C-2378/2006 - Abteilung III - Berufliche Vorsorge (Übriges) - Vereinnahmungen 1999, 2000 und 2001 des Kantons St...

Abtei lung II I
C-2378/2006
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 1 . A p r i l 2 0 1 0
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino,
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richter Alberto Meuli (Abteilungspräsident)
Richter Johannes Frölicher
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.
Staatspersonalverband des Kantons St. Gallen und
19 Mitbeteiligte, Marktgasse 20, 9000 St. Gallen,
vertreten durch Herrn Fürsprecher Christoph Bernet,
Rosenbergstrasse 42b, 9000 St. Gallen,
Beschwerdeführer,
gegen
Kanton St. Gallen, handelnd durch den Regierungsrat,
Regierungsgebäude, Klosterhof 1, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des
Kantons St. Gallen, heute Ostschweizer BVG- und
Stiftungsaufsicht, Poststrasse 28, Postfach 1542,
9001 St. Gallen,
Vorinstanz.
Vereinnahmungen 1999, 2000 und 2001 des Kantons St.
Gallen aus der Versicherungskasse für das
Staatspersonal und der kantonalen
Lehrerversicherungskasse St. Gallen in den allgemeinen
Staatshaushalt.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2378/2006
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführer reichten mit Eingabe vom 2. September 2002
beim Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons St.
Gallen (heute Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht, nachfolgend
Aufsichtsbehörde oder Vorinstanz) eine Aufsichtsbeschwerde gegen
den Kanton St. Gallen (nachfolgend Beschwerdegegner) ein mit den
folgenden Anträgen:
"1. Der Beschwerdegegner [gemeint: der Kanton St. Gallen] sei anzuweisen,
genau darzulegen, welche Summe die erfolgsabhängigen Honorare (Ziff.
5b des Reglementes zur Berechnung der Entschädigung für die Ver-
mögensverwaltung vom 30. Juni 1998) umfassen, die mit den Staats-
rechnungen 1999 und 2000 [mit Schreiben vom 10. September 2002
auch auf das Jahr 2001 ausgeweitet] aus der VKStP [Vorsorgekasse des
Staatspersonals; in der Folge VKStP] und der KLVK [Kantonalen Lehrer-
vorsorgekasse; in der Folge KLVK] in den allgemeinen Staatshaushalt
vereinnahmt wurden;
2. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die genauen Berechnungen der
erfolgsabhängigen Honorare darzulegen;
3. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die genauen Daten der er-
wähnten Vereinnahmungen zu nennen;
4. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, den genauen Betrag der in der
Zeit zwischen dem 1. Januar und 30. Juni 1998 auf den Vermögens-
beständen der VKStP und der KLVK erzielten Kapitalgewinne und pro
rata temporis aufgelaufenen Zinsen auszuweisen;
5. Es sei festzustellen, dass die Vereinnahmungen der erfolgsabhängigen
Erfolgshonorare, die mit den Staatsrechnungen 1999 und 2000
[mit Schreiben vom 10. September 2002 auch auf das Jahr 2001 aus-
geweitet] aus der VKStP und der KLVK in den allgemeinen Staats -
haushalt abgeschöpft wurden, rechtswidrig sind;
6. Ziff. 5b des Reglementes zur Berechnung der Entschädigung für die
Vermögensverwaltung vom 30. Juni 1998 (erfolgsabhängiges Honorar)
sei aufzuheben und der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die verein-
nahmten Erfolgshonorare (mit Zinsen zu je 5% seit deren Verein-
nahmung) in die VKStP und die KLVK zurückzuerstatten;
7. Den Beschwerdeführern Jürg Graf, Abtwil, Peter Koller, St. Gallen, René
Schmid, Herisau und Rita Schiefer, Frümsen, sei die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren.
8. Unter Kostenfolge."
Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, dass die erfolgten
Vereinnahmungen der erfolgsabhängigen Honorare in den Jahren
1999 bis 2001 in den allgemeinen Staatshaushalt aus der Vermögens-
verwaltung der Versicherungskasse für das Staatspersonal (nach-
folgend VKStP) und der kantonalen Lehrerversicherungskasse (nach-
folgend KLVK) rechtswidrig seien, da das Reglement zur Berechnung
der Entschädigung für die Vermögensverwaltung vom 30. Juni 1998 für
die VKStP und die KLVK, auf das diese Vereinnahmungen abgestützt
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worden seien, nie rechtswirksam geworden sei und somit für die er-
wähnten Vereinnahmungen keine gesetzliche Grundlage vorhanden
sei. Dieses Reglement biete im Übrigen als Erlass auf der Ver-
ordnungsstufe keine genügende gesetzliche Grundlage für das
Erfolgshonorar. Dessen Erhebung sei daher aus verfassungsrecht-
lichen Gründen - für beide Versicherungskassen - nicht zulässig.
Mit Verfügung vom 19. September 2002 entschied die Vorinstanz, auf
die Aufsichtsbeschwerde vom 2. September 2002 bzw. auf die nach-
trägliche Eingabe vom 10. September 2002 nicht einzutreten (act. B 3).
Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Amtsver-
fügungen zu den Jahresberichterstattungen 1998 bis und mit 2001
(ausgenommen 2001 VKStP) formell in Rechtskraft erwachsen seien.
Im Rahmen dieser aufsichtsrechtlichen Prüfungstätigkeit habe die Vor-
instanz auch das angefochtene Entschädigungsreglement geprüft,
welches seit der Jahresberichterstattung 1998 jeweils in den Jahres-
berichten der beiden Kassen erwähnt worden sei. Zudem habe auch
die Kontrollstelle die Rechtmässigkeit der Jahresberichterstattung und
damit auch des Entschädigungsreglements für den Zeitraum von 1998
bis 2001 geprüft und dabei keinerlei Vorbehalte oder Einschränkungen
angebracht. Zudem hätten die paritätischen Organe beider Vorsorge-
einrichtungen sowohl dem Entschädigungsreglement als auch den je-
weiligen, auch auf diesem Reglement beruhenden Jahresbericht-
erstattungen 1998 bis und mit 2001 (ausgenommen 2001 der VKStP)
zugestimmt. Ausserdem sei auf das von den Beschwerdeführern
selbst veranlasste Rechtsgutachten des BVG-Experten Martin
Hubatka vom 19. September 2001 verwiesen, welcher festgestellt
habe, dass das Entschädigungsreglement auf einer genügenden
Rechtsgrundlage basiere und nicht gegen zwingendes Recht des
Bundes oder des Kantons verstosse. Somit bestehe kein Anlass zu
einer aufsichtsrechtlichen Intervention, mit welcher die besagten
Amtsverfügungen über die Jahresberichterstattungen in Wieder-
erwägung zu ziehen seien.
Gegen diesen Entscheid liessen die Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 21. Oktober 2002 Beschwerde bei der Eidgenössischen Be-
schwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und In-
validenvorsorge (nachfolgend Eidgenössische Beschwerdekommission
BVG) erheben.
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Mit Urteil vom 10. Mai 2005 hiess die Eidgenössische Beschwerde-
kommission BVG die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, gut,
hob die Verfügung der Vorinstanz vom 19. September 2002 auf, und
wies ihr die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen
zurück (vgl. Verfahren BKBVG 937/02). Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen aus (vgl. E. 5), die formell in Rechtskraft erwachsenen
Amtsverfügungen, auf welche sich die Vorinstanz abgestützt habe,
könnten einen Versicherten nicht daran hindern, mit dem Antrag auf
Überprüfung der reglementarischen Bestimmungen auf ihre Gesetz-
mässigkeit an die Aufsichtsbehörde zu gelangen. Eine solche Be-
schwerde von Betroffenen mit dem Antrag auf Überprüfung von
reglementarischen Bestimmungen auf ihre Verfassungs- und Gesetz-
mässigkeit müsse jederzeit möglich sein.
B.
Mit Verfügung vom 8. August 2005 (act. B 2) wies die Vorinstanz die
Aufsichtsbeschwerde vom 2. bzw. 10. September 2002, soweit darauf
einzutreten war, ab. In ihrer Begründung übernahm sie weitgehend die
in ihrer Verfügung vom 19. September 2002 dargelegte Begründung.
Im Rahmen des Prüfungsauftrags durch die Eidgenössische Be-
schwerdekommission BVG fügte sie hinzu, das angefochtene Ent-
schädigungsreglement sei unter Beachtung der BVG-Grundsätze der
Anhörung des jeweiligen paritätischen Organs der beiden Vorsorge-
einrichtungen (die Verwaltungskommission) und damit rechtmässig
zustande gekommen. Insbesondere hätten die von den Beschwerde-
führern genannten Personalvertreter in der jeweiligen Verwaltungs-
kommission dem Entschädigungsreglement vorbehaltlos zugestimmt.
Auch in materieller Hinsicht sei das Entschädigungsreglement recht-
mässig und BVG-konform. Die darin vorgesehenen Entschädigungen
für die Vermögensverwaltung der beiden Kassen entsprächen zudem
den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Angemessenheit und Ver-
hältnismässigkeit, was auch das Privatgutachten Hubatka bestätigt
habe. Zudem habe die Aufsichtsbehörde die politische Regelungs-
kompetenz des Gemeinwesens, hier des Kantons St. Gallen, zu be-
achten, in welche sie nicht eingreifen dürfe. Zur Verdeutlichung ver-
weist die Vorinstanz auf die Beratungen des Grossen Rates des
Kantons St. Gallen vom 7. Mai 2001, welche sie wörtlich in ihrer an-
gefochtenen Verfügung (vgl. Sachverhalt F., S. 4) wiedergibt. Darin er -
klärt die Regierung, dass sie sich bei der Ausarbeitung des neuen
Reglements auf marktübliche Entschädigungsmodelle abgestützt
habe. Die gewählte Entschädigungsformel, welche ein Basis- und
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erfolgsabhängiges Honorar vorsehe, sei auf die erfolgsorientierte
Vemögensanlagepolitik abgestimmt. Die Beteiligung des für die Ver-
mögensverwaltung zuständigen Staates am Erfolg entspreche daher
einer zeitgemässen, marktüblichen Praxis. Des Weiteren weist die
Vorinstanz darauf hin, dass die von den Beschwerdeführern hervor-
gebrachten Bedenken gegen dieses Entschädigungsreglement bereits
anlässlich dieser Beratungen eingehend diskutiert und vom Grossen
Rat schliesslich abgelehnt worden seien. In Anbetracht dieser Um-
stände bestehe deshalb aus aufsichtsrechtlicher Sicht kein Anlass
einzugreifen, zumal die beiden Pensionskassen das Reglement richtig
angewendet hätten und das Ermessen weder überschritten noch
missbraucht worden sei. Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten verbiete
sich nicht zuletzt auch deshalb, weil das bestrittene Reglement
schliesslich ein Akt des kantonalen Gesetzgebers (Grosser
Rat/Kantonsrat) darstelle, welcher über eine eigene Regelungsauto-
nomie verfüge.
