Cour II I
C-2376/2006
{ T 0 / 2 }
Arrêt du 4 juin 2007
Composition : Elena Avenati-Carpani, présidente du collège, Francesco Par-
rino et Eduard Achermann, juges; Pascal Montavon, greffier.
P._______,
recourant, représenté par Fiduciaire Anker et Hostettler S.à r.l., rue de Corcelles
2, case postale 56, 2034 Peseux-Neuchâtel,
contre
Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse roman-
de, avenue de Rumine 13, case postale 675, 1005 Lausanne,
intimée,
concernant
Affiliation d'office LPP.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Faits :
A. Par décision du 27 juillet 2005 la Fondation institution supplétive LPP (ci-
après l'Institution supplétive) affilia d'office P._______ (ci-après l'em-
ployeur) avec effet rétroactif au 1er mai 2003 en application de l'art. 60 al. 2
let. a de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle,
vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40), relevant que, sur la
base des documents qui lui avaient été fournis par la Caisse de compen-
sation compétente, il ressortait que des salaires soumis à l'assurance obli-
gatoire avaient été versés en 2003 sans que l'employeur ait été affilié à
une institution de prévoyance enregistrée. L'Institution supplétive indiqua
qu'en l'occurrence l'employeur s'était manifesté suite à la sommation du 9
juin 2005, mais qu'il n'avait pas apporté la preuve de son affiliation auprès
d'une autre institution de prévoyance. L'institution supplétive mit le coût de
sa décision d'affiliation par Fr. 525.- (Frais de décision: Fr. 450.-, frais ad-
ministratifs: Fr. 75.-) à charge de l'employeur (pce B 2).
B. L'employeur, représenté par la Fiduciaire Anker et Hostettler S.à r.l., re-
courut contre cette décision par acte du 25 août 2005 auprès de la Com-
mission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle,
vieillesse, survivants et invalidité (ci-après la Commission de recours) de-
mandant l'annulation de l'affiliation d'office et des frais d'affiliation de
Fr. 525.-. Il fit valoir qu'il avait engagé oralement en juin 2003 une person-
ne alors sans emploi pour le nettoyage, le déblaiement et l'entretien de sa
forêt, travaux qui devaient durer deux mois selon l'appréciation des par-
ties, mais qui finalement avaient pris 2 mois et 3 semaines moyennant un
salaire de Fr. 16'360.- pour ladite période. L'employeur indiqua qu'il avait
encore fait appel très sporadiquement à son employé pour une rémunéra-
tion totale de Fr. 1'940.- et qu'au total les salaires versés s'étaient montés
à Fr. 18'300.- pour l'année 2003. Il releva que sa Caisse de compensation
l'avait invité à prouver son affiliation à une institution de prévoyance par
lettre du 28 mai 2004 et qu'en date du 19 novembre suivant il l'avait infor-
mée qu'ayant employé un salarié moins de trois mois il n'avait pas l'obliga-
tion de s'affilier à une institution de prévoyance, avis que n'avait pas parta-
gé ladite Caisse ni l'Institution supplétive, d'où la décision dont est recours.
L'employeur mit l'accent dans ses écritures sur le contrat de durée déter-
minée conclu, ce que savait le salarié, qu'en l'occurrence la prolongation
de la période de travail ne saurait transformer le contrat de durée détermi-
née en un contrat de durée indéterminée (pce B 16). A l'appui de son re-
cours l'employeur joignit notamment un relevé de salaires versés indiquant
pour l'année 2003 un montant de Fr. 18'400.- pour la période du 4 mai au
22 novembre (pce B 4/2), une attestation de son salarié datée du 25 août
2005 énonçant un engagement d'une durée de 2 mois à compter du 10
juin 2003 qui s'est finalement terminé à fin août (pce B 4/3), trois décomp-
tes de salaires de juin à août 2003 énonçant respectivement les salaires
bruts versés de Fr. 4'090.-, Fr. 6'135.-, Fr. 6'135.- (pces B 4/4-4/6), cinq at-
testations de gains intermédiaires pour l'assurance chômage portant sur
les mois de mai, et septembre-novembre 2003 indiquant de 15 à 23 heu-
3res de travail par mois rémunérés au taux horaire de Fr. 20.- et Fr. 23.-
s'agissant du dernier mois (pces B 4/7-4/11).
