederzeit für
den gesamten Versichertenbestand vorhanden sein müsse, auch wenn
keine neue Versicherte eintreten – abgewichen ist, da das Gemeinwe-
sen (hier die Stadt Bern) die Garantie für die Ausrichtung der BVG-
Leistungen übernommen hat; die Stadt tritt dabei nicht als zusätzliche
Leistungsschuldnerin neben der PVK auf. Vielmehr umfassen deren
verschiedenartigen, sich ergänzenden Garantien nur die Beträge, wel-
che die Vorsorgeeinrichtung für die betreffende Leistung nicht aus ei-
genen Mitteln zu erbringen vermag. Dem Gutachter Hubatka kann da-
hingehend gefolgt werden, dass es sich bei der Leistungsgarantie ge-
mäss Art. 74 Abs. 1 PVR um eine Defizitgarantie handelt, die erst im
Falle einer Totalliquidation der PVK realisiert wird. Ein blosses Defizit
genügt demnach für die Realisation nicht. Vielmehr sind in diesem Fall
gestützt auf Art. 74 Abs. 3 und 4 des Reglements Sanierungsmass-
nahmen einzuleiten (B 3/14 S. 12, 18). Diese Defizitgarantie macht
durchaus auch neben den anderen Garantien Sinn und schränkt diese
- entgegen der Auffassung des Gutachters Schweizer (vgl. act. B 3/16,
Ziff. 62 S. 12) – nicht ein. Es besteht allerdings eine Interdependenz
mit der Zinsgarantie von Abs. 2, indem diese die Gefahr verringert,
dass die Defizitgarantie von Abs. 1 durch eine starke Reduktion des
Deckungskapitals ausgelöst wird. Indem die Zinsgarantie dazu bei-
trägt, dass die auslösenden Faktoren einer Defizitgarantie massiv re-
duziert werden und somit eine Totalliquidation vermieden werden
kann, kommt auch eine uneingeschränkte Zinsgarantie den Garanten
zugute, ohne dass von Altruismus die Rede sein muss.
4.3 Beleuchtet man des Weiteren die Entstehungsgeschichte der Reg-
lementsbestimmung mit Blick auf ihren Zweck, so ist festzuhalten,
dass sie 1962 in Kraft trat und praktisch unverändert bis heute galt,
ungeachtet dem Erlass oder der Revision anderer Reglemente der
Vorsorgeeinrichtung. Dabei besonders erwähnenswert ist der Um-
stand, dass die PVK per 1. Januar 1998 ein ausführliches Anlageregle-
ment erliess, in dessen Anhang 4 die (1996 eingeführte) Äufnung von
Schwankungsreserven zur Deckung von Anlagerisiken geregelt und
Seite 12
C-2372/2006
insbesondere bestimmt wurde, dass die Rückstellung nur verwendet
werden kann, sofern der Vermögensnettoertrag der PVK nicht 4% des
Deckungskapitals erreicht. Anlässlich des Erlasses des Anlageregle-
ments ist jedoch Art. 74 Abs. 2 PVR materiell nicht geändert worden,
dies obwohl eine redaktionelle Retouche dieser Norm vorgenommen
worden ist. Da das PVR dem Anlagereglement aber übergeordnet ist,
hätte Art. 74 Abs. 2 PVR jedenfalls angepasst oder geändert werden
müssen, wenn die umfassende Zinsgarantie hätte eingeschränkt wer-
den sollen. Die umstrittene Bestimmung ist indessen erst per Stadt-
ratsbeschluss vom 27. März 2003 aufgehoben worden. Daraus folgt,
dass diese Garantie ungeachtet allfälliger Reserven und Rückstellun-
gen wie den Schwankungsreserven zu ermitteln ist (act. B 3/14 S. 14).
Angesichts der über Jahre nicht geänderten Reglementsbestimmung
macht es auch Sinn, wenn man - entsprechend der Auffassung der
Vorinstanz (vgl. act. B 10) und des Gutachters Hubatka (act. B 3/14 S.
15) - eine Unterscheidung zwischen dem Vermögensnettoertrag und
der gesamten Performance (Vermögensertrag sowie nicht realisierte
Wertschriftengewinne und -verluste) trifft und im Verlustfalle die Zins-
garantie der erstgenannten und die Auflösung der Schwankungsreser-
ven der zweitgenannten Grösse zuweist.
Diese Sichtweise führt auch zu einer gewissen Ausgewogenheit der
Interessenlagen für das Jahr 2001, wie es die Vorinstanz in ihrer Ver-
nehmlassung zutreffend umschreibt (act. B 10). Durch die Aufhebung
der umstrittenen Reglementsbestimmung signalisierte der Stadtrat
eine Abkehr von der bisherigen Praxis und eine erhöhte Bedeutung
der Rückstellungen respektive Schwankungsreserven.
4.4 Nach dem Gesagten ist die Auflage der Vorinstanz nicht zu bean-
standen, wonach die PVK aufgrund von Art. 74 Abs. 2 PVR die Zinsga-
rantie für das Jahr 2001 gegenüber der Stadt Bern und den ange-
schlossenen Arbeitgebenden im Umfang von Fr. 25'933'482.-- geltend
zu machen und in der Jahresrechnung 2005 zu verbuchen habe. Dies
führt zur Abweisung der Beschwerde.
5.
5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Verfahrenskosten sind
gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
Seite 13
C-2372/2006
173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 4'000.-- festgelegt und
den Beschwerdeführerinnen unter Verrechnung des einbezahlten Kos-
tenvorschusses in gleicher Höhe auferlegt.
5.2 Es ist weder den unterliegenden Beschwerdeführerinnen (Art. 64
Abs. 1 VwVG a contrario) noch – praxisgemäss - der Vorinstanz eine
Parteientschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführerin-
nen auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe verrechnet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
Seite 14
C-2372/2006
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 15