C.
Gegen diese Verfügung liessen die Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 31. August 2005 Beschwerde bei der Eidgenössischen Be-
schwerdekommission BVG führen (act. B 3) und stellten folgende An-
träge:
"1. Die angefochtene Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und
Stiftungen des Kantons St. Gallen sei aufzuheben.
2. Der Beschwerdegegner [gemeint: der Kanton St. Gallen] sei anzuweisen,
a) genau darzulegen, welche Summe die erfolgsabhängigen Honorare
(Ziff. 5b des Reglementes zur Berechnung der Entschädigung für die
Vermögensverwaltung vom 30. Juni 1998) umfassen, die mit den
Staatsrechnungen 1999, 2000 und 2001 aus der VKStP und der KLVK
in den allgemeinen Staatshaushalt vereinnahmt wurden.
b) die genauen Berechnungen der erfolgsabhängigen Honorare darzu-
legen.
c) die genauen Daten der erwähnten Vereinnahmungen zu nennen.
d) den genauen Betrag der in der Zeit zwischen dem 1. Januar und
30. Juni 1998 auf den Vermögensbeständen der VKStP und der KLVK
erzielten Kapitalgewinne und pro rata temporis aufgelaufenen Zinsen
auszuweisen.
3. Es sei festzustellen, dass die Vereinnahmungen der erfolgsabhängigen
Erfolgshonorare, die mit den Staatsrechnungen 1999, 2000 und 2001 aus
der VKStP und der KLVK in den allgemeinen Staatshaushalt abgeschöpft
wurden, rechtswidrig sind.
4. Ziff. 5b des Reglements zur Berechnung der Entschädigung für die Ver-
mögensverwaltung vom 30. Juni 1998 (erfolgsabhängiges Honorar) sei
aufzuheben und der Beschwerdegegner anzuweisen, die vereinnahmten
Erfolgshonorare (mit Zinsen zu je 5 % seit deren Vereinnahmung) an die
VKStP und die KLVK zurückzuerstatten. Die genaue eingeforderte
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Summe sowie das Datum für den Zinsenlauf wird nach Abschluss des
Beweisverfahrens genannt.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, dass die erfolgten
Vereinnahmungen der erfolgsabhängigen Honorare in den Jahren
1999 bis 2001 in den allgemeinen Staatshaushalt rechtswidrig erfolgt
seien, da das massgebende Reglement zur Berechnung der Ent-
schädigungen für die Vermögensverwaltung vom 30. Juni 1998 für die
VKStP und die KLVK nie rechtswirksam geworden sei und somit für die
erwähnten Vereinnahmungen keine gesetzliche Grundlage vorhanden
sei. Dieses Reglement biete im Übrigen als Erlass auf Verordnungs-
stufe keine genügende gesetzliche Grundlage für das Erfolgshonorar.
Dessen Erhebung sei daher aus verfassungsrechtlichen Gründen – für
beide Versicherungskassen – nicht zulässig.
D.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 6. Dezember
2005 – welcher sich der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung
vom 19. September 2005 (act. B 9) im Voraus anschloss – die Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne
(act. B 16). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, das be-
strittene Reglement der Regierung vom 30. Juni 1998 sei als reines
Gebührenreglement für die Inanspruchnahme von staatlichen
Leistungen zu qualifizieren, welches keine Fragen betreffend die Ver-
waltung und Finanzierung der Vorsorgeeinrichtungen regle und darum
auch keine reglementarische Bestimmung im Sinne von Art. 50 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) darstelle,
dessen Rechtmässigkeit von der Aufsichtsbehörde zu prüfen wäre.
Selbst wenn man zur gegenteiligen Auffassung gelange, könne fest-
gestellt werden, dass dieser Erlass in jeder Hinsicht rechtskonform sei.
Insbesondere werde bezüglich der Festlegung der Gebühren das
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip eingehalten. Zudem dürfe
nicht ausser Acht gelassen werden, dass mit Art. 5b des Reglements
nicht nur die Entschädigung der Kosten für die Vermögensverwaltung
geregelt werde. Mit der erfolgsbezogenen Entschädigung sollten auch
die Kosten des Staates abgegolten werden, welche diesem für seine
Gewährung der Staatsgarantie für die beiden Pensionskassen an-
fallen, indem entsprechende Rückstellungen vorgenommen werden
müssten, welche auch zu finanzieren seien. Unzulässig sei sodann die
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von den Beschwerdeführern verlangte Rückerstattung der verein-
nahmten Erfolgshonorare für den Fall, dass dieses Reglement einer
rechtlichen Prüfung nicht standhalten sollte, denn eine Aufhebung des
Reglements würde nur Wirkungen für die Zukunft entfalten, zumal die
Genehmigung der Aufsichtsbehörde nicht konstitutiv sei. Zudem könne
die Vorinstanz aufgrund ihrer Aufgaben auch keine Weisungen be-
treffend die Rückerstattung an den Beschwerdegegner erteilen. Auch
gegenüber der VKStP sowie der KLVK bestünde kein Anlass zu auf-
sichtsrechtlicher Intervention, nachdem diese das Reglement korrekt
angewendet hätten und ihre Jahresrechnungen vom Grossen Rat
jeweils genehmigt worden seien.
E.
In ihrer Replik vom 27. Februar 2006 (act. B 26) hielten die Be-
schwerdeführer an ihren Anträgen sowie deren Begründung gemäss
der Beschwerde fest.
F.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 22. Mai 2006 (act. B 36) an
ihren Anträgen sowie deren Begründung gemäss der Beschwerde
sowie der Vernehmlassung fest. Dieser schloss sich auch der Be-
schwerdegegner in seiner Duplik vom 29. Juni 2006 (act. B 39) an.
G.
Den mit Zwischenverfügung der Eidgenössischen Beschwerde-
kommission BVG vom 28. Februar 2006 (act. B 27) einverlangten
Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- haben die Beschwerdeführer frist-
gerecht einbezahlt (act. B 29).
H.
Am 1. Januar 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht das bei der
Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG anhängig gemachte
Verfahren übernommen.
I.
Mit Verfügung vom 21. März 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht
die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekanntgegeben (act. 1).
Innerhalb der angesetzten Frist sind keine Ausstandsbegehren ein-
gegangen.
Mit Verfügungen vom 12. August 2008 und 6. Juli 2009 hat das Bun-
desverwaltungsgericht Änderungen in der Zusammensetzung des
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Spruchkörpers bekanntgegeben (act. 3 und 8). Auch dagegen sind in-
nerhalb der angesetzten Frist keine Ausstandsbegehren eingegangen.
J.
Auf die Ausführungen der Parteien wird – sofern erforderlich – in den
nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ver-
waltungsakt des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des
Kantons St. Gallen (heute: Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht;
Vorinstanz) vom 8. August 2005, welcher ohne Zweifel eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) darstellt.
1.2 Beschwerden gegen Verfügungen der kantonalen Aufsichts-
behörden im Bereich der beruflichen Vorsorge beurteilte bis zum 31.
Dezember 2006 die Eidgenössische Beschwerdekommission BVG
(Art. 74 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG, SR
831.40] in der in jenem Zeitpunkt geltenden Fassung). Die Be-
schwerde wurde frist- und formgerecht bei der Eidgenössischen Be-
schwerdekommission BVG eingereicht (Art. 50 und 52 VwVG). Per 31.
Dezember 2006 wurde die Eidgenössische Beschwerdekommission
BVG durch das Bundesverwaltungsgericht abgelöst, das seine Tätig-
keit am 1. Januar 2007 aufgenommen und im Rahmen seiner Zu-
ständigkeit die Beurteilung der in diesem Zeitpunkt hängigen
Rechtsmittel übernommen hat; die Beurteilung erfolgt nach neuem
Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.3 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu den beim Bundesver-
waltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Auf-
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sichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 74
Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.
2.
2.1 Die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht bestimmt sich nach Art. 48 VwVG (vgl. Art. 37 VGG).
Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er-
halten hat (Abs. 1 Bst. a), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Abs. 1 Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Abs. 1 Bst. c). Diese Voraus-
setzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und
Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt
(Abs. 2). Das Recht der beruflichen Vorsorge kennt keine derartige
Regelung, so dass sich die Beschwerdebefugnis im vorliegenden Ver-
fahren allein nach Art. 48 Abs. 1 VwVG richtet.
2.2 Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den Beschwerdeführern
um dieselben 3 natürlichen Personen sowie 17 Personalverbände bzw.
-vereinigungen wie im Verfahren BKBVG 937/02. Dabei hat die Eid-
genössische BVG-Beschwerdekommission in ihrem Urteil vom 10. Mai
2005 deren Beschwerdelegitimation bejaht (E. 1). Im vorliegenden
Verfahren erübrigt sich daher eine nochmalige Prüfung der Be-
schwerdelegitimation, und es kann auf dieses Urteil abgestellt werden.
Die Beschwerdeführer sind daher zur Beschwerde legitimiert.
2.3 Die Beschwerde erfolgte innert Frist (Art. 50 VwVG) und form-
gerecht (Art. 52 VwVG). Auch der verlangte Kostenvorschuss ist frist-
gerecht einbezahlt worden. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
3.1 Ausgangspunkt für die angefochtene Verfügung und damit auch
für das vorliegende Verfahren bildete das - rechtskräftige - Urteil der
Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG vom 10. Mai 2005 (vgl.
Verfahren BKBVG 937/02). Mit diesem hiess sie die Beschwerde
gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 19. September 2002, soweit
darauf einzutreten war, gut und wies die Sache an die Letztgenannte
zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre, mithin auf die
Aufsichtsbeschwerde vom 2. bzw. 10. September 2002 eintrete, und
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diese materiell prüfe. Wird eine Sache wie vorliegend von der Be-
schwerdeinstanz zu neuem Entscheid an die Vorinstanz oder direkt an
die verfügende Verwaltungsbehörde zurückgewiesen, so sind die Er-
wägungen des Rückweisungsentscheids für die Vorinstanz be-
ziehungsweise die Verwaltungsbehörde bindend (FRITZ GYGI, a.a.O., S.
232, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn
nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat, was
vorliegend nicht der Fall ist (Art. 49 VwVG).
4.
Die Versicherungskasse für das Staatspersonal (VKStP) dient gemäss
Art. 1 der kantonalen Verordnung vom 5. September 1989 über die
Versicherungskasse für das Staatspersonal (sGS 143.7) der
Sicherung gegen die wirtschaftlichen Folgen des Alters, der Invalidität,
des Todes und der unverschuldeten Nichtwiederwahl (Abs. 1). Sie ist
eine unselbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Staates. Die
Verwaltung erfolgt durch das kantonale Finanzdepartement, die Ver-
mögensverwaltung durch das kantonale Amt für Vermögensverwaltung
(Art. 89 Abs. 1). Die VKStP ist eine registrierte Vorsorgeeinrichtung
gemäss Art. 48 BVG und untersteht der Aufsicht der Vorinstanz ge-
mäss Art. 61 BVG.
