Abtei lung II I
C-2385/2006/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . J u l i 2 0 0 9
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.
H._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Berufliche Vorsorge und Stiftungen des
Kantons Zürich,
Nordstrasse 20, Postfach, 8090 Zürich ,
Vorinstanz,
Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup,
Postfach, 8058 Zürich-Flughafen
Beschwerdegegnerin
Teilliquidation der Allgemeinen Pensionskasse der
SAirGroup, Zürich; Verfügung des Amtes für berufliche
Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich vom 12.
Oktober 2005.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2385/2006
Sachverhalt:
A.
Die "Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup" (nachfolgend APK,
Beschwerdegegnerin oder Stiftung) ist eine Stiftung im Sinne von Art.
80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
(ZGB, SR 210). Deren Zweck besteht darin, die berufliche Vorsorge im
Rahmen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) und
seinen Ausführungsbestimmungen für das Personal der ehemaligen
SAirGroup und ihrer Tochtergesellschaften sowie deren Angehörige
und Hinterbliebene durch Gewährung von Unterstützung in Fällen von
Alter, Tod und Invalidität durchzuführen; sie kann auch über die
gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weitergehende Vorsorge in
Fällen von Alter, Tod und Invalidität betreiben (vgl. Stiftungsurkunde
Art. 3, act. 48/9). Sie ist im Register für berufliche Vorsorge des
Kantons Zürich eingetragen und untersteht der Aufsicht des Amtes für
berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend
Vorinstanz oder Aufsichtsbehörde).
B.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2005 (act. B 3) stellte die Vorinstanz
fest, dass bezüglich der Beschwerdegegnerin der Tatbestand der Teilli-
quidation vorliege (Dispositivziffer I.) und die Berechnung der freien
Mittel nach Gesetz erfolgt sei (Dispositivziffer II.), genehmigte den Ver-
teilungsplan (Dispositivziffer III.) und ordnete an, dass dieser erst nach
Eintritt der Rechtskraft vollzogen werden dürfe (Dispositivziffer V.). Des
Weiteren wies sie den Stiftungsrat an, eine Kopie dieser Verfügung
den anspruchsberechtigten Versicherten zuzustellen (Dispositivziffer
IV) und auferlegte der Beschwerdegegnerin die Verfügungsgebühr
(Dispositivziffer VI). Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung dahin-
gehend, dass bedingt durch den Zusammenbruch der SAirGroup zwi-
schen dem 1. Oktober 2001 und dem 31. Dezember 2003 praktisch
alle aktiven Versicherten aus der Beschwerdegegnerin ausgetreten
seien. Daraufhin habe der Stiftungsrat am 11. Dezember 2003 die Teil-
liquidation beschlossen, wobei der Stichtag auf den 31. Dezember
2003 festgelegt worden sei. Der Stiftungrat habe das Orientierungsver-
fahren ordnungsgemäss durchgeführt, die freien Mittel richtig berech-
net und daraufhin den Plan zur Verteilung dieser Mittel (Verteilungs-
plan) ebenfalls korrekt erstellt. Dabei stütze sich die Vorinstanz neben
den Unterlagen der Beschwerdegegnerin insbesondere auf eine Neu-
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beurteilung der Teilliquidation, welche sie aufgrund von zahlreichen
Einsprachen und Beschwerden von Betroffenen nach Absprache mit
der Beschwerdegegnerin durch zwei neutrale Experten, W._______ für
die rechtliche Seite und C._______ für die versicherungstechnische
Seite habe vornehmen lassen. Die Experten seien in ihrem Bericht
vom 25. Mai 2005 bzw. 3. Juni 2005 zum Schluss gekommen, dass so-
wohl in rechtlicher wie auch in versicherungstechnischer Hinsicht an
der Teilliquidation keine Korrekturen vorzunehmen seien, der Stiftungs-
rat diese fachmännisch durchgeführt und im Rahmen seines pflichtge-
mässen Handelns zweckmässige Entscheidungen getroffen habe.
C.
Gegen diese Verfügung erhob H._______ (Beschwerdeführer) am 15.
November 2005 (Poststempel) Beschwerde bei der Eidgenössischen
Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (nachfolgend Eidgenössische Beschwerdekommissi-
on BVG). Darin beantragte er sinngemäss, es sei die Verfügung hin-
sichtlich Dispositivziffer V aufzuheben und die Übertragung der freien
Mittel für alle Destinatäre, welche aus der Beschwerdegegnerin ausge-
treten sind, individuell anzuordnen. Dabei machte er im Wesentlichen
geltend, die Unterscheidung zwischen individuellen und kollektiven
Austritten sei nicht haltbar, weil sie zu einer Ungleichbehandlung der
Destinatäre führe. So würden Destinatäre, welche individuell ausgetre-
ten seien, unmittelbar von der Zuweisung der freien Mittel profitieren,
während bei Destinatären, welche kollektiv ausgetreten seien, die Ver-
wendung dieser Mittel vom Beschluss des Stiftungsrates der neuen
Vorsorgeeinrichtung abhänge.
