C-2389/2012 - Abteilung III - Leistungserbringer - Aufnahme in die Spitalliste 2012; Verfügung Nr. 51...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-2389/2012; C-1841/2014


Ur t e i l vom 2 1 . Augus t 2 0 1 5
Besetzung

Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richterin Caroline Bissegger,
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiberin Karin Wagner.



Parteien

A._______ AG (vormals B._______ AG Bern und Stiftung
A._______ Bern),
vertreten durch Dr. iur. Thomas Eichenberger und MLaw
Claudio Helmle, Kellerhals Anwälte, Effingerstrasse 1, Post-
fach 6916, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,



gegen

Regierungsrat des Kantons Bern, Postgasse 68,
3000 Bern 8,
handelnd durch Gesundheits- und Fürsorgedirektion des
Kantons Bern, Rathausgasse 1, 3011 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Aufnahme in die Spitalliste 2012; Verfügungen des Regie-
rungsrates des Kantons Bern Nr. 519 vom 4. April 2012 und
Nr. 255/2014 vom 26. Februar 2014.

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Sachverhalt:
A.
Der Regierungsrat des Kantons Bern hat mit Beschluss vom 20. Dezember
2006 die Spitalliste 2007 erlassen (RRB Nr. 2271/2006), welchen der Bun-
desrat mit Urteil vom 25. Februar 2009 (BRE 25.02.2009) auf Beschwerde
hin aufgehoben hat. Mit Regierungsratsbeschluss vom 10. Dezember 2008
wurde die Spitalliste 2009 (RRB Nr. 2060/2008) erlassen und mit Regie-
rungsratsbeschluss vom 6. Mai 2009 wieder aufgehoben (RRB 840/2009).
In der Folge wurden die hängigen Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
(C-497/2009 und C-685/2009) betreffend die Spitalliste 2009 am 17. Juni
2009 als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Auf Antrag der Gesundheits- und Fürsorgedirektion (GEF) hat der Regie-
rungsrat des Kantons Bern (im Folgenden: Regierungsrat oder Vorinstanz)
mit Beschluss Nr. 2132 vom 16. Dezember 2009 gestützt auf die Versor-
gungsplanung 2007-2010 die Spitalliste ab 1. Januar 2010 festgesetzt und
die seit 1. Januar 2005 gültige Spitalliste aufgehoben (RRB Nr. 2132/2009;
act. 1 Beilage 1 des Verfahrens C-325/2010). Dagegen erhoben diverse
Spitäler Beschwerde, welche das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-
325/2010 vom 7. Juni 2012 insoweit guthiess, als der angefochtene RRB
Nr. 2132/2009 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewie-
sen wurde. Dies mit der Begründung, die Wirtschaftlichkeitsprüfung auf-
grund eines Benchmarks betreffend den Anteil teilstationärer Behandlun-
gen und der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer entspreche nicht den bun-
desrechtlichen Anforderungen.
B.
Am 24. August 2011 hat die GEF die "Versorgungsplanung 2011-2014 ge-
mäss Spitalversorgungsgesetz" verabschiedet (vgl.