Die kantonale Lehrerversicherungskasse (KLVK) dient gemäss Art. 1
der kantonalen Verordnung vom 13. November 1990 über die Lehrer-
versicherungskasse (sGS 213.550) der Sicherung gegen die
wirtschaftlichen Folgen des Alters, der Invalidität und des Todes (Satz
1). Sie ist eine unselbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Staates.
Die Verwaltung erfolgt durch das kantonale Erziehungsdepartement,
die Vermögensverwaltung durch die kantonale Finanzverwaltung des
Finanzdepartements (Art. 74 Abs. 1). Auch die KLVK ist eine
registrierte Vorsorgeeinrichtung gemäss Art. 48 BVG und untersteht
der Aufsicht der Vorinstanz (Art. 61 BVG).
5.
5.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG hat jeder Kanton eine Behörde zu
bezeichnen, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem
Gebiet beaufsichtigt. Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die
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Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten, indem
sie unter anderem die Übereinstimmung der reglementarischen Be-
stimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Art. 62 Abs. 1
lit. a BVG). Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Be-
hebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Es gehört
zweifellos zu den Aufgaben der Aufsichtsbehörde, auf Anzeige oder
Beschwerde der von einem Reglement oder Erlass der Vorsorgeein-
richtung berührten Personen, die ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung haben, dessen Gesetzmässigkeit
zu prüfen und die erforderlichen Verfügungen zu treffen. So kann sie
gesetzeswidrige Reglemente oder Teile davon aufheben und den Vor-
sorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung
entsprechender Bestimmungen erteilen (BGE 128 II 26 E. 1a). Das
Verfahren nach Art. 62 und Art. 74 BVG ist somit grundsätzlich zur von
einem streitigen Anwendungsfall losgelösten Kontrolle
reglementarischer Bestimmungen geeignet und vorgesehen (BGE 112
Ia 180 E. 3b). Die Beschwerde nach Art. 61 ff. BVG ist ein eigentliches
Rechtsmittel, das dem Einzelnen einen Anspruch auf einen Entscheid
einräumt, und nicht bloss eine Aufsichtsbeschwerde im eigentlichen
Sinne, die keinen solchen Anspruch einräumt (BGE 112 Ia 180 E. 3d).
Zur Abgrenzung der Rechtswege nach Art. 73 und 74 BVG hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) in BGE
115 V 373 E. 3 festgestellt, dass der vom Gesetzgeber getroffenen
Regelung in der Weise Rechnung zu tragen sei, dass die Zuständigkeit
nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und diejenige nach Art. 74 BVG
gegeben sei, wenn der Rechtsstreit ausschliesslich oder doch über-
wiegend eine abstrakte Normenkontrolle zum Gegenstand habe (BGE
119 V 197 f. E. 3b).
5.2 Die Überprüfung der reglementarischen Bestimmungen auf ihre
Gesetzmässigkeit (Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG), in Verbindung mit der
Anordnung von Massnahmen zur Behebung von Mängeln (Art. 62
Abs. 1 Bst. d BVG), erfolgt losgelöst von einem konkreten Streitfall
(BGE 112 Ia 180 E. 3b; CHRISTINA RUGGLI, die behördliche Aufsicht über
Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 147). Da unter den
reglementarischen Bestimmungen im Sinne von Art. 50 BVG ins-
besondere auch die Erlasse von Bund, Kantonen und Gemeinden über
die Vorsorgeeinrichtungen zu verstehen sind (Art. 50 Abs. 2 BVG),
bezieht sich die abstrakte Normenkontrolle der Aufsichtsbehörde auch
auf die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen (JÜRG BRÜHWILER, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV: Soziale Sicher-
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heit, M: Obligatorische berufliche Vorsorge, 2. Auflage, Basel 2007, S.
2019 f., Rz. 51 [insb. Fn. 75]; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG,
in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1987, Band I, S. 620).
Im Zusammenhang mit der Prüfung von kantonalen Erlassen hat das
Bundesgericht die Tragweite der BVG-Aufsicht präzisiert. So ist diese
im Zusammenhang mit den möglichen Massnahmen zu sehen, welche
die Aufsichtsbehörde zur Behebung von Mängeln anordnen kann. (Art.
62 Abs. 1 Bst. d BVG). Die Aufsichtsbehörde kann mit den gesetz-
lichen Vorschriften nicht übereinstimmende Reglemente oder Teile
davon aufheben bzw. deren Nichtanwendbarkeit feststellen und den
Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung
entsprechender Bestimmungen erteilen. Dabei hat die Aufsichts-
behörde nicht nur zu untersuchen, ob die Reglemente mit dem BVG
und den entsprechenden Ausführungsbestimmungen übereinstimmen,
sondern ob dies in Bezug auf die gesetzlichen Vorschriften allgemein
der Fall ist. Sie kann indessen nur Massnahmen anordnen, die ihre
Grundlage im BVG haben (vgl. BGE 134 I 23 E. 3.4 mit Hinweisen auf
die Rechtsprechung und Lehre). In einem neueren Urteil hat das
Bundesgericht bezüglich der Prüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde
bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen erwogen, dass die
Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von Erlassen
der zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als Reglement
öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen übernimmt. Zu den einer
abstrakten Normenkontrolle zugänglichen reglementarischen Be-
stimmungen im Sinne von Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG zählen in erster
Linie die von den Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 50 Abs. 1 BVG zu
erlassenden Bestimmungen über die Leistungen, die Organisation, die
Verwaltung und Finanzierung, die Kontrolle sowie das Verhältnis zu
den Arbeitgebern, zu den Versicherten und zu den Anspruchs-
berechtigten (vgl. BGE 135 I 28 E. 3.2.1 sowie 3.2.2).
5.3 Im vorliegenden Fall hatte die Vorinstanz im Rahmen der
abstrakten Normenkontrolle das kantonale Reglement vom
30. Juni 1998 zur Berechnung der Entschädigung für die Vermögens-
verwaltung zu prüfen (Entschädigungsreglement), welches die
Regierung des Kantons St. Gallen gestützt auf Art. 35 Abs. 3 der
kantonalen Finanzhaushaltsverordnung vom 17. Dezember 1996 (sGS
831.1) erlassen hatte. Dieses diente als Grundlage für die bestrittenen
Vereinnahmungen (Basis- und Erfolgshonorar für die Vermögensver-
waltung). Darauf wird hinten in Erwägung 6 näher eingegangen.
Seite 12
C-2378/2006
Gemäss Urteil der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG vom
10. Mai 2005 (vgl. E. 4) handelt es sich bei diesem kantonalen
Reglement um eine reglementarische Bestimmung im Sinne von Art.
50 Abs. 2 BVG, würden doch darin Fragen betreffend die Verwaltung
und Finanzierung im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. c BVG geregelt.
Dieses Reglement könne und müsse von der Aufsichtsbehörde auf
seine Gesetzmässigkeit überprüft werden. Mit einem entsprechenden
Prüfungsauftrag wurde die Sache daher an die Vorinstanz zurück-
gewiesen (vgl. E. 7 und Urteilsdispositiv Ziff. 2).
5.4 Dieser Rückweisungsentscheid hat zur Folge, dass dessen Er-
wägungen für die Vorinstanz bindend sind. Sie sind es sogar für die
Rechtsmittelinstanz, wenn der Entscheid der Vorinstanz neuerlich –
wie hier geschehen – bei ihr angefochten wird (FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 232 mit Hinweisen auf
die Rechtsprechung). Insoweit die Vorinstanz im vorliegenden Ver-
fahren vorbringt, beim besagten Entschädigungsreglement handle es
sich nicht um ein Reglement im Sinne von Art. 50 Abs. 1 BVG, welches
sie auch nicht zu prüfen habe, kann ihr deshalb nicht gefolgt werden.
5.5 Einer aufsichtsrechtlichen Prüfung des Entschädigungsreglements
steht auch nicht – wie von der Vorinstanz geltend gemacht – der Um-
stand entgegen, sowohl die Verwaltungskommissionen der VKStP und
KLVK (paritätischen Organe gemäss Art. 51 BVG) als auch der Grosse
Rat des Kantons St. Gallen hätten jeweils den Jahresrechnungen 1998
bis 2003 in Kenntnis dieses Reglements zugestimmt. Wie nämlich die
Eidgenössische Beschwerdekommission BVG im besagten Urteil auf
einen analogen Einwand der Vorinstanz hin erkannt hat (vgl. E. 5 jenes
Urteils), muss eine Beschwerde von Betroffenen mit dem Antrag auf
Überprüfung von reglementarischen Bestimmungen auf ihre Ver-
fassungs- und Gesetzmässigkeit jederzeit möglich sein, selbst wenn
die Amtsverfügungen zu den reglementarischen Jahresbericht-
erstattungen 1998 bis 2001 in Rechtskraft erwachsen seien. Eine
abstrakte Normenkontrolle müsse auch lange Zeit nach dem Inkraft-
treten der reglementarischen Bestimmung noch möglich sein.
5.6 Schliesslich ist auch der weitere Einwand der Vorinstanz, es sei ihr
grundsätzlich verwehrt, einen Erlass der Regierung zu prüfen, welcher
sie hierarchisch unterstehe, durchaus verständlich, aber dennoch un-
begründet. Wie nämlich diesbezüglich das Bundesgericht in BGE 112
Ia 180 erkannt hat, ist die Prüfung von Erlassen des Kantons zwar
Seite 13
C-2378/2006
nicht unproblematisch, weil die kantonale Aufsichtsbehörde den Be-
hörden, die die kantonalen Bestimmungen erlassen, hierarchisch
untergeordnet ist. Doch hat der Bundesgesetzgeber eine weitgehende
Gleichstellung der öffentlichrechtlichen und der privaten Vorsorgeein-
richtungen ausdrücklich gewollt. Demzufolge geht die bundesrechtliche
Verpflichtung der einzigen kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 1 Abs. 1
BVV 1), alle reglementarischen Bestimmungen über die berufliche
Vorsorge – einschliesslich der entsprechenden kantonalen Erlasse –
auf ihre Bundesrechtskonformität hin zu prüfen, den kantonalrecht -
lichen Bestimmungen über die Verwaltungshierarchie vor (vgl. auch
BGE 135 I 28 E. 3.2).
6.