D.
In ihren Vernehmlassungen beantragten die Vorinstanz am 21. März
2006 (act. 11 bzw. B 16) und die Beschwerdegegnerin am 27. März
2006 (act. 10 bzw. B 14) die Abweisung der Beschwerde im Wesentli-
chen mit der Begründung, der Stiftungsrat habe sein Ermessen pflicht-
gemäss und unter Beachtung sachgemässer Kriterien ausgeübt. Es
bleibe der Vorsorgeeinrichtung überlassen, ob sie die Ansprüche an
freien Mitteln individuell oder kollektiv abgelten wolle. Bei Destinatären
welche, wie im Fall des Beschwerdeführers, als geschlossene Gruppe
zu einem neuen Arbeitgeber übertraten, habe sich die kollektive Über-
tragung der freien Mittel als sachgerechte Lösung erwiesen. Dabei
habe die neue Vorsorgeeinrichtung schriftlich zusichern müssen, dass
sie diese Mittel ausschliesslich zugunsten des übergetretenen Versi-
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chertenbestandes verwende. Wie dies konkret zu erfolgen habe, sei je-
doch nicht gesetzlich geregelt und der betreffenden Vorsorgeeinrich-
tung überlassen. Diese habe zur Sicherstellung der Rentenverpflich-
tungen anlage- und versicherungstechnische Rückstellungen zu bil-
den. Somit sei sichergestellt, dass auch diese Destinatärgruppe von
der Zuweisung profitiere. Von einer Ungleichbehandlung der Destinatä-
re könne daher keine Rede sein. Sodann sei darauf hinzuweisen, dass
nur die zusätzlich erwirtschafteten Anlageerträge (in Form von freien
Mitteln) kollektiv an die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen würden.
Schliesslich beantragten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin,
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen mit der Be-
gründung, dadurch würden hinsichtlich des Ausgangs des Verfahrens
alle Destinatäre der Teilliquidation gleich behandelt.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 19. April 2006 (act. B 17) erteilte die Eid-
genössische Beschwerdekommission BVG unter anderem der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung.
F.
Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 9. Mai 2006 (act. 14
bzw. B 22) an seinen Anträgen und deren Begründung gemäss Be-
schwerde sinngemäss fest und wies darauf hin, dass er seit dem Nie-
dergang der Swissair als alter Swissair-Angestellter bereits aus Ar-
beitsvertrag immer stärker benachteiligt worden sei. Diese schlechte
Ausgangslage werde durch eine undifferenzierte Übertragung der Vor-
sorgegelder zusätzlich verstärkt. Auch die Beschwerdegegnerin und
die Vorinstanz hielten in ihrer jeweiligen Duplik vom 31. August 2006
(Beschwerdegegnerin, act. 22 bzw. B 30) respektive vom 12. Septem-
ber 2009 (Vorinstanz, act. 23 bzw. B 32) an den gestellten Anträgen
und deren Begründung fest und wiesen darauf hin, dass für die Teilli-
quidation nicht berücksichtigt werden könne, auf welche Weise die Ar-
beitsverhältnisse auf den neuen Arbeitgeber übergegangen seien.
G.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin die
Eidgenössische Beschwerdekommission BVG, das Verfahren zu sistie-
ren (act. 15) bis zur rechtskräftigen Erledigung eines beim Sozialversi-
cherungsgerichts des Kantons Zürich hängigen Verfahrens, dessen
Ausgang Einfluss auf die vorliegende Teilliquidation habe.
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H.
Den mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2006 der Eidgenössischen
Beschwerdekommission BVG (act. 16 bzw. B 23) einverlangten Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'800.- zahlte der Beschwerdeführer am 19. Juni
2006 ein (act. 18 bzw. B 25).
I.
Am 21. September 2006 schloss der Präsident der Eidgenössischen
Beschwerdekommission BVG den Schriftenwechsel (act. 24 bzw. B
33).
J.
Am 1. Januar 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht das bei der Eid-
genössischen Beschwerdekommission BVG anhängig gemachte Ver-
fahren übernommen. Es wird zusammen mit den Beschwerdeverfahren
C-2386/2006, C-2389/2006, C-2392/2006, und C-2393/2006 behan-
delt, da sie alle die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Oktober 2005
zum Anfechtungsgegenstand haben und ein Sachzusammenhang so-
mit gegeben ist.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2007 (act. 30) sistierte das
Bundesverwaltungsgericht in Gutheissung des Gesuchs der Be-
schwerdegegnerin das Verfahren (vgl. vorne Sachverhalt G). In der
Folge wurde das Verfahren mit Verfügung vom 4. September 2007 (act.