gung/Versorgungsplanunggemaessspvg/projekt_versorgungspla-
nung2011-2014.assetref/dam/documents/GEF/SPA/de/Versorgungspla-
nung/20112014/VP11_14_Korrekturversion2013_d_20130612.pdf> abge-
rufen am 14. Juli 2015). Der Regierungsrat hat gestützt darauf mit Be-
schluss Nr. 519 vom 4. April 2012 (im Folgenden: RRB 519/2012 oder Ver-
fügung vom 4. April 2012) die Spitalliste für die Bereiche somatische Akut-
versorgung, Psychiatrie und Rehabilitation ab 1. Mai 2012 festgesetzt und
die seit 1. Januar 2005 gültige Spitalliste aufgehoben (C-2389/2012 act. 1
Beilage 1).
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Die Vorinstanz erteilte der Stiftung A._______ Bern und der B._______ AG
Bern (heute: A._______ AG) diverse Leistungsaufträge in den Leistungs-
bereichen Dermatologie (DER), Hals-Nasen-Ohren (HNO), Neurochirurgie
(NCH), Neurologie (NEU), Ophthalmologie (AUG), Endokrinologie (END),
Gastroenterologie (GAE), Viszeralchirurgie (VIS), Hämatologie (HAE),
Herz- und Gefässchirurgie (HER/GEF), Kardiologie und Angiologie
(KAR/ANG), Nephrologie (NEP), Urologie (URO), Pneumologie (PNE),
Thoraxchirurgie (THO), Bewegungsapparat chirurgisch (BEW), Rheuma-
tologie (RHE), Gynäkologie (GYN), Geburtshilfe (GEB), Neugeborene
(NEO), (Radio)Onkologie (RAO/ONK), schwere Verletzungen (UNF), In-
fektiologie (INF), Psychiatrie und Toxikologie (PSY/TOX) und sonstige (Ra-
diologie [RAD], Kieferchirurgie [KIE], Verlegung und Todesfälle
[VERL/TOD], Kindermedizin [KIN], Akutgeriatrie [GER]), teilweise mit Auf-
lagen und Vorbehalten, wie dem Ausschluss von hochspezialisierten Be-
handlungsverfahren und der Zusammenarbeit mit dem D._______spital o-
der beschränkt auf einen bestimmten Standort (RRB 519/2012 E. 3.5 S.
19ff.). Ausserdem wurden diverse Einzelanträge in den Leistungsberei-
chen Kardiologie und Angiologie, Dermatologie, Neurochirurgie, Bewe-
gungsapparat, Hämatologie, Herz- und Gefässchirurgie, Gynäkologie,
Thoraxchirurgie, (Radio)Onkologie, Viszeralchirurgie und sonstige (KIE)
abgelehnt (RRB 519/2012 E. 4.1 S. 30ff.).
In ihren Erläuterungen zur Spitalliste 2012 (C-2389/2012 act. 1 Beilage 4;
im Folgenden: Erläuterungen) hielt die Vorinstanz fest, die Evaluation der
Leistungserbringer der somatischen Akutversorgung bezüglich Wirtschaft-
lichkeit und Qualität der Leistungserbringung sei mit einem schweizweiten
Benchmark pro Leistungsbereich und pro Spitalunternehmen erfolgt. Als
Indikator für die Wirtschaftlichkeit sei die durchschnittliche Aufenthalts-
dauer gewählt worden. Die Medizinische Statistik der Krankhäuser des
Jahres 2009 habe die Datengrundlage gebildet. Bei der Evaluation bezüg-
lich der Qualität seien in erster Linie Struktur- und Prozessqualitätskriterien
überprüft worden (vgl. Erläuterungen Ziff. 5.2.3). Eine weitere Strategie der
Versorgungsplanung 2011-2014 bestehe darin, die hochspezialisierte me-
dizinische Versorgung im Universitätsspital zu konzentrieren, wobei in Ko-
operation die Auslagerung von Spezialitäten in die Regionen zugelassen
werde. Für Spitallistenentscheide bedeute dies, dass das Universitätsspital
und Netzwerke bei der Auswahl der Leistungserbringung für HSM-Behand-
lungsverfahren bevorzugt würden (vgl. Erläuterungen Ziff. 5.2.5).
Für die Vergabe der Leistungsaufträge in der Spitalliste 2012 habe der