6.1 Das kantonale Reglement vom 30. Juni 1998 zur Berechnung der
Entschädigung für die Vermögensverwaltung (Entschädigungsregle-
ment) gilt gemäss Art. 1 für die Verwaltung von Vermögenswerten der
Gebäudeversicherungsanstalt, der kantonalen Lehrerversicherungs-
kasse und der Versicherungskasse für das Staatspersonal. Gemäss
Art. 2 wird die Höhe der Entschädigung für die Vermögensverwaltung
jährlich durch die Finanzverwaltung ermittelt, welche Rechnungs-
stellerin ist.
Art. 5 des Entschädigungsreglements regelt die "Entschädigung für die
Verwaltung des übrigen Vermögens (insbesondere Aktien,
Obligationen, Hypotheken)" wie folgt:
"a) Basishonorar
Das Basishonorar beträgt 0,1 Prozent des Gesamtvermögens ohne das in
Liegenschaften investierte Vermögen zu Jahresbeginn (gesamte Aktiven
abzüglich Wert der Liegenschaften).
Dieses Honorar ist in jedem Fall geschuldet.
b) Erfolgsabhängiges Honorar
Grundsatz:
Ein erfolgsabhängiges Honorar wird nur in Rechnung gestellt, wenn durch
die Vermögensverwalter ein überdurchschnittlicher Ertrag erwirtschaftet wird.
Als überdurchschnittlich gilt der Ertrag dann, wenn die prozentuale Wert-
entwicklung des verwalteten Reinvermögens (eigene Performance) höher
ausfällt als der vergleichbare, von Pictet publizierte BVV 2 Per-
formance-Index."
[...]
6.2 Nach den Beschwerdeführern ist das Entschädigungsreglement
bezüglich die VKStP nie rechtswirksam geworden, weil dessen Ge-
nehmigung durch den Grossen Rat fehle. Das Entschädigungsregle-
ment enthält allerdings keinen entsprechenden Genehmigungsvor-
Seite 14
C-2378/2006
behalt. Die Notwendigkeit einer Genehmigung wollen die Be-
schwerdeführer jedoch aus Art. 85 Abs. 3 des kantonalen Staatsver-
waltungsgesetzes vom 16. Juni 1994 (sGS 140.1) ableiten. Diese Be-
stimmung lautet wie folgt:
"Art. 85 Vorsorge [...]
3
Die Regierung erlässt eine Versicherungsverordnung. Sie bedarf der Ge-
nehmigung des Grossen Rates."
Wie aus der entsprechenden kantonalen Verordnung (Verordnung vom
5. September 1989 über die Versicherungskasse für das Staats-
personal) hervorgeht, wurde diese – inklusive die in Art. 90 geregelte
Delegation an das Finanzdepartement zum Erlass eines Reglements
über die Vermögensverwaltung – am 27. November 1989 vom Grossen
Rat genehmigt (vgl. Fussnote 1 zum Ingress). Der Einwand der Be-
schwerdeführer erweist sich demnach als unbegründet.
6.3 Die Beschwerdeführer rügen im Weiteren die rückwirkende In-
kraftsetzung des am 30. Juni 1998 erlassenen kantonalen Ent-
schädigungsreglements. Gemäss dessen Art. 6 wird das Reglement
rückwirkend ab dem 1. Januar 1998 angewendet. Wie den Jahres-
rechnungen der beiden Vorsorgeeinrichtungen zu entnehmen ist,
wurde das Honorar für die Vermögensverwaltung nach Massgabe
dieses Reglements erstmals für das Rechnungsjahr 1998 erhoben
(vgl. Bericht der Finanzkontrolle des Kantons St. Gallen über die
Prüfung der Jahresrechnung 1998 der VKStP, act. B 16 AB 2, S. 10
und 18).
6.3.1 Das Entschädigungsreglement ist vom kantonalen Gesetzgeber
beschlossen worden. Die Frage der Zulässigkeit einer rückwirkenden
Reglementsbestimmung (vorliegend Art. 5 dieses Reglements) be-
urteilt sich somit nach Grundsätzen, die allgemein für die Rückwirkung
von Erlassen gelten (Urteil des Bundesgerichts 2A.228/2005 vom 23.
November 2005 E. 2.2). In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich die-
jenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Verwirklichung des zu
Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes galten; später eingetretene
Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben. Knüpft ein Erlass
dennoch an Sachverhalte bzw. Ereignisse an, die in der Vergangenheit
liegen und vor Erlass der Norm abgeschlossen wurden, liegt eine
echte Rückwirkung vor, die grundsätzlich unzulässig ist, sofern sie
sich belastend auswirkt. Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist ver-
fassungsrechtlich nur ganz ausnahmsweise und unter strengen
Voraussetzungen zulässig; dies ist dann der Fall, wenn die Rück-
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C-2378/2006
wirkung ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses
klar gewollt ist, wenn sie zeitlich mässig ist, wenn sie keine
stossenden Rechtsungleichheiten bewirkt, wenn sie sich durch triftige
Gründe rechtfertigen lässt und wenn sie nicht in wohlerworbene
Rechte eingreift. Keine bzw. eine unechte Rückwirkung ist dem-
gegenüber gegeben, wenn der Gesetzgeber auf Verhältnisse abstellt,
die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim
Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern (Urteil des
Bundesgerichts 2A.228/2005 vom 23. November 2005 E. 2.3 mit Hin-
weisen).
6.3.2 Gemäss Art. 2 des Entschädigungsreglements wird die Höhe
der Entschädigung für die Vermögensverwaltung jährlich durch die
Finanzverwaltung ermittelt. Die genaue Berechnung des geschuldeten
Betrages kann daher erst per Ende des Rechnungsjahres erfolgen,
wenn die in Art. 5 des Entschädigungsreglements aufgeführten Para-
meter feststehen, vorliegend somit erstmals im Jahre 1999 für das
Rechnungsjahr 1998. Erst auf diesen Zeitpunkt hin war das neue
Recht erstmals anzuwenden. Im Zeitpunkt des Erlasses des Ent-
schädigungsreglements war der Sachverhalt, auf den es sich bezog,
noch nicht abgeschlossen. Somit liegt gemäss oben erwähnter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine bzw. eine zulässige un-
echte Rückwirkung vor. Das Entschädigungsreglement ist hinsichtlich
Art. 6 daher nicht zu beanstanden und die Rügen der Beschwerde-
führer erweisen sich als unbegründet.
7.
7.1 Strittig ist weiter, ob das Entschädigungsreglement auf einer ge-
nügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Die Beschwerdeführer be-
streiten dies hinsichtlich der Bestimmung von Art. 5 einzig insoweit, als
diese ein erfolgsabhängiges Honorar vorsieht (Bst. b). Ihrer Ansicht
nach diene dieses, anders als das Basishonorar (Bst. a), nicht der
Deckung des Verwaltungsaufwandes des Staates. Zur Erhebung eines
solchen kostenunabhängigen Honorars bedürfe es nach abgaberecht-
lichen Grundsätzen einer gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn
mit einer entsprechenden Delegationsnorm, welche die wesentlichen
Elemente der Abgabe (Kreis der Abgabepflichtigen, Gegenstand der
Abgabe, Bemessungsgrundlage) festlegen. Diese Anforderungen
seien vorliegend weder nach dem BVG noch nach kantonalen Recht
erfüllt. Demgegenüber machen die Vorinstanz und die Beschwerde-
gegnerin geltend, dass mit dem Erfolgshonorar auch andere Kosten
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C-2378/2006
des Staates als die Vermögensverwaltung gedeckt würden, so etwa
die Entschädigung für die Übernahme der Staatsgarantie gegenüber
den beiden Kassen. Nur dank dieser Sicherheit sei eine erfolgreiche
Anlagestrategie möglich, was auch der Grosse Rat des Kantons St.
Gallen bei den Beratungen zu den Jahresrechnungen stets betont
habe. Im Übrigen würden für vergleichbare Tätigkeiten auch private
Vermögensverwalter in ihren Tarifen ein Basis- und Erfolgshonorar
vorsehen. Deshalb sei die vorhandene gesetzliche Grundlage ge-
nügend. Davon sei auch der Grosse Rat des Kantons St. Gallen bei
seinen Beratungen im Zusammenhang mit der Genehmigung der
Jahresrechnungen der beiden Pensionskassen ausgegangen.
7.2 Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG haben die Vorsorgeeinrichtungen ihr
Vermögen so zu verwalten, dass Sicherheit und genügender Ertrag
der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die
Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewähr-
leistet sind. Die Verwaltungskosten sind in der Betriebsrechnung aus-
zuweisen (Art. 65 Abs. 3 BVG in der zu diesem Zeitpunkt geltenden
Fassung). Die Kosten für die Vermögensverwaltung gehören zu den
Verwaltungskosten (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl.,
Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 394 f.); dies hat der Gesetzgeber im
Rahmen der 1. BVG-Revision durch die Transparenzvorschriften noch
besonders hervorgehoben (vgl. Art. 65 Abs. 3, 2. Satz i.V.m. Art. 48a
der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinter-
lassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2, SR 831.441.1]).
7.3 Das Vorsorgevermögen der VKStP und KLVK besteht, wie die Vor-
instanz darlegt, je aus einem Teilvermögen des Kantons St. Gallen,
welches nach Massgabe der kantonalen Regelung separat verwaltet
und in der Staatsrechnung als separater Posten aufgeführt wird. Für
die Vermögenszuordnung ist jedoch die Rechtsform nicht ent-
scheidend, macht doch das Gesetz (Art. 48 BVG) keinen Unterschied
zwischen öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen mit und solchen
ohne eigene Rechtspersönlichkeit (HANS MICHAEL RIEMER, Leere Staats-
und Firmenkassen – volle Pensionskassen, in: SZS 1998 S. 272 f.).
Über die Zuordnung des Vorsorgevermögens bei unselbständigen
öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen hat das Bundesgericht im
analogen Fall der Versicherungskasse der Stadt Zürich unter Hinweis
auf die Lehre befunden, dass auch bei öffentlichen Kassen ohne
eigene Rechtspersönlichkeit die Mittel der Pensionskasse selbst ge-
Seite 17
C-2378/2006
hörten und grundsätzlich für die Vorsorge der Versicherten bestimmt
seien (Urteil 2A.100/2000 vom 26. November 2001 E. 3e).
7.4 Die Vorinstanz erblickt bereits aus den genannten bundesrecht-
lichen Bestimmungen des BVG eine genügende gesetzliche Grund-
lage für die Vereinnahmung der Honorare für die Vermögensver-
waltung aus dem Vermögen der VKStP und KLVK (vgl. angefochtene
Verfügung S. 14 E. 3, ebenso Vernehmlassung vom 6. Dezember
2005, act. B 16, S. 13, Ziff. 1.1). Zur Untermauerung ihres Stand-
punktes verweist sie auf das von den Beschwerdeführern ins Recht
gelegte Privatgutachten von Martin Hubatka vom 19. September 2001
(Verfahren BKBVG 937/02, act. 4). Dieser kommt denn auch zu
folgendem Schluss (vgl. Gutachten S. 3):
"... Aus den zwingenden bundesrechtlichen Vorschriften, die für registrierte VE
[Vorsorgeeinrichtungen] auch im überobligatorischen Bereich gelten (Art. 49
Abs. 2 BVG), ist nichts zu entnehmen, was der grundsätzlichen Kompetenz
des Regierungsrates zum Erlass eines Reglements über die Entschädigung
für die Vermögensverwaltung zuwiderläuft. Ebenso bestehen keine Vor-
schriften, wie hoch die Verwaltungskosten einer VE maximal sein dürfen. Es
obliegt allein der Verantwortung des Führungsorganes einer VE, die für sie
im Interesse der Versicherten kostengünstigste Lösung zu treffen...".