30) wieder aufgenommen.
L.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 (act. 43) ersuchte das Bundesverwal-
tungsgericht die Vorinstanz, bis zum 14. Juli 2008 verschiedene feh-
lende Unterlagen zum vorinstanzlichen Dossier einzureichen.
M.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2008 (act. 48) reichte die Vorinstanz die ver-
langten weiteren Unterlagen zur Ergänzung des vorinstanzlichen Dos-
siers ein.
N.
Mit Verfügung vom 11. August 2008 (act. 51) brachte das Bundesver-
waltungsgericht die Eingabe der Vorinstanz vom 9. Juli 2008 mitsamt
allen Beilagen den Parteien zur Kenntnis und gab ihnen Gelegenheit,
bis zum 29. August 2008 allfällige Schlussbemerkungen einzureichen.
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O.
Die Beschwerdegegnerin äusserte sich in ihrer Stellungnahme vom
26. August 2008 (act. 53). An ihren Anträgen und deren Begründung
gemäss ihrer Vernehmlassung vom 27. März 2006 hielt sie fest und
wies darauf hin, dass sie vom „Fonds zugunsten der Vorsorgeeinrich-
tungen der SairGroup“ (FZVS) übermittelte Reserven zweckbestimmt
ausgewiesen und eingesetzt habe. Aus diesem Grunde habe sie auch
aus Arbeitsvertrag begründeten Forderungen keine Folge geleistet.
P.
Der Beschwerdeführer liess sich nicht mehr vernehmen.
Q.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – sofern notwendig – in
den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorin-
stanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden.
Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen ge-
hören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsor-
ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über
die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR
831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten
der Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht
ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
2.
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2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der
Verwaltungsakt der Vorinstanz vom 12. Oktober 2005, welcher eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art.
48 lit. a, b und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes
faktische und rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung
betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend
machen kann.
Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer den von der
Vorinstanz genehmigten Verteilungsplan der Beschwerdegegnerin. Der
Verteilungsplan bezieht sich auf Destinatäre der Stiftung, welche wie
der Beschwerdeführer in der Zeit ab dem 1. Oktober 2001 aus dem
Betrieb austraten. Der Beschwerdeführer gehört nach den
Darlegungen der Beschwerdegegnerin (vgl. Vernehmlassung vom 27.
März 2006, act. B 14 S. 2) sowie der Vorinstanz (vgl. angefochtene
Verfügung Sachverhalt D, act. B 3) zum Kreis dieser Destinatäre. Nach
den weiteren Ausführungen der Vorinstanz (vgl. deren angefochtene
Verfügung, Sachverhalt Bst. E und F) sei im Rahmen des
vorinstanzlichen Genehmigungsverfahrens ein Informations- und
Einspracheverfahren durchgeführt worden. Dabei seien über 120
schriftliche Einsprachen bei der Beschwerdegegnerin eingegangen,
welche unter Mitwirkung der Vorinstanz behandelt worden seien. Es ist
daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am Verfahren
vor der Vorinstanz teilgenommen hat, was im Übrigen auch nicht
bestritten wird. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen
Genehmigungsentscheid der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 48
VwVG besonders berührt und somit zur Beschwerde legitimiert.
2.3 Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht Beschwerde er-
hoben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte Kostenvor-
schuss fristgemäss geleistet worden ist, ist auf die Beschwerde einzu-
treten.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er-
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messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine
kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
Eine Einschränkung in diesem Sinne liegt nicht vor, da die Vorinstanz
zwar als kantonale Behörde, nicht aber als Beschwerdeinstanz verfügt
hat.
3.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stel-
le zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber
von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften frem-
den Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie
das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Ge-
bot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässig-
keit verletzt (BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessensüber-
schreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das
Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen einräumt (ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627).
4.
4.1 Gemäss Art. 62 BVG i. V. m. Art. 84 Abs. 2 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) hat die Stif-
tungsaufsichtsbehörde darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrich-
tung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhält und das
Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird, indem sie
insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestim-
mungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vor-
sorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich
über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kon-
trollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) so-
wie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und
Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Infor-
mation beurteilt (Bst. e).