Kanton Bern für die somatische Akutversorgung gegenüber der Spitalliste
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2005 eine neue Leistungsgruppensystematik verwendet, die auf einer we-
sentlich feineren Gliederung des akutsomatischen Leistungsspektrums ba-
siere. Die Anforderungen würden die Basisausstattung für ein Spital mit
Notfall (BA) oder ein Spital ohne Notfall (BAE, nur für elektive Leistungen),
die erforderlichen Fachärzte / Fachärztinnen (Weiterbildungstitel und zeit-
liche Verfügbarkeit), Anforderungen an die Intensivstation, Anforderungen
an die Notfallstation, Verknüpfungen von verschiedenen Leistungsgrup-
pen, unterteilt in "Inhouse-Verknüpfungen" und solche, die in Kooperation
möglich seien, sowie das Vorhandensein eines Tumorboards, betreffen.
Für die Spitalliste 2012 komme neu die Leistungsgruppensystematik Ver-
sion 2.1 zum Einsatz, welche die bei der Anhörung verwendete Version 1.1
ersetze (vgl. RRB 519/2012 E. 3.4).
C.
Gegen den RRB Nr. 519/2012 erhoben die Stiftung A._______ Bern und
die B._______ AG Bern, zwischenzeitlich A._______ AG (im Folgenden
auch Beschwerdeführerin) am 30. April 2012 Beschwerde (C-2389/2012
act. 1), mit Beschwerdeergänzung vom 21. Mai 2012 (C-2389/2012 act. 7),
beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten, die Verfügung der Vo-
rinstanz vom 4. April 2012 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin in
sämtlichen vor Vorinstanz beantragten Bereichen ein Leistungsauftrag
ohne Auflagen oder Einschränkungen zu erteilen, eventualiter sei die Ver-
fügung vom 4. April 2012 aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei zur
Umsetzung der Spitalliste 2012 gerichtlich eine Übergangsfrist von 6 Mo-
naten anzuordnen. Als Verfahrensantrag stellte die Beschwerdeführerin
das Begehren, es sei eine Frist zur nachträglichen Stellungnahme mit Be-
zug auf die sich aus der bei der Vorinstanz beantragten, aber noch nicht
gewährten Akteneinsicht ergebenden weiteren Aspekten zu gewähren. Un-
ter Kosten und Entschädigungsfolgen (vgl. C-2389/2012 act. 7 S. 4).
Die Beschwerdeführerin beantragte zusätzlich zu den erteilten Leistungs-
aufträgen die Erteilung uneingeschränkter Leistungsaufträge für die folgen-
den Leistungsbereiche und Leistungsgruppen, wobei wo nicht näher be-
stimmt, die Anträge sowohl für die Stiftung A._______ Bern als auch für die
B._______ AG Bern (zwischenzeitlich A._______ AG) gelten würden (vgl.
Beschwerdeergänzung C-2389/2012 act. 7 S. 46ff.):
Leistungsbereich Dermatologie
Leistungsgruppe DER 1.1: Dermatologische Onkologie: ohne Auflagen o-
der Einschränkungen
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Leistungsbereich Hals-Nasen-Ohren
Leistungsgruppe HNO2: Schild- und Nebenschilddrüsenchirurgie: ohne
Auflagen oder Einschränkungen
Leistungsbereich Neurochirurgie
Leistungsgruppe NCH1.1: spezialisierte Neurochirurgie: ohne Auflagen o-
der Einschränkungen (Stiftung A._______ Bern)
Leistungsbereich Neurologie
Leistungsgruppe NEU2.1: primäre Neubildung des Nervensystems: ohne
Auflagen oder Einschränkungen
Leistungsbereich Ophthalmologie
Leistungsgruppe AUG1: Ophthalmologie: ohne Auflagen oder Einschrän-
kungen
Leistungsgruppe AUG1.1: Strabologie: ohne Auflagen oder Einschränkun-
gen