Wohl statuiert das BVG die Kompetenz der Vorsorgeeinrichtung zur
Erhebung von Verwaltungskosten für die Vermögensverwaltung und
enthält bewusst keine näheren Vorschriften über deren Voraus-
setzungen und Höhe, sondern überlässt die Regelung dem Selb-
ständigkeitsbereich der Vorsorgeeinrichtungen. So schreibt das
Bundesrecht denn auch nicht vor, dass die Vorsorgeeinrichtungen
zwingend die Kosten der Vermögensverwaltung zu Lasten der Be-
triebsrechnung tragen müssen; diese können ebenso gut vom Arbeit-
geber übernommen oder in die paritätischen Beiträge eingerechnet
werden (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, a.a.O., S. 394 Ziff.
8.17). Hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen be-
fasst sich Art. 50 Abs. 2 BVG weder mit der Rechtsnatur (Gesetz im
formellen Sinn, Verordnung der Exekutive usw.) der für die einzelnen
öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen massgebenden Be-
stimmungen noch mit den Formalitäten hinsichtlich ihres Erlasses,
ihrer Änderung oder Aufhebung; vielmehr ist dies alles dem be-
treffenden Gemeinwesen überlassen (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA
RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz,
2. Aufl., Bern 2006, S. 70, § 2 N. 122). Dagegen schreibt das
Bundesrecht diesbezüglich vor, dass das paritätisch besetzte Organ
der Vorsorgeeinrichtung vor dem Erlass der betreffenden Be-
Seite 18
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stimmungen durch das Gemeinwesen anzuhören ist (Art. 51 Abs. 5
BVG).
7.5 Beim Erlass des Entschädigungsreglements stützte sich die
Regierung des Kantons St. Gallen auf Art. 35 Bst. h (heute Art. 35 Abs.
3 Ziff. 1) der Finanzhaushaltsverordnung vom 17. Dezember 1996
(sGS 831.1), welcher wie folgt lautet:
"Sie [die Regierung] erlässt Richtlinien insbesondere über:
1. die Verwaltung des Finanzvermögens (Anlagerichtlinien);
2. die Beschaffung fremder Mittel;
3. die Festlegung der Zinssätze für die interne Verzinsung."
Die Regierung ist davon ausgegangen, dass die Verwaltung der Ver-
mögenswerte aus den Sonderrechnungen der betreffenden
Institutionen (VKStP und KLVK) zu entschädigen sei. Gleichzeitig
sollte diese Entschädigung, welche bis anhin jeweils im Rahmen des
Budgetprozesses festgelegt wurde, nun verbindlich geregelt werden
(vgl. Protokoll der Sitzung der Regierung vom 30. Juni 1998, Nr. 489,
act. 18 im Verfahren BKBVG 937/02).
Nach der kantonalen Rechtsordnung stellen weder das Ent-
schädigungsreglement noch die Finanzhaushaltsverordnung ein
Gesetz im formellen Sinn dar. Diese Eigenschaft kommt vielmehr erst
dem höherrangigen kantonalen Erlass, nämlich dem Staatsver-
waltungsgesetz vom 16. Juni 1994 (sGs 140.1) zu. Dieses enthält
folgende zwei Delegationsnormen:
"Art. 66 Regierung
[...]
3 Sie [die Regierung] bestimmt durch Verordnung die Zuständigkeit der
Departemente und der Staatskanzlei sowie weiterer Dienststellen bei:
1. Vorbereitung und Vollzug des Voranschlags;
2. Zusicherung und Ausrichtung von Staatsbeiträgen;
3. Geltendmachung sowie Stundung und Erlass von Forderungen des
Staates.
Art. 95 Verordnungen
1
Die Regierung erlässt durch Verordnung nähere Vorschriften insbesondere
über: [...]
f) Finanzhaushalt, Rechnungsführung und Finanzkontrolle;
[...]. "
7.6 Die Beschwerdeführer bemängeln, dass die kantonalen
Delegationsnormen die Erhebung einer Entschädigung für die Ver-
waltung von Sondervermögen nicht explizit vorsehen würden. Daher
sei auf die bundesrechtlichen Normen abzustellen. Diese würden ge-
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mäss Art. 50 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 65 Abs. 3 BVG, wonach die Vor-
sorgeeinrichtung für ihre Verwaltungstätigkeit ein Entgelt einnehmen
dürften, indes einzig eine Grundlage für die Erhebung des Basis-
honorars bilden, nicht aber für das erfolgsabhängige Honorar. Zwar
sage das BVG über die Höhe dieses Verwaltungshonorars nichts aus,
doch richte sich die Entschädigung des Gemeinwesens für die
Deckung seines Verwaltungsaufwandes gemäss den von Lehre und
Rechtsprechung entwickelten Abgabegrundsätzen nach dem Kosten-
deckungs- und Äquivalenzprinzip. Diese Voraussetzungen seien hin-
sichtlich des Basishonorars erfüllt. Demgegenüber gehe das Erfolgs-
honorar über diese Entschädigung hinaus, weshalb es sich nicht um
eine kostenabhängige Kausalabgabe handle. Dessen Erhebung be-
nötige deshalb eine Grundlage in einem formellen Gesetz mit einer
entsprechenden Delegationsnorm, welche die wesentlichen Elemente
der Abgabe festlege. Diese Voraussetzungen seien hinsicht lich des
erfolgsabhängigen Honorars nicht erfüllt.
Den Beschwerdeführern ist einzig insoweit zu folgen, als nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung öffentliche Abgaben – ab-
gesehen von Kanzleigebühren – einer Grundlage in einem formellen
Gesetz bedürfen. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung
einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den
Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungs-
grundlagen der Abgabe selber festlegen (statt vieler: BGE 130 I 113 E.
2.2 mit Hinweisen). Die hier gemeinten öffentlichen Abgaben umfassen
Geldleistungen, welche die Privaten kraft öffentlichen Rechts dem
Staat schulden und die vorwiegend der Deckung des allgemeinen
staatlichen Finanzbedarfs dienen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 2623). Dabei geht es um Abgabepflichten des Bürgers
gegenüber dem Staat. Das Erfordernis des Gesetzesvorbehalts im
Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht und
erfüllt eine Schutzfunktion (statt vieler BGE 123 I 248 E. 2 mit Hin-
weisen.
7.7 Bei den vorliegend bestrittenen Honoraren fragt sich indessen, ob
es sich um öffentliche Abgaben in diesem strengen Sinne handelt.
Zwar werden diese Honorare laut Art. 2 des Entschädigungsregle-
ments durch die Finanzverwaltung und damit durch den Staat erhoben.
Allein damit liegt aber noch keine öffentliche Abgabe vor. Diese
Honorare sind nämlich nicht von Privaten, sondern, wie in Art. 1 des
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Entschädigungsreglements ausdrücklich statuiert, von den beiden
Vorsorgeeinrichtungen KLVK und VKStP zu entrichten, welchen ge-
mäss Art. 48 Abs. 2 BVG eigene Rechtspersönlichkeit zukommt. Es ist
auch nicht so, dass der Staat diese Honorare einseitig und hoheitlich
(wie bei öffentlichen Abgaben) kraft seiner Staatsgewalt festgelegt hat.
Vielmehr wurden, wie die Regierung bestätigt, vorgängig die Ver-
waltungskommissionen der beiden Vorsorgeeinrichtungen begrüsst,
welche dem neuen Reglement zugestimmt hatten (Protokoll der
Regierung des Kantons St. Gallen, a.a.O., S. 2 Bst. F, ebenso Antwort
der Regierung vom 30. Januar 2001 auf die Interpellation Hartmann-
Flawil [wiedergegeben in der angefochtenen Verfügung Sachverhalt
Bst. F]). Dabei handelt es sich um das gemäss Art. 51 BVG vor-
geschriebene paritätische Organ, welches vor dem Erlass von
Reglementsbestimmungen zwingend anzuhören ist (Art. 50 Abs. 5
BVG). Damit übt dieses einen gewissen Einfluss auf die Entscheide
des Gemeinwesens aus (vgl. hierzu: Finanzierung öffentlich-rechtlicher
Vorsorgeeinrichtungen, Vernehmlassungsvorlage und erläuternder
Bericht des Bundesrates, Juni 2007, S. 13 Ziff. 2.3.1, wo als Beispiel
auf die Situation im Kanton St. Gallen betreffend die VKStP und KLVK
hingewiesen wird). Hinsichtlich des Erlasses von reglementarischen
Bestimmungen über die Verwaltung und Finanzierung gemäss Art. 50
BVG hat das Bundesgericht in BGE 124 II 570 E. 3 präzisiert, die Be-
deutung dieser Bestimmung liege – analog zu dem im staatlichen Be-
reich geltenden Legalitätsprinzip – einerseits darin, dass für alle Be-
teiligten die massgebenden Regeln in generell-abstrakter Form fest-
gelegt sind, wodurch Vorhersehbarkeit und Rechtsgleichheit in der
Anwendung gewährleistet werden; andererseits können beim Erlass
von Reglementen die Arbeitgeber und Arbeitnehmer paritätisch mit-
wirken. Als Arbeitgeber in diesem Sinne figuriert vorliegend der
Kanton St. Gallen, welcher sich gemäss Art. 11 BVG für die Ver-
sicherung seiner Arbeitnehmer bei den beiden Vorsorgeeinrichtungen
angeschlossen hat. Diese Konstellation spricht gegen ein hoheitliches
Handeln des Staates im Sinne der Grundsätze des Abgaberechts.
7.8 Unter Berücksichtigung der dargelegten Besonderheiten hinsicht-
lich der Organisation der Vorsorgeeinrichtungen (auch der öffentlich-
rechtlichen) sind daher – was die Erhebung der fraglichen Honorare
anbelangt – an das Legalitätsprinzip weniger strenge Anforderungen
als an das von den Beschwerdeführern herangezogene Abgaberecht
zu stellen. Unter diesem Blickwinkel betrachtet ist die dargelegte
Seite 21
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gesetzliche Grundlage, auf welcher die Regierung das Ent-
schädigungsreglement erlassen hat, genügend.
8.