4.2 Gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 2 des Freizügigkeitsgesetzes vom
17. Dezember 1993 (FZG, SR 831.42) in der bis zum 31. Dezember
2004 gültig gewesenen Fassung entscheidet die Aufsichtsbehörde dar-
über, ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Gesamtliquidation er-
füllt sind und sie genehmigt den Verteilungsplan. Seit der 1. BVG-Revi-
sion, welche am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist, werden die Zu-
ständigkeit der Aufsichtsbehörde und das Verfahren bei Teilliquidatio-
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nen von Vorsorgeeinrichtungen in Artikel 53d BVG geregelt. Das BVG
hält zu diesen neuen Bestimmungen keine Übergangsregelung bereit.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist deshalb die
Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der
Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 126 II 522, E.
3b/aa; 125 II 591, E. 5e/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 325 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21). Die angefochtene Verfügung
der Vorinstanz erging am 12. Oktober 2005 und somit nach dem In-
krafttreten der neuen Bestimmungen über die Teilliquidation. Demge-
genüber hat sich diese bei der Beurteilung des Sachverhalts auf altes
Recht gestützt, für das Verfahren auf das neue Recht, was von keiner
Seite bestritten wurde. Allerdings ist für den Verfahrensausgang nicht
von ausschlaggebender Bedeutung, ob altes oder neues Recht anzu-
wenden ist, weshalb die Fragen offen bleiben kann.
Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde, das Verfahren und den Vertei-
lungsplan überprüfen und entscheiden zu lassen, ist auch im neuen
Recht gemäss Art. 53d Abs. 6 BVG gegeben, wenn die Versicherten
und Rentenbeziehenden an diese gelangen, was vorliegend erfolgt ist
(vgl. vorne E. 2.2).
4.3 Gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG bzw. aArt. 23 Abs. 4 FZG sind die
Voraussetzungen für eine Teilliquidation vermutungsweise erfüllt, wenn
eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (Bst. a), eine Un-
ternehmung restrukturiert wird (Bst. b), der Anschlussvertrag aufgelöst
wird (Bst. c). Im vorliegenden Fall ist unbestritten und wird auch von
der Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass aufgrund einer erheblichen
Verminderung der Belegschaft der Tatbestand der Teilliquidation ge-
mäss Art. 53b Abs. 1 Bst. a BVG bzw. aArt. 23 Abs. 4 Bst. a FZG ein-
getreten ist. Unbestritten ist auch der vom Stiftungsrat der Beschwer-
degegnerin festgelegte Stichtag der Teilliquidation per 31. Dezember
2003.
4.4 Im Rahmen der Teilliquidation legt das paritätisch besetzte Organ
gestützt auf eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterun-
gen die freien Mittel und deren Verteilung in einem Verteilungsplan fest
(Art. 53d Abs. 4 Bst. b und d BVG, Art. 27g Abs. 1bis BVV 2, bzw. nach
altem Recht aArt. 23 Abs. 1 und 2 FZG, aArt. 9 FZV). Im Verteilungs-
plan sind primär der Umfang der zu verteilenden Mittel, der Kreis der
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begünstigten Personen und die Verteilkriterien zu regeln. Sodann ist
auch die Frage nach der kollektiven oder individuellen Abgeltung des
Anspruchs auf freie Mittel zu beantworten (im Einzelnen vgl. hinten E.
5.2). Dem Stiftungsrat sind lediglich (aber immerhin) Grenzen gesetzt
durch den Stiftungszweck, die Grundsätze der Verhältnismässigkeit,
der Gleichbehandlung und des guten Glaubens, und er muss dem
Fortführungsinteresse der verbleibenden Destinatäre wie den Interes-
sen der ausgetretenen Mitglieder Rechnung tragen (vgl. BGE 119 Ib
46 E. 4; KURT SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf
eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Zürich 1985, S.
106-120; RUGGLI/STOHLER, Umstrukturierung in der Wirtschaft und ihre
Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, BJM 2000 S. 124 ff.;
JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de
pensions, SZS 2001 S. 471 f.). Dies wird auch durch den ab dem 1.
Januar 2005 geltenden Art. 53d Abs. 1 BVG bekräftigt, wonach die Li-
quidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleich-
behandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen
durchgeführt werden muss. Die Aufsichtsbehörde hat den Verteilungs-
plan auf diese Kriterien hin zu überprüfen und zu genehmigen und darf
nicht ihr eigenes Ermessen anstelle desjenigen des Stiftungsrates set-
zen. Sie kann nur einschreiten, wenn der Entscheid des Stiftungsrates
unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägi-
ge Kriterien ausser Acht lässt (vgl. BGE 131 II 514 E. 5, BGE 128 II
394 E. 3.3, BGE 108 II 497 E. 5, 101 Ib 235 E. 2; SVR 2001 BVG Nr.
14). Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestal-
tet (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter
BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 33f.; CARL HELBLING, Personal-
vorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 735 in fine).