C. Invitée à se déterminer, l'Institution supplétive conclut au rejet du recours
par réponse du 30 septembre 2005. Elle fit valoir que selon la fiche de sa-
laire remplie pour la Caisse de compensation le salarié de l'employeur
avait travaillé du 4 mai au 22 novembre 2003 pour un salaire total de
Fr. 18'400.- qui annualisé se montait à Fr. 33'286.-, d'où l'obligation d'affi-
liation de l'employeur et son affiliation d'office faute d'affiliation prouvée
dans le délai imparti. L'Institution supplétive souligna que seuls les
contrats de travail de durée déterminée conclus pour une durée ne dépas-
sant pas trois mois, avec un terme fixé d'avance, ne sont pas obligatoire-
ment soumis au deuxième pilier dans la mesure de leur assujettissement
quant au salaire annualisé. Elle précisa également qu'un engagement pour
la durée d'une tâche inférieure à trois mois non précisée ne remplissait
pas la condition de durée déterminée inférieure à trois mois (pce B 21).
D. Par réplique du 2 novembre 2005, la représentante de l'employeur exposa
que le revenu annuel théorique du salarié de l'employeur s'était monté en
2003 à Fr. 20'032.-, compte tenu des salaires de mai à novembre
(Fr. 16'360.-) et des salaires moyens théoriques à prendre en compte pour
les quatre autres mois de l'année (4 x Fr. 408.-), d'où le salaire seuil LPP
de Fr. 25'320.- non atteint. Par ailleurs, se référant à la non-prise en comp-
te par l'assurance chômage des revenus de l'assuré des mois de mai, juin,
septembre à novembre 2003, la mandataire en conclut que seuls devaient
donc être considérés comme salaires à prendre en compte les montants
effectivement versés de juin à août correspondant à la durée de travail
(pce B 25). Des décomptes d'allocation de chômage furent notamment
joints en annexe à la duplique ne mentionnant pas la prise en compte des
revenus de l'assuré perçus en mai et septembre-novembre 2003 (pce B 25
/ IX ss).
E. Par duplique du 26 janvier 2006, l'Institution supplétive fit valoir la détermi-
nation légale du salaire annualisé et conclut au rejet du recours (B. 35).
F. Par décision incidente du 4 novembre 2005 la Commission de recours mit
à la charge du recourant une avance de frais de Fr. 1'000.- dont il s'acquit-
ta dans le délai imparti (pces B 26 et 28).
G. Au 1er janvier 2007 le dossier fut transmis au Tribunal administratif fédéral,
lequel communiqua par avis du 16 avril 2007 aux parties la composition du
collège qui ne fut pas contesté.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale du 17
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribu-
nal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
41968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les auto-
rités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren-
dues par l'Institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle,
vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribu-
nal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF, comme
d'ailleurs elles pouvaient l'être antérieurement devant la Commission de
recours LPP conformément à l'ancien art. 74 al. 2 let. c LPP en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2006.
1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de recours ou
d’arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er jan-
vier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure
où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53
al. 2 LTAF).
2. La décision litigieuse du 27 juillet 2005 constitue manifestement une déci-
sion au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant l'ancienne Commis-
sion de recours et l'autorité de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à
quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à
ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'intérêt digne de protection au sens
où l'entend la loi peut être de nature juridique ou simplement un intérêt de
fait (ATF 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIERRE
MOOR, Droit administratif II, 2ème éd. Berne 2002, p. 626 ss; BENOÎT BOVAY,
Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss).
En l'espèce, l'employeur a sans conteste un intérêt digne de protection à
l'annulation de la décision attaquée.
3. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à
l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance ins-
crite dans le registre de la prévoyance professionnel. Aux termes de l'al. 4
de cette disposition, la caisse de compensation de l'AVS s'assure que les
employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyan-
ce enregistrée. Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une insti-
tution de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposi-
tion d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation
de s'affilier à une institution de prévoyance.
4.
4.1 Sont soumis à l’assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et
reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire an-
nuel minimal fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5
de l’Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (OPP2, RS 831.441.1) et qui sont aussi
assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP). L’art. 7 LPP précise que les salariés
mentionnés sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de dé-
cès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17
ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont
eu 24 ans. Dans la règle est pris en considération le salaire déterminant
au sens de la Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse
5et survivants (LAVS, RS 831.10).