8.1 Wie sich den Jahresrechnungen der VKStP und KLVK entnehmen
lässt, wurden dem Vorsorgevermögen gestützt auf Art. 5 des Ent-
schädigungsreglements in den Jahren 1999 – 2001 unter der Rubrik
"Sachaufwand" folgende Honorare belastet:
Für die VKStP:
Im Jahr 1999 (act. B 16/3): Basishonorar Fr. 1'843'795.-, erfolgs-
abhängiges Honorar Fr. 6'728'600.-; im Jahr 2000 (act. B 16/4):
Basishonorar Fr. 1'962'422.-, erfolgsabhängiges Honorar
Fr. 1'400'000.-; im Jahr 2001 (act. B 16/5): Basishonorar
Fr. 2'020'083.-, erfolgsabhängiges Honorar Fr. 82'176.-.
Für die KLVK:
Im Jahr 1999 (act. B 16/8): Basishonorar Fr. 1'221'000.-, erfolgs-
abhängiges Honorar Fr. 4'994'000.-; im Jahr 2000 (act. B16/9): Basis-
honorar Fr. 1'359'000.-, erfolgsabhängiges Honorar Fr. 900'000.-, im
Jahr 2001 (act. 16/10): Basishonorar Fr. 1'449'000.-, erfolgsabhängiges
Honorar Fr. 0.-.
Die Beschwerdeführer bemängeln, diese Ausgaben der Vorsorgeein-
richtungen würden den Aufwand des Staates für die Vermögensver-
waltung bei weitem übersteigen, was nicht angehe (vgl. auch ihre
Aufsichtsbeschwerde vom 2. September 2002, S. 8, act 39 im Ver-
fahren BKBVG 937/02). In einem weiteren Schritt ist daher nach-
folgend zu prüfen, ob diese Ausgaben, welche die beiden Vorsorge-
einrichtungen gestützt auf Art. 5 des Entschädigungsreglements dem
Vorsorgevermögen belastet hatten, auch in materieller Hinsicht den
genannten bundesrechtlichen Bestimmungen stand halten, wobei – da
nicht bestritten – davon auszugehen ist, dass die Beträge aufgrund
des Reglements richtig ermittelt wurden, was auch die Kontrollstelle
jeweils bestätigt hatte (vgl. Prüfberichte der Finanzkontrolle des
Kantons St. Gallen, act. B 16/AB 3 – AB 5).
8.2 Das Bundesgericht hat im Urteil 2A.395/2002 vom 14. August
2003 die Erhebung von Verwaltungskosten präzisiert: Aus den BVG-
Vorschriften über die Vermögensverwaltung ergebe sich die Pflicht der
Vorsorgeeinrichtung zu zweckkonformer Verwendung und sorgfältiger
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Verwaltung von Vorsorgevermögen und zur Schaffung der im Hinblick
auf die Überprüfung der Einhaltung dieser Pflicht erforderlichen
Transparenz. Die Aufsichtsbehörde sei grundsätzlich berechtigt zu
prüfen, ob sich die Höhe der Verwaltungskosten rechtfertigen lasse
bzw. ob einzelne Aufwendungen noch dem Gebot vorsorgezweck-
konformer Mittelverwendung genügten und ob die Vorsorgeeinrichtung
die sie diesbezüglich treffende Pflicht zur Transparenz beachtet habe.
Die Aufsichtsbehörde habe bei Vorsorgeeinrichtungen jeglicher
Rechtsform in gleicher Weise die zweckkonforme Verwendung und
sorgfältige Verwaltung von Vorsorgevermögen zu überprüfen. Dies er-
gebe sich insbesondere aus Art. 48 Abs. 2 BVG, wonach alle
registrierten Vorsorgeeinrichtungen nach den gesetzlichen Be-
stimmungen über die berufliche Vorsorge organisiert, finanziert und
verwaltet werden müssten (vgl. E. 3.2 mit Hinweisen).
8.3 Beim Basishonorar gemäss Art. 5 Bst. a des kantonalen Ent-
schädigungsreglements handelt es sich nach den Darlegungen der
Regierung um eine Entschädigung des Staates für die Bewirtschaftung
der genannten Sondervermögen [gemeint sind die Sondervermögen
der VKStP und KLVK]. Bezüglich der Höhe der Ansätze habe man sich
am unteren Ende der marktüblichen Bandbreite orientiert (vgl. Antwort
der Regierung auf die Interpellation Hartmann-Flawil vom 26.
September 2000, wiedergegeben auf Seite 4 der angefochtenen Ver-
fügung, act. B 2). Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner quali-
fizieren diese Ausgaben als Entschädigung für die Vermögensver-
waltung, die jedem ausgegliederten Institut bezahlt werden müsse
(vgl. Vernehmlassung der Vorinstanz vom 6. Dezember 2005, S. 18,
mit Zitat aus dem Protokoll des Grossen Rates des Kantons St.
Gallen). Die Erhebung des Basishonorars wird von den Beschwerde-
führern nicht bestritten. Dem stehen auch die in Erwägung 8.2 ge-
nannten Grundsätze nicht entgegen, weshalb die dahingehende Be-
lastung des Vorsorgevermögens nicht zu beanstanden ist.
8.4 Was das erfolgsabhängige Honorar gemäss Art. 5 Bst. b des
kantonalen Entschädigungsreglements betrifft, ist in grundsätzlicher
Hinsicht festzuhalten, dass die genannten gesetzlichen Vorschriften
und Grundsätze einem Modell – wie das vorliegende – nicht entgegen
stehen, die Höhe der Vermögensverwaltungskosten nach Massgabe
des vom Vermögensverwalters erzielten Erfolges festzulegen. Ent-
sprechende Modelle werden denn auch von der Praxis angeboten (vgl.
Privatgutachten Martin Hubatka, a.a.O., S. 8; ebenso Schweizerischer
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Pensionskassenverband ASIP in: Mitteilungen vom 29. Dezember
2004, Ziff. 3 Bst. b). Wohl steht, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf
die Ausführungen der Regierung darlegt, auch diesbezüglich den
beiden Vorsorgeeinrichtungen – mangels gesetzlicher Vorschriften
über die Höhe der Verwaltungskosten – bei der Festlegung der
konkreten Bemessung dieses Honorars ein Ermessensspielraum zu,
welcher in Art. 49 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 Bst. c BVG
garantiert wird und von der Aufsichtsbehörde im Rahmen ihrer Prüfung
zu beachten ist (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht
der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, § 2
Rz. 99 mit Hinweisen). Doch sind auch bei der Ausgestaltung des
Erfolgshonorars die genannten Vorschriften und Grundsätze einer
zweckkonformen Verwendung und sorgfältigen Verwaltung von Vor-
sorgevermögen zu beachten (vgl. vorne E. 7.2 und E. 8.2).
8.4.1 Die Beschwerdeführer berufen sich bei ihrer Rüge, wonach das
vom Kanton St. Gallen vereinnahmte Honorar dessen Aufwand bei
weitem übersteige, auf die Staatsrechnung und die Sonderrechnungen
der beiden Vorsorgeeinrichtungen, deren Auszüge sie ins Recht legen
(vgl. Auszug aus der Staatsrechnung, act. B 7 – B 12 im Verfahren
BKBVG 937/02). Dort gehen unter dem Konto 5051 für die Finanz-
verwaltung der Aufwand (Rubriken 301 – 390) und die vereinnahmten
Beträge (Rubrik 434 "Ertrag aus Dienstleistungen und Benützungs-
gebühren") hervor, wobei sich die Angaben jeweils auf die gesamte
Finanzverwaltung beziehen und sich eine Differenzierung hinsichtlich
der beiden Vorsorgeeinrichtungen nicht eruieren lässt und vom Be-
schwerdegegner oder der Vorinstanz (vgl. act. B 16, S. 7: „latent ganz
massive Kosten“) auch nicht dargetan wird. In den Sonderrechnungen
der beiden Vorsorgeeinrichtungen werden unter der Rubrik 3186
"Entschädigungen" die Honorare (Basis- und Erfolgshonorar) auf-
geführt, welche im Wesentlichen den erwähnten Angaben (vgl. vorne
E. 8.1) der Jahresrechnungen der beiden Vorsorgeeinrichtungen ent-
sprechen. Für die Jahre 1999 und 2000 lässt sich diesen Dar-
stellungen Folgendes entnehmen: Bei Erträgen aus Honoraren zu-
lasten der VKStP und KLVK von Fr. 14'787'395.- (1999) bzw.
5'621'472.- (2000) stand ein Gesamtaufwand (für die ganze Finanz-
verwaltung) von Fr. 3'091'707.65 (1999) bzw. Fr. 3'567'048.85 (2000)
gegenüber. Daraus ist ersichtlich, dass die Einnahmen der Finanz-
verwaltung aus Honoraren der VKStP und KLVK selbst den Aufwand
der gesamten Finanzverwaltung des Kantons im Jahr 1999 wesentlich
und im Jahr 2000 noch deutlich überstiegen. Von diesen Honoraren lag
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selbst das vorliegend bestrittene Erfolgshonorar von Fr. 11'722'600.-
(Fr. 6'728'600 + Fr. 4'994'000, für 1999) bzw. Fr. 2'300'000.-
(Fr. 1'400'000 + Fr. 900'000, für 2000) im Jahr wesentlich höher als der
gesamte Aufwand der Finanzverwaltung und im Jahr 2000 nur zu
einem Drittel darunter. Auch wenn sich beim Aufwand der Finanzver-
waltung nicht eruieren lässt, welcher Anteil davon auf die Vermögens-
verwaltung der beiden Vorsorgeeinrichtungen entfällt, erhellt aus
dieser groben Analyse, dass die vereinnahmten Beträge an
Honoraren, insbesondere Erfolgshonoraren, für die Vermögensver-
waltung der beiden Vorsorgeeinrichtungen den dafür erbrachten Auf-
wand der Finanzverwaltung wesentlich überstiegen.
8.4.2 Dieser von den Beschwerdeführern daher zu Recht vor-
gebrachte Einwand wurde denn auch in den Beratungen des Grossen
Rates des Kantons St. Gallen zur Rechnung 2000, welche auch die
Vorjahreszahlen enthielt, sowie später zur Interpellation Hartmann-
Flawil eingehend diskutiert (vgl. Protokoll des Grossen Rates des
Kantons St. Gallen 2000/2004 Nr. 173/1 vom 25. September 2001 S.