4.5 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Art der Zuteilung
der freien Mittel gemäss dem Verteilungsplan, indem er rügt, diese
hätten für alle Destinatäre, und somit auch für ihn, individuell erfolgen
sollen. Es gehe nicht an, dass die Destinatäre (Rentenbezüger und
ausgetretene Destinatäre) bezüglich der Art der Zuteilung unterschied-
lich behandelt würden. Diese hätten in gleicher Weise an der Bildung
der freien Mittel beigetragen, würden nun aber in unterschiedlichem
Ausmass davon profitieren. So habe der Beschwerdeführer, welcher
kollektiv in die neue Vorsorgeeinrichtung der Swiss übergetreten sei,
durch die kollektive Zuteilung seines Anteils an freien Mitteln keine
Leistungsverbesserungen erhalten, da die neue Vorsorgeeinrichtung
diese Mittel in ihre eigenen freien Mittel eingebaut habe, während Des-
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tinatäre, denen der Anteil an freien Mitteln individuell zugeteilt worden
sei, durch die Gutschrift auf ihr Deckungskapital von den daraus resul-
tierenden Leistungsverbesserungen unmittelbar profitiert hätten.
5.
5.1 Gemäss dem unverändert gebliebenen Art. 23 Abs. 1 Satz 1 FZG
besteht bei einer Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung
neben dem Anspruch auf eine Austrittsleistung ein individueller oder
ein kollektiver Anspruch auf freie Mittel. Gemäss neuem Recht hat der
Bundesrat im Rahmen der von ihm zu bezeichnenden Grundsätze (Art.
53d Abs. 1 BVG) in Art. 27g Abs. 1 BVV 2, ausgehend von Art. 23 Abs.
1 Satz 1 FZG sowie der bisherigen Praxis (vgl. nachfolgend E. 5.2; Er-
läuterungen zu Art. 27g BVV 2 in Mitteilungen des Bundesamtes für
Sozialversicherung über die berufliche Vorsorge 2004 Nr. 75 Rz 444),
statuiert, dass bei einer Teil- oder Gesamtliquidation bei einem indivi-
duellen Austritt ein individueller Anspruch, bei einem kollektiven Aus-
tritt ein individueller oder kollektiver Anspruch auf einen Anteil der frei-
en Mittel besteht.
5.2 Nach ständiger Praxis, welche auch mit der neuen Regelung über-
nommen wurde (HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorgeeinrichtungen, in SZS
49/2005, S. 67; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005,
S. 432, Rz. 1155), steht der Entscheid, ob Ansprüche individuell oder
kollektiv abgegolten werden, im freien Ermessen des Stiftungsrates
der abgebenden Vorsorgeeinrichtung (vgl. ISABELLE VETTER-SCHREIBER,
Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2005, S. 191). Der Stiftungsrat
hat hierbei die Grundsätze der Gleichbehandlung und von Treu und
Glauben zu beachten (vgl. dazu RUGGLI/STOHLER, Umstrukturierung in
der Wirtschaft und ihre Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, BJM
2000 S. 124ff.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de
caisses de pension, SZS 2001 S. 471 ff.; CARL HELBLING, Zum Verfahren
der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in:
HANS SCHMID [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern
2000, S. 81). In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gibt es be-
züglich der Frage, ob der Anteil des Abgangsbestands an freien Mit-
teln individuell oder kollektiv auszurichten sei, keine gefestigte Praxis,
und sie ist auch weder vom Freizügigkeitsgesetz noch von den heute
geltenden Art. 53a ff. BVG geregelt. Damit bleibt es grundsätzlich der
abgebenden Vorsorgeeinrichtung überlassen, ob die freien Mittel indi-
vidualisiert oder kollektiv übertragen werden, wobei ihr Entscheid
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sachgerecht zu sein und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten
hat (BGE 131 II 533 E. 7.1).