Leistungsgruppe AUG1.2: Orbitaprobleme: ohne Auflagen oder Ein-
schränkungen
Leistungsgruppe AUG1.6: Katarakt: ohne Auflagen oder Einschränkungen
(B._______ AG Bern)
Leistungsgruppe AUG1.7: Glaskörper/Netzhautprobleme: ohne Auflagen
oder Einschränkungen (B._______ AG Bern)
Leistungsbereich Viszeralchirurgie
Leistungsgruppe VIS1.1: grosse Pankreaseingriffe: ohne Auflagen oder
Einschränkungen
Leistungsgruppe VIS1.2: grosse Lebereingriffe: ohne Auflagen oder Ein-
schränkungen
Leistungsgruppe VIS1.3: Oesophaguschirurgie: ohne Auflagen oder Ein-
schränkungen (Stiftung A._______ Bern)
Leistungsgruppe VIS1.5: tiefe Rektumeingriffe: ohne Auflagen oder Ein-
schränkungen (Stiftung A._______ Bern)
Leistungsbereich Hämatologie
Leistungsgruppe HAE1: Aggressive Lymphome und akute Leukämien:
ohne Auflagen oder Einschränkungen
Leistungsgruppe HAE2: Indolente Lymphome und chronische Leukämien:
ohne Auflagen oder Einschränkungen (Stiftung A._______ Bern)
Leistungsbereich Herz- und Gefässchirurgie
Leistungsgruppe GEF2: Gefässchirurgie intraabdominale Gefässe: ohne
Auflagen oder Einschränkungen (Stiftung A._______ Bern)
Leistungsbereich Kardiologie und Angiologie
Leistungsgruppe ANG2: Interventionen an den intraabdominalen Gefäs-
sen: ohne Auflagen oder Einschränkungen (Stiftung A._______ Bern)
Leistungsgruppe ANG3: Interventionen an der Carotis und den extrakra-
niellen Gefässen: ohne Auflagen oder Einschränkungen (Stiftung
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A._______ Bern)
Leistungsgruppe KAR1.3: Implantierbarer Cardioverter Defibrilla-
tor/Biventrikuläre Schrittmacher (CRT): ohne Auflagen oder Einschrän-
kungen
Leistungsbereich Urologie
Leistungsgruppe URO2.3: komplexe Chirurgie der Niere (Tumornephrek-
tomie und Nierenteilsektion): ohne Auflagen oder Einschränkungen
Leistungsbereich Thoraxchirurgie
Leistungsgruppe THO1.1: maligne Neoplasien des Atmungssystems (ku-
rative Resektion durch Lobektomie und Pneumonektomie): ohne Auflagen
oder Einschränkungen (Stiftung A._______ Bern)
Leistungsbereich Bewegungsapparat chirurgisch
Leistungsgruppe BEW9: Knochentumore: ohne Auflagen oder Einschrän-
kungen
Leistungsbereich Gynäkologie
Leistungsgruppe GYN1.1: maligne Neoplasien der Vulva und Vagina:
ohne Auflagen oder Einschränkungen (Stiftung A._______ Bern)
Leistungsgruppe GYN1.3: maligne Neoplasien des Corpus uteri: ohne
Auflagen oder Einschränkungen (Stiftung A._______ Bern)
Leistungsbereich Geburtshilfe
Leistungsgruppe GEB1: Grundversorgung Geburtshilfe (ab 34 SSW und
>=2000g): ohne Auflagen oder Einschränkungen (B._______ AG Bern)
Leistungsgruppe GEB1.1: Geburtshilfe (ab 32. SSW >=1250g) und spezi-
alisierte Geburtshilfe: ohne Auflagen oder Einschränkungen
Leistungsbereich schwere Verletzungen
Leistungsgruppe UNF1: Unfallchirurgie/-medizin: ohne Auflagen oder Ein-
schränkungen (B._______ AG Bern)
Leistungsbereich Sonstige
Leistungsgruppe KIE1: Kieferchirurgie: ohne Auflagen oder Einschränkun-
gen (Stiftung A._______ Bern)
Querschnittsbereiche
Leistungsgruppe GER: Akutgeriatrie: ohne Auflagen oder Einschränkun-
gen (B._______ AG Bern)
Zusammenfassend wurde in formeller Hinsicht vorgebracht, die Vorinstanz
habe das rechtliche Gehör verletzt, da die angefochtene Verfügung neue,
die Beschwerdeführerin einschränkende Aspekte enthalte, sogenannte