10 -18 sowie vom 7. Mai 2001 Nr. 139 bezüglich der Interpellation
Hartmann-Flawil 51.00.63, beide act. B 16/AB 4), worauf sich auch die
Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung unter wörtlicher Wieder-
gabe der Beratungen bezog (vgl. Sachverhalt Bst. D – G). Zur
Charakterisierung des erfolgsabhängigen Honorars äussert sich die
Regierung im Wesentlichen dahingehend, dass es darum gehe, einer
auf Erfolg ausgerichteten Vermögensanlagepolitik Rechnung zu tragen
und die Entschädigungsregelung darauf abzustimmen. Diese stelle auf
den Erfolg in der Verwaltung des Vermögens ab. Am Erfolg, d.h. der
Mehrperformance aus der Verwaltung des Vermögens, würden primär
die Pensionskassen und die Gebäudeversicherungsanstalt mit rund
90 % und lediglich in einem geringen Ausmass von 10 % auch der
Staat partizipieren. Die Erfolgsprämie werde gemäss dem Brutto-
prinzip jeweils in vollem Umfang in der Staatsrechnung vereinnahmt.
Für die zwei Mitarbeiter der Finanzverwaltung, welche für die Ver-
mögensverwaltung zuständig seien, sei ein variables Besoldungs-
element vereinbart worden, welches auf den Erfolg in der Vermögens-
verwaltung abstelle. Bei schlechtem Erfolgsausweis werde die Grund-
besoldung um bis zu Fr. 20'000.- je Person gekürzt, bei Erwirt-
schaftung einer überdurchschnittlichen Performance werde ein Bonus
von bis zu Fr. 60'000.- je Person und Jahr ausbezahlt. Bei der Be-
trachtung der zweifellos beachtlichen Erfolgsprämien des Staates
dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass den beiden Pensions-
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kassen ausserordentlich hohe Erträge zugeflossen seien, welche einer
erfolgsorientierten Anlagepolitik zu verdanken seien. Dabei sei eine
risikoorientierte Anlagepolitik betrieben worden, welche nur dank der
Staatsgarantie möglich gewesen sei. Diese sei analog wie jene
gegenüber der Kantonalbank zu entschädigen oder, wenn nicht mehr
erwünscht, abzugelten.
8.4.3 Zum erfolgsabhängigen Honorar äussert sich auch der Experte
Martin Hubatka in seinem Privatgutachten (Privatgutachten, a.a.O. S.
9) kritisch zur konkreten Regelung und hält als Fazit fest:
"Wir kommen zum Schluss, dass die Entschädigungsregelung [gemeint ist
das Erfolgshonorar gemäss Art. 5 Bst. b des Entschädigungsreglements] (...)
in Aktien-freundlichen Jahren dem Staat eine Entschädigung [bringt], die in
keinem Verhältnis zum Verwaltungsaufwand steht. Der bezahlte Preis gleicht
dann vielmehr einer Risikoprämie auf dem Aktienportefeuille und damit einer
unter dem heutigen Titel ungerechtfertigten Rückführung von Pensions-
kassengeldern an den Staat...".
Auch die Vorinstanz stellt nicht in Abrede, dass die Vereinnahmung
des Staates höher ist als dessen Aufwand für die Vermögensver-
waltung. Sie macht aber geltend, dass daneben auch andere Kosten
des Staates abgedeckt werden, wie insbesondere solche für seine
Garantiestellung gegenüber den beiden Kassen, was ebenfalls eine
geldwerte Leistung darstelle. Dass mit den Kosten für die Vermögens-
verwaltung auch die Staatsgarantie abgegolten werden soll, geht aus
dem Entschädigungsreglement allerdings nicht hervor. Zu dieser Frage
äusserte sich der Gutachter Martin Hubatka kritisch wie folgt (vgl.
Privatgutachten, a.a.O., S. 8):
"...Der Kanton St. Gallen als Garant der Leistungen der unselbständigen
öffentlich-rechtlichen [Anstalten] erhebt gleichsam eine Risikoprämie auf
dem Finanzvermögen, das zu einem bedeutenden Teil in Aktien angelegt ist.
Der Kanton ist der Risikoträger, doch letztlich sind es wiederum die Ver-
sicherten und Rentner, deren Ansprüche (z.B. auch Teuerungsanpassung)
davon betroffen sind...".
In die gleiche Richtung gehen auch die von der VKStP angebrachten
Zweifel: So wurden in den Beratungen der Verwaltungskommission
vom 10. April 2001 gegen die fragliche Regelung dahingehend Ein-
wände geltend gemacht, dass die Erfolgsentschädigungen für 1998
und 1999 weit über dem vom Vorsteher der Finanzverwaltung auf
Fr. 700'000.- pro Jahr prognostizierten Mehraufwand liegen und daher
eine Erfolgsbeteiligung bzw. Gewinnabschöpfung zugunsten des all-
gemeinen Staatshaushaltes darstellen würden, welche dem System
einer staatlichen Pensionskasse zuwiderlaufen würde. Es bestehe kein
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Anlass, über die Abgeltung der effektiven Kosten hinauszugehen.
Wenn von einem Anreiz für gutes Arbeiten gesprochen werde, könne
das nur für das Erfolgshonorar der Vermögensverwalter, nicht aber für
eine Erfolgsbeteiligung zugunsten des allgemeinen Staatshaushalts
gelten (vgl. Protokoll der Sitzung der Verwaltungskommission vom
10. April 2001, S. 2, act- B 16/AB 4).
8.4.4 Damit wird deutlich, dass das Erfolgshonorar in der vorliegend
festgesetzten Form überwiegend den Charakter einer Gewinn-
beteiligung des Staates an den Vermögenserträgen der beiden Vor-
sorgeeinrichtungen aufweist und nur am Rande darauf ausgerichtet
ist, die effektiven Aufwendungen für die Vermögensverwaltung zu
decken. Diese Gewinnbeteiligung ist nicht den Kosten für die Ver-
mögensverwaltung gemäss Art. 65 Abs. 3 BVG zuzurechnen (zum
Begriff der Verwaltungskosten vgl. Kommentar zu Art. 48a BVV 2
[Verwaltungskosten] in: Mitteilungen über die berufliche Vorsorge,
Bundesamt für Sozialversicherungen [Hrsg.], Nr. 72 vom 8. April 2004,
Rz. 426: CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl.
Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 394 f.). Aus den vorgenannten Gründen
vermag es in seiner Höhe auch dem Äquivalenzprinzip nicht zu ge-
nügen, zumal auch das Interesse der Vorsorgeeinrichtung an der
Finanzierung ihrer gesetzlichen und reglementarischen Vorsorgever-
pflichtungen (vgl. hierzu CARL HELBLING, a.a.O., S. 165) die wirtschaft-
liche Bedeutung und das Interesse der Versicherten überwiegt (zum
Äquivalenzprinzip vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 2641
ff.). Art. 5 Bst. B des Entschädigungsreglements befindet sich deshalb
diesbezüglich im Widerspruch zu den zwingenden Vorschriften ge-
mäss Art. 71 BVG.
8.4.5 Die Beschwerdeführer führen diese Zweckentfremdung der
Vermögensverwaltungskosten darauf zurück, dass die Grundlage für
die Bemessung des Erfolgshonorars, welche als Referenz den Pictet-
Index vorsieht, keine sachgerechte Vergleichsbasis sei, weil das Ver-
mögen bei diesem anders zusammengesetzt sei als bei den beiden
Vorsorgeeinrichtungen, namentlich 40,89% mehr Obligationen und
21,99% Aktien umfasse. Dies führe dazu, dass in Zeiten, in denen die
Aktien generell eine sehr gute Performance erreichen würden, der
Index ohne Weiteres geschlagen werden müsse, während in Zeiten
einer Aktienbaisse ein wesentlich schlechteres Ergebnis erzielt werde.
Demgegenüber sei das Risikoprofil der VKStP und KLVK im Vergleich
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zum Index wesentlich höher. Eine taugliche Vergleichsbasis, die den
tatsächlichen Erfolg des Managers der Finanzverwaltung gegenüber
dem Markt berücksichtige, müsse der tatsächlichen Vermögensstruktur
der Kassen Rechnung tragen. Diese Einwände werden auch vom
Experten Martin Hubatka bestätigt. So kommt er im Privatgutachten
aufgrund einer eingehenden Analyse der Erträge und des Wert -
schriftenportefeuilles gemäss der Jahresrechnung der VKStP per Ende
1999 zum Schluss, dass das Wertschriftenvermögen inklusive Liquidi-
tät der VKStP mit dem Pictet-Index in keiner Weise verglichen werden
könne. Der Beizug des Pictet-Indexes zu Vergleichszwecken lasse
höchstens die Aussage zu, dass die VKStP eine höhere Performance
erzielt habe als der theoretisch wahrscheinliche Durchschnittswert
einer schweizerischen Pensionskasse. Der Vergleich sage aber nichts
über die erfolgreiche Anlagetätigkeit in konkreten Portefeuilles aus.
Wenn es wie vorliegend um die Entschädigung für eine im Markt
vergleichbare Leistung gehe, könne der Pictet-Index nicht der richtige
Massstab sein. Auf diesem Hintergrund erachtet der Experte die Be-
rechnungsgrundlage für das erfolgsabhängige Honorar als sehr
problematisch (vgl. Privatgutachten, a.a.O., S. 6 – 8). An den Ergeb-
nissen des Experten, welcher sich diesbezüglich auf nachvollziehbare
Berechnungsgrundlagen stützt, besteht kein Zweifel. Diese Einwände
vermag auch die Vorinstanz, welche in ihrer Vernehmlassung vom
6. Dezember 2005 (vgl. S. 19) auf die Aussagen der Regierung in den
genannten Beratungen zur Rechnung 2000 des Kantons St. Gallen
vom 25. September 2001 verweist, nicht zu entkräften, denn an der
zitierten Stelle des Protokolls äussert sich der Vertreter der Regierung
zu den Ergebnissen des Gutachters Martin Hubatka nur in allgemeiner
Weise – ohne auf die konkreten Berechnungen einzugehen –, indem
geltend gemacht wird, dieser habe die Staatsgarantie nicht berück-
sichtigt, welche auch abgegolten werden müsse (vgl. Protokoll a.a.O.
S. 18).
Wie sich nach dem Gesagten zeigt, führt die gemäss Art. 5 Bst. b des
Entschädigungsreglements festgelegte Bemessungsgrundlage nicht
zu einer zweckkonformen Verwendung der Vorsorgemittel hinsichtlich
der Verwaltungskosten und somit zu einem rechtswidrigen Ergebnis.
8.5 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts
(Art. 49 Abs. 1 BVG) gehen die zwingenden Bestimmungen des
Bundesrechts vor. So dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die
nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen
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Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 135 I 28 E. 5). Art. 5
Bst. b des kantonalen Entschädigungsreglements ist daher wegen
Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts aufzuheben,
und zwar in sinngemässer Anwendung von Art. 50 Abs. 3 zweiter Satz
BVG, dessen Voraussetzungen als nicht gegeben zu erachten sind
(vgl. E. 9.2 f. vorne), e contrario, mit Wirkung ex tunc et ab initio, ohne
dass es noch einer formellen Aufhebung durch den kantonalen
Gesetzgeber bedarf (vgl. BGE 135 I 28 E. 5.5).