5.3 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin beschlossen,
die individuellen Anteile an die freien Mittel beim kollektiven Übertritt in
eine andere Vorsorgeeinrichtung kollektiv und bei einem individuellen
Übertritt individuell zu übertragen (vgl. Bericht der Pensionsversiche-
rungsexpertin Pendia Associates über die Teilliquidation per 31. De-
zember 2003, S. 7 f. [act. 48/1]). Diesen Entscheid begründet sie da-
hingehend, dass als Folge des Zusammenbruchs der SAirGroup an-
fangs Oktober 2001 bis zum 31. Dezember 2003 praktisch alle Versi-
cherten aus der APK ausgeschieden seien. Dabei seien verschiedene
kleinere und grössere Gruppen von ausscheidenden Destinatären ge-
schlossen in eine neue Vorsorgeeinrichtung übergetreten, dies nach-
dem sie auch als geschlossene Gruppe zu einem neuen Arbeitgeber
gewechselt hätten. Daher sei für diese Gruppe von Versicherten eine
kollektive Übertragung der freien Mittel eine sachgerechte Lösung. Da-
bei habe man auch auf die Lage der neuen Vorsorgeeinrichtung Rück-
sicht nehmen müssen: Während bei neu gegründeten Vorsorgeeinrich-
tungen zu ermöglichen gewesen sei, die erhaltenen Mittel direkt in die
(fehlenden oder noch unzureichenden) Reserven einzubauen, um so
entsprechende Leistungsverbesserungen zu gewähren, sei es bei be-
stehenden Vorsorgeeinrichtungen darum gegangen, den Destinatären
zu ermöglichen, sich in bestehende Reserven einzukaufen, um auf
diese Weise in den Genuss von Leistungsverbesserungen zu gelan-
gen. Damit diese kollektiv übertragenen freien Mittel in der neuen Vor-
sorgeeinrichtung denn auch zugunsten des übergetretenen Kollektivs
verwendet würden, habe der Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin des
Weiteren beschlossen, diese kollektive Übertragung der freien Mittel
von der Unterzeichnung einer Vereinbarung abhängig zu machen. Nur
wenn sich die neue Vorsorgeeinrichtung verpflichte, die kollektiv über-
wiesenen Mittel zugunsten des übertretenden Versichertenbestandes
zu verwenden, erfolge eine kollektive Überweisung, ansonsten die Mit-
tel individuell verteilt würden. Auch die von der Beschwerdegegnerin
und der Vorinstanz gemeinsam zugezogenen Experten W._______
und C._______ halten eine kollektive Übertragung der freien Mittel un-
ter diesen Bedingungen grundsätzlich für gerechtfertigt, wenn eine ge-
schlossene Gruppe von Destinatären zum neuen Arbeitgeber überge-
treten ist. Allerdings empfehlen sie der Beschwerdegegnerin, noch zu
prüfen, ob die kollektiv übertragenen freien Mittel bei der neuen Vor-
sorgeeinrichtung tatsächlich für die Bildung von Reserven oder zum
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Einkauf in die freien Mittel verwendet werden können. Wenn nicht, wer-
de die individuelle Zuteilung der Mittel empfohlen (vgl. Bericht vom 3.
Juni 2005 zum Begutachtungsauftrag Teilliquidation APK, a.a.O., S. 8
und 18 Ziff. 4 Empfehlung 4 [act. 48/4]).
5.4 Bei der kollektiven Übertragung der Mittel ist wesentlich, dass die-
se in der neuen Vorsorgeeinrichtung den übertretenden Destinatären
als Kollektiv zugute kommen und nicht andere Destinatäre der aufneh-
menden Vorsorgeeinrichtung zu ihren Ungunsten besser gestellt wer-
den. Dies kann durch Übernahmeverträge geregelt werden (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2A.735/2005 vom 19. Juni 2006 E. 3.4 mit Hinwei-
sen). Im vorliegenden Fall hat dies die Beschwerdegegnerin mit der
genannten Vereinbarung sichergestellt, worauf nachfolgend in E. 6 im
Einzelnen eingegangen wird. Unter diesen Umständen ist der getroffe-
ne Entscheid sachgerecht und daher nicht zu beanstanden. Unbegrün-
det ist deshalb der Einwand des Beschwerdeführers, er würde von der
Zuteilung der freien Mittel insofern nicht profitieren, als er keine Leis-
tungsverbesserungen erhalten würde. Auch der weitere Einwand, die
Regelung stelle eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Rentnerbe-
stand dar, geht fehl, werden doch auch bei dieser Destinatärgruppe
die freien Mittel kollektiv in Form einer Schwankungsreserve zugewie-
sen (vgl. Bericht über die Teilliquidation, a.a.O. S. 6.). Unhaltbar ist
schliesslich auch ein Vergleich mit Destinatären, welche individuell aus
der APK ausgetreten sind, weil deren neue Vorsorgeeinrichtung nicht
einem Arbeitgeber der SAir-Group angehört oder sie in keine neue
Vorsorgeeinrichtung eingetreten sind. Da in diesen Fällen nämlich kein
gruppenweiser Übertritt erfolgt, besteht ohnehin ein individueller An-
spruch auf einen Anteil an freien Mitteln (nunmehr ausdrücklich gere-
gelt in Art. 27g Abs. 1 BVV 2).
6.