4.2 Lorsque la LPP est entrée en vigueur le 1er janvier 1985, le salaire annuel
minimal était de Fr. 16'560.-. Il a ensuite été régulièrement augmenté. Il
s'est monté, après plusieurs adaptations, à Fr. 25'320.- en 2003. A la suite
de la première révision de la LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, le
salaire seuil a été abaissé à Fr. 19'350.- (art. 5 OPP2) pour permettre aux
salariés à bas revenus d'accéder à la couverture du 2ème pilier. Le salaire
seuil est actuellement de Fr. 19'890.-.
4.3 L'art. 2 OPP2 en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004 (devenu l'actuel
art. 2 al. 2 LPP) précisait que lorsqu'un salarié est occupé par un em-
ployeur pendant moins d'une année, son salaire annuel est réputé être ce-
lui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année. La disposition impose donc
l'annualisation du salaire versé. La base de l'annualisation est le salaire
versé à la conclusion du contrat ou à la suite de sa modification. Chaque
modification du contrat de travail nécessite l'examen de l'assujettissement.
En l'espèce le travailleur a débuté son activité en mai 2003 par quelques
heures et le contrat a été modifié par la convention d'une activité à plein
temps à compter du 10 juin 2003 pour une durée évaluée à environ deux
mois. Cette modification, dont le salaire convenu (Fr. 6'135.- par mois), est
dès lors la base de calcul du salaire annualisé déterminant (Fr. 73'620.-) si
les conditions d'un assujettissement sont remplies. In casu, est litigieuse
l'obligation d'assujettissement en raison de la durée inférieure à trois mois
dont se prévaut le recourant.
4.3.1 Selon l’art. 1 al. 1 let. b de l'OPP2 en vigueur jusqu'au 31 décembre 2005
(actuel art. 1j al. 1 let. b OPP2), les salariés engagés pour une durée limi-
tée ne dépassant pas trois mois ne sont pas soumis à l’assurance obliga-
toire; en cas de prolongation des rapports de travail au-delà de trois mois,
le salarié est assujetti à l'assurance obligatoire dès le moment où la pro-
longation a été convenue. La disposition fait référence à la notion de
contrat de travail de durée déterminée par opposition au contrat de travail
de durée indéterminée.
Selon l'art. 334 al. 1 du Code des obligations (CO, RS 220), le contrat de
durée déterminée prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner le congé.
Cette définition établit clairement une durée fixée objectivement qui n'ap-
pelle pas de manifestation de volonté résolutoire et dont la décision de la
fin des rapports de travail ne dépend pas de la manifestation de volonté
d'une des parties (ULLIN STREIFF / ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxis-
kommentar zu Art. 319-362 OR, 6ème éd. Zurich 2006, art. 334 n° 2). En
droit la durée objective peut résulter de faits concrets à venir non précisé-
ment fixés, mais doit paraître objectivement déterminée et suffisamment
précise pour permettre à chacune des parties de se représenter de façon
quasi-indubitable la durée du contrat et son terme dans un délai corres-
pondant au moins au délai de congé (Commentaire romand, CRCO I-
AUBERT, art. 334 n° 1, Genève, Bâle 2003), ceci principalement afin de pré-
server les intérêts de chacune des parties quant aux modalités de la fin du
contrat. Il appartient à la partie qui se prévaut d'une durée déterminée d'en
6apporter la preuve indubitable (art. 8 du Code civil; CC, RS 220) du fait
des incidences juridiques du contrat de durée déterminée. Par opposition,
est de durée indéterminée, au sens de l'art. 335 CO, le contrat dont les
parties n'ont pas fixé la durée (CRCO I-AUBERT, art. 335 n° 1) de sorte
qu'une résiliation est nécessaire pour mettre fin aux rapports de travail
(RÉMY WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 325). La jurisprudence préci-
se qu'un contrat qui n'est pas conclu d'emblée pour une duré déterminée
connue à la conclusion du contrat est un contrat de durée indéterminée. Il
s'ensuit que même si le contrat a duré finalement moins de trois mois, le
simple fait qu'il ait été conclu à l'origine sans durée déterminée fixée d'em-
blée soumet celui-ci à l'assurance obligatoire du deuxième pilier (ATF 126
V 307 consid. 2b; Communications de l'OFAS en matière de prévoyance
professionnelle 56/2000, ch. 349; voir aussi l'ATF du 26 novembre 2001
dans la cause C [B 90/00]).