8.6 Gemäss Art. 50 Abs. 1 BVG erlassen die Vorsorgeeinrichtungen
Bestimmungen unter anderem auch über die Vermögensverwaltung
(Bst. c), worunter, wie erwähnt (vorne E. 7.2), auch die Regelung der
Kosten für die Vermögensverwaltung fällt (Art. 48a BVV 2), wobei vor-
liegend diese Bestimmungen durch den Kanton zu erlassen sind (Art.
50 Abs. 2 BVG). Mit der Aufhebung von Bst. b wird der gesamte Art. 5
des Entschädigungsreglements, welcher die Honorare für die Ver-
mögensverwaltung in zweifacher Hinsicht regelt, in Frage gestellt.
Daher hat der kantonale Gesetzgeber unter Anhörung des
paritätischen Organs der VKStP (Art. 51 Abs. 5 BVG) und KLVK eine
neue reglementarische Bestimmung zu erlassen. Dabei steht es ihm
im Rahmen seines Ermessens (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BVG) frei, diese
Regelung nunmehr auf das Basishonorar gemäss Art. 5 Bst. a des
Entschädigungsreglements zu beschränken oder darüber hinaus er-
neut ein erfolgsabhängiges Honorar anstelle des aufgehobenen Art. 5
Bst. b vorzusehen. Wird letzteres beabsichtigt, sind die Bemessungs-
kriterien so zu wählen, dass bei den zu erhebenden Honoraren die
erwähnten Grundsätze einer zweckkonformen Erhebung von Ver-
waltungskosten eingehalten werden, was beispielsweise (wenn auch
nicht ausschliesslich) wie vom Experten dargelegt, mit einem
differenzierten Index oder einer Kostenobergrenze geschehen kann.
Es wird Sache der Vorinstanz sein, die Einhaltung dieser Gesetzes-
bestimmung zu überwachen, indem sie den beiden Vor-
sorgeeinrichtungen entsprechende Anweisungen zu erteilen sowie den
kantonalen Gesetzgeber entsprechend zum Erlass einer neuen
Regelung einzuladen hat. Da die neu zu erlassende reglementarische
Bestimmung wiederum eine Bestimmung gemäss Art. 50 Abs. 1 Bst. c
BVG darstellt, unterliegt sie der abstrakten Normenkontrolle durch die
Aufsichtsbehörde gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG (BGE 135 I 28 E.
3.2.2).
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9.
9.1 Nach dem Gesagten ist das Basishonorar, welches dem Vor-
sorgevermögen belastet wurde, nicht zu beanstanden. Was hingegen
die Belastung des erfolgsabhängigen Honorars anbelangt, ergibt sich
erst nachträglich, dass dieses auf einer reglementarischen Grundlage
erhoben wurde, welche Bundesrecht widerspricht und, wie in Er-
wägung 8.4 dargelegt, aufzuheben ist. Es stellt sich daher die Frage,
ob die erhobenen Honorare den beiden Kassen zurückzuerstatten
sind, wie dies von den Beschwerdeführern verlangt wird, bzw. diese
vom Beschwerdegegner eine Rückerstattung der zu Unrecht verein-
nahmten Honorare verlangen können.
9.2 Eine Rückerstattungspflicht kann nur unter der Voraussetzung be-
jaht werden, dass das BVG rückwirkend auf den Zeitpunkt der Er-
hebung dieser Honorare gemäss den besagten Jahresrechnungen
anwendbar ist. Diesbezüglich statuiert Art. 50 Abs. 3 zweiter Satz
BVG, dass das Gesetz insoweit nicht rückwirkend anwendbar ist, als
die Vorsorgeeinrichtung guten Glaubens davon ausgehen konnte, dass
eine ihrer reglementarischen Bestimmungen im Einklang mit dem
Gesetz stehe. Im vorliegenden Fall wurden die fraglichen Honorare
durch den Beschwerdegegner zulasten der beiden Vorsorgeein-
richtungen zu Unrecht vereinnahmt. Dem Beschwerdegegner obliegt
demzufolge die Rückerstattungspflicht. Dieser Pflicht vermag er sich
nicht unter Berufung auf Art. 50 Abs. 3 BVG zu entledigen, denn der
darin statuierte Schutz des guten Glaubens gilt einzig für die beiden
Vorsorgeeinrichtungen (vgl. hierzu HANS-ULRICH STAUFFER, Die berufliche
Vorsorge, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialver-
sicherungsrecht, 2. Aufl. 2006, S. 121) nicht aber für den Be-
schwerdegegner.
9.3 Auf der anderen Seite obliegt der VKStP und KLVK im Rahmen
der dargelegten Vorschriften und Grundsätze einer zweckkonformen
Verwaltung des Vorsorgevermögens (vorne E. 8.2), die gemäss ihren
Jahresrechnungen zu Unrecht zulasten des Vorsorgevermögens er-
hobenen Erfolgshonorare beim Beschwerdegegner zurückzufordern.
Die Einhaltung dieser Pflicht hat die Vorinstanz im Rahmen ihre Auf-
sichtstätigkeit zu überwachen und die beiden Vorsorgeeinrichtungen
entsprechend anzuweisen, gegebenenfalls die geeigneten Mass-
nahmen zu ergreifen (Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG).
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9.4 Unter diesen Umständen erübrigt sich vorliegend, wie von den
Beschwerdeführern beantragt, zu prüfen, ob der Beschwerdegegner
anzuweisen sei, die genauen Angaben über die Summe der erfolgs-
abhängigen Honorare, deren Berechnungen, die genauen Daten und
den Betrag dieser Vereinnahmungen auszuweisen (vgl. Antrag 2 Bst. a
– d).
10.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführer hinsicht-
lich ihrer Anträge 1, 3 und 4 durchgedrungen sind, nicht dagegen mit
ihrem weiteren Begehren gemäss Antrag 2, auf den nicht mehr einzu-
gehen ist, nachdem die reglementarische Grundlage für die Be-
rechnung aufgehoben wurde. Das führt dazu, dass ihre Beschwerde
teilweise gutzuheissen und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz
vom 8. August 2005 aufzuheben ist. Ebenso ist die Bestimmung ge-
mäss Art. 5 Bst. b des kantonalen Reglements vom 30. Juni 1998 zur
Berechnung der Entschädigung für die Vermögensverwaltung infolge
fehlender Übereinstimmung mit dem Bundesrecht aufzuheben.
11.
11.1 Die Verfahrenskosten werden in Anwendung des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 5'000.- fest-
gesetzt. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Be-
schwerdeführer und der Beschwerdegegner im Rahmen ihres Unter-
liegens kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG); der unterliegenden Vor-
instanz werden keine Kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Ver-
fahrenskosten sind demnach anteilsmässig den Beschwerdeführern
mit Fr. 1'000 und dem Beschwerdegegner mit Fr. 4'000.- aufzuerlegen.
Den Beschwerdeführern sind die Verfahrenskosten mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- zu verrechnen. Der Rest-
betrag von Fr. 4'000.- ist ihnen zurückzuerstatten.
11.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der
ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für erwachsene notwendige und ver-
hältnismässig hohe Kosten zusprechen. Den grossmehrheitlich ob-
siegenden Beschwerdeführern ist zulasten des Beschwerdegegners
eine Parteientschädigung zuzusprechen. Vorliegend hat der Rechts-
vertreter der Beschwerdeführer der Eidgenössischen Beschwerde-
kommission BVG mit Schreiben vom 9. November 2006 eine vom
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30. März 2005 datierte Honorarnote nochmals eingereicht (act. B 42),
mit welcher er ausgehend von einem Streitwert von Fr. 31.45 Mio. eine
Parteientschädigung von Fr. 253'828.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
geltend macht. Dabei stützt er sich auf Art. 6 Abs. 1 des Tarifs vom 9.
November 1978 über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das
Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1, in der zu jenem
Zeitpunkt geltenden Fassung) sowie auf Art. 8 Abs. 4 der Verordnung
vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Ver-
waltungsverfahren (SR 172.041.0, in der zu jenem Zeitpunkt geltenden
Fassung). Diese Bestimmungen sind für das vorliegende Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht nicht anwendbar, denn dessen Be-
urteilung erfolgt, wie bereits erwähnt (vgl. vorne E. 1.2) gemäss Art. 53
Abs. 2 VGG nach neuem Verfahrensrecht. Gemäss Art. 8 VGKE um-
fasst die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung sowie all -
fällige weitere notwendige Auslagen der Partei. Bei einer Vertretung
durch einen Anwalt wird gemäss Art. 10 VGKE das Anwaltshonorar
nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen (Abs. 1), wobei der
Stundenansatz mindestens 200 und höchstens 400 Franken beträgt
(Abs. 2) und das Anwaltshonorar bei Streitigkeiten mit Vermögens-
interesse angemessen erhöht werden kann (Abs. 3). Vorliegend
werden die Kosten der Vertretung sowie die Parteiauslagen nicht bzw.
nicht detailliert ausgewiesen. Doch erscheint die eingereichte
Honorarnote, selbst unter Beachtung dieser Vorschriften und in Be-
rücksichtigung des Aufwandes und der Komplexität der sich stellenden
Rechtsfragen, als überhöht. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass
die Beschwerde in weiten Teilen mit jener im Rahmen des Verfahrens
BKBVG 937/02 und der Aufsichtsbeschwerde übereinstimmt und auch
weitgehend auf Vorarbeiten im Rahmen der erwähnten Beratungen
des Grossen Rates zur Staatsrechnung zurückgegriffen werden
konnte. Deshalb wird in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie
aufgrund des VGKE die Parteientschädigung von Amtes wegen nach
Ermessen auf Fr. 8'000 (einschliesslich Mehrwertsteuer) festgesetzt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene
Verfügung der Vorinstanz vom 8. August 2005 aufgehoben.
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2.
Art. 5 Bst. b des Reglements vom 30. Juni 1998 zur Berechnung der
Entschädigung für die Vermögensverwaltung des Kantons St. Gallen
wird aufgehoben.
3.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie im Sinne
der Erwägungen 8.6 und 9.3 vorgehe.
4.
Den Beschwerdeführern werden die anteilsmässigen Verfahrenskosten
von Fr. 1'000.- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 5'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 4'000.- wird
ihnen zurückerstattet.
5.
Dem Beschwerdegegner werden die anteilsmässigen Verfahrens-
kosten von Fr. 4'000.- auferlegt. Die Zustellung des Einzahlungs-
scheins erfolgt mit separater Post. Der Vorinstanz werden keine Ver-
fahrenskosten auferlegt.
6.
Den Beschwerdeführern wird eine auf Fr. 8'000.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) festgesetzte Parteientschädigung zulasten des Be-
schwerdegegners zugesprochen.
7.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Stufetti
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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