6.1 Die Beschwerdegegnerin hat die kollektive Übertragung der freien
Mittel an eine neue Vorsorgeeinrichtung, wie erwähnt, an eine Auflage
geknüpft. Dies ist im Gesetz zwar nicht vorgesehen, aber auch nicht
verboten.
6.2 Gemäss der Vereinbarung über die kollektive Übertragung der
freien Mittel per 31. Dezember 2003 zwischen der APK und der über-
nehmenden Vorsorgeeinrichtung (act. 48/6), in casu die Swiss Vorsor-
gestiftung für das Kabinenpersonal, verpflichtet sich letztere, die indivi-
duellen Freizügigkeitsleistungen für den von der Beschwerdegegnerin
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übergetretenen Versichertenbestand zu verwenden und dadurch die
wohlerworbenen Rechte dieser Versichertengruppe zu wahren (Ziff. 4).
Des Weiteren verpflichtet sich die übernehmende Stiftung, den indivi-
duellen Anteil an den freien Mitteln vollständig an die versicherte Per-
son weiterzuleiten, sofern diese Person die übernehmende Stiftung bis
zum 30. Juni 2005 wieder verlassen oder bis zu diesem Zeitpunkt ei-
nen vollständigen Kapitalbezug bei der Pensionierung gemacht hat
(Ziff. 5). Falls diese Vereinbarung bis zur Rechtskraftbescheinigung der
Teilliquidation nicht unterzeichnet wird, werden die freien Mittel indivi-
duell verteilt (Ziff. 6). Auf letztere Bedingung hat die Beschwerdegeg-
nerin in ihrem Begleitschreiben vom 28. Oktober 2005 (act. 48/6) noch-
mals explizit darauf hingewiesen. Den Akten ist indes zu entnehmen,
dass diese Vereinbarung einzig von der Beschwerdegegnerin, nicht
aber auch von der übernehmenden Stiftung unterzeichnet worden ist.
Eine Begründung dafür ist in den Akten nicht auszumachen; auch die
Vorinstanz äussert sich diesbezüglich nicht. Es finden sich einzig Hin-
weise darauf, dass eine individuelle Verteilung stattfinde, wenn die Ver-
einbarung nicht unterzeichnet werde (vgl. act. B 22). Zwar weist die
Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 27. März 2006 (act.
B 14 S. 4) darauf hin, dass die Swiss Vorsorgestiftung für das Kabinen-
personal die besagte Vereinbarung unterzeichnet habe. Einen Nach-
weis dafür ist sie indes schuldig geblieben, dies obwohl das Gericht
die Vereinbarungen im Rahmen der nachträglich angeordneten Akte-
nedition bei der Vorinstanz (vgl. Verfügung vom 19. Juni 2008 Ziff. 1.6)
explizit einverlangt hat und der Beschwerdegegnerin anschliessend
(vgl. Verfügung vom 11. August 2008) Gelegenheit zu Schlussbemer-
kungen gegeben wurde. Es ist auch nicht ersichtlich, ob die Beschwer-
degegnerin die genannte Expertenempfehlung befolgt hat. Deshalb
steht unter diesen Umständen aufgrund der heutigen Aktenlage auch
nicht fest, in welcher Form die Übertragung der freien Mittel verbind-
lich zu erfolgen habe. Insbesondere ist somit eine individuelle Übertra-
gung im Sinne des Beschwerdeführers nicht ausgeschlossen.
6.3 Die Vorinstanz hat bei der Genehmigung des Verteilungsplanes
die besagte Auflage zur Kenntnis genommen und nicht weiter geprüft,
ob die Vereinbarung auch rechtswirksam abgeschlossen wurde. Da es
sich aber bei der Frage, ob die übernehmende Vorsorgeeinrichtung der
Vereinbarung zugestimmt hat – was zwingende Voraussetzung für die
kollektive Übertragung der freien Mittel ist (vgl. E. 6.2) –, nicht um die
Überprüfung der Umsetzung der Übernahmevereinbarung in der über-
nehmenden Vorsorgeeinrichtung handelt, sondern vielmehr um eine
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Frage des Verteilungsplanes, für welchen die abgebende Vorsorgeein-
richtung verantwortlich ist, war die Vorinstanz, welche für die Einhal-
tung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hätte besorgt sein müssen,
zur besagten Prüfung verpflichtet (zur Prüfungszuständigkeit vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2A.735/2005 vom 19. Juni 2006 E. 3.4 mit Hinwei-
sen).