4.3.2 En l'espèce les parties ont conclu un contrat de durée indéterminée car il
est manifeste qu'elles étaient dans l'impossibilité de prévoir le temps que
prendraient les travaux que devait exécuter le salarié et vu qu'il ne trans-
paraît d'aucun document au dossier une date-butoir fixée à l'engagement
du salarié établissant la fin des rapports de travail à une date déterminée.
De plus, il est manifeste in casu que seul l'employeur aurait mis un terme
au contrat de travail compte tenu de son appréciation du travail terminé,
manifestation de volonté unilatérale caractéristique du contrat de durée in-
déterminée. Le recourant le confirme lui-même dans son recours en énon-
çant que le travail demandé avait été évalué à environ deux mois (cf. pce
B 16 page 1). Le salarié, quant à lui, a attesté de la durée du contrat en
ces termes: "j'ai été engagé par Monsieur P._______ pour une durée de
deux mois dès le 10 juin 2003 pour un travail en forêt suite à l'ouragan
Lothar, le travail n'étant pas terminé comme prévu, Monsieur P._______
m'a demandé de le finir et j'ai travaillé encore jusqu'à fin août" (cf. pce B
24/II). La déclaration du travailleur et principalement de l'employeur font
état d'un engagement initial de durée indéterminée, il s'ensuit que le
travailleur devait être assujetti au deuxième pilier dès le 10 juin 2003, soit
dès le mois de juin jusqu'à fin août 2003, et non à compter de mai 2003 et
au-delà de fin août 2003, vu les modifications du contrat de travail
intervenues le 10 juin et début septembre 2003 (Contrat à plein temps
précédé et suivi de contrats portant sur une activité de quelques heures
par mois). Manifestement mal fondé, le recours est rejeté mais avec la
réformation de la période d'affiliation rétroactive.
5.
5.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, l'institution
supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur
retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de
l'Ordonnance du 29 juin 1983 sur les droits de l'institution supplétive en
matière de prévoyance professionnelle (RS 831.434) prévoit que l'em-
ployeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultant
de son affiliation. En tant qu'autorité administrative, l'Institution supplétive
peut ainsi percevoir des émoluments d'arrêté et d'écriture ainsi que l'avan-
7ce et le remboursement de ses débours consécutifs à l'administration des
preuves conformément à l'art. 13 al. 2 de l'Ordonnance du 10 septembre
1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (ci-après
OFIPA, RS 172.041.0) selon lequel, sauf disposition contraire du droit
fédéral applicable en la matière, l'autorité qui a rendu la décision peut -
notamment - exiger de la partie un émolument d'arrêt [recte: arrêté]
oscillant entre Fr. 100.- et 2000.-.
5.2 En application de l'art. 13 al. 2 OFIPA, l'Institution supplétive a adopté en
annexe aux conditions d'affiliation un règlement relatif aux frais destinés à
couvrir ses travaux administratifs extraordinaires. Il lie l'institution suppléti-
ve dans la mesure des tarifs décrits. En l'espèce les "Taxes liées à une dé-
cision relative à une affiliation d'office" sont facturées Fr. 450.-. In casu,
pour la décision d'affiliation d'office de l'employeur, l'Institution supplétive a
facturé Fr. 450.- et Fr. 75.- de frais administratifs, soit un montant de
Fr. 525.- qu'il y a lieu de confirmer.
6.
6.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la charge
de la partie qui succombe, soit en l'espèce le recourant. L'avance de frais
de Fr. 1'000.- requise par la Commission fédérale de recours LPP l'a été
conformément à l'ancienne Ordonnance du 10 septembre 1969 sur les
frais et indemnités en procédure administrative (RO 1969 780). Lesdits
frais fixés par l'autorité de céans à Fr. 1'000.- sont compensés par l'avance
effectuée.
6.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou
sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause
une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui
ont été occasionnés. Rien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle se-
lon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du
Règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indemni-
tés fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
8Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. Le recours est rejeté et la décision réformée dans le sens que l'employeur
doit être affilié à la Fondation institution supplétive LPP rétroactivement du
1er juin au 31 août 2003.
2. Les frais de procédure par Fr. 1'000.- sont compensés par l'avance de
frais effectuée.
3. Le présent arrêt est communiqué :
- à la représentante du recourant par acte judiciaire,
- à l'autorité intimée par acte judiciaire,
- à l'Office fédéral des assurances sociales par acte judiciaire.
Voies de droit:
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizer-
hofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant
qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).
La présidente du collège: Le greffier:
Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon
Date d'expédition :