6.4 Die Beschwerdegegnerin hat der Swiss Vorsorgeeinrichtung die
erwähnte Vereinbarung erst in einem Zeitpunkt, nachdem die ange-
fochtene Verfügung erlassen wurde, zur Unterschrift zugestellt, was im
Begleitschreiben vom 28. Oktober 2005 (act. 48/6) ausdrücklich festge-
halten wird. Daher stand beim Erlass der angefochtenen Verfügung
nicht zweifelsfrei fest, in welcher Form die freien Mittel schliesslich an
die neue Vorsorgeeinrichtung zu übertragen waren. Entsprechende
Vorbehalte haben auch, wie erwähnt, die Experten W._______ und
C._______ angebracht, deren Bericht in diesem Zeitpunkt der Vorins-
tanz vorlag. Zudem war diese Frage auch Gegenstand von Einspra-
chen von Destinatären, über welche die Vorinstanz im Rahmen des
durchgeführten Informations- und Einspracheverfahrens mit der ange-
fochtenen Verfügung zu entscheiden hatte (vgl. vorne E. 2.2, Bericht
zum Begutachtungsauftrag Teilliquidationen APK, a.a.O. S. 3, sowie
angefochtene Verfügung Sachverhalt D – F). Unter diesen Umständen
hätte die Vorinstanz ihren Entscheid über die Genehmigung des Ver-
teilungsplans aussetzen sollen, bis Gewissheit über diese offene Fra-
ge bestand.
6.5 Da aber im Rahmen des vorliegenden Verfahrens der Sachverhalt
im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids massgebend ist, und auch
Tatsachen zu berücksichtigen sind, die sich nach dem Entscheid der
Vorinstanz zugetragen haben (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zü-
rich 1998, S. 225 Rz. 632 mit Hinweisen), ist die genannte Vereinba-
rung mitsamt der damit verbundenen Auflage zu berücksichtigen. Aller-
dings ist es in Anbetracht des Aktenstandes nicht Sache des Bundes-
verwaltungsgerichts abzuklären, in welcher Weise die freien Mittel nun
verbindlich zu übertragen sind. Diese Frage obliegt vielmehr der Vorin-
stanz als Aufsichtsbehörde, welche über die rechtskonforme Durchfüh-
rung der Teilliquidation zu wachen hat.
6.6 Dies führt dazu, dass die Beschwerde insofern gutzuheissen ist,
als die Sache in Aufhebung der angefochtenen Verfügung an die Vorin-
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stanz zurückzuweisen ist. Diese hat zu prüfen, ob die freien Mittel für
Destinatäre, welche kollektiv in eine neue Vorsorgeeinrichtung überge-
treten sind, nach Massgabe der entsprechenden Vereinbarung zwi-
schen der Beschwerdegegnerin und der betreffenden übernehmenden
Vorsorgeeinrichtung – hier die Swiss Vorsorgeeinrichtung für das Kabi-
nenpersonal – kollektiv oder individuell zu übertragen sind. Gegebe-
nenfalls ist der Verteilungsplan anzupassen, wofür sie die Beschwer-
degegnerin entsprechend anzuweisen hat.
7.
7.1 Dieser Verfahrensausgang entspricht einem teilweisen Obsiegen
des Beschwerdeführers. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Ver-
fahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Abs. 2
Satz 1 dieser Bestimmung sieht allerdings vor, dass Vorinstanzen und
beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden keine Ver-
fahrenskosten auferlegt werden. Entsprechend dem Ausgang des Ver-
fahrens sind die Verfahrenskosten, welche gestützt auf das Reglement
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen sind
und vorliegend auf Fr. 1'800.- festgelegt werden, je zur Hälfte, d.h. mit
je Fr. 900.- dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin auf-
zuerlegen. Diese werden dem Beschwerdeführer mit dem von ihm ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.- verrechnet; der Restbetrag
von Fr. 900.- ist ihm zurückzuerstatten.
7.2 Der Beschwerdeführer ist nicht anwaltlich vertreten. Da ihm keine
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten erwachsen sind, ist
ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e
contrario).
7.3 Die teilweise obsiegende Beschwerdegegnerin führt die obligatori-
sche Versicherung durch. Gemäss der Rechtsprechung, wonach Trä-
ger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grundsätz-
lich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149
E. 4), ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.
7.4 Der teilweise obsiegenden Vorinstanz steht als Behörde gemäss
Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
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1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene
Verfügung der Vorinstanz vom 12. Oktober 2005 wird aufgehoben.
2.
Die Sache geht zurück an die Vorinstanz. Diese hat im Sinne der Er-
wägung 6.6 zu verfahren und anschliessend über die Genehmigung
des Verteilungsplanes neu zu verfügen.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 900.- aufer-
legt. Diese werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'800.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 900.- wird ihm zurücker-
stattet.
4.
Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten von Fr. 900.- auf-
erlegt. Diese sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die
Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
5.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Stufetti
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vor-
aussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind.
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismit-
tel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei-
zulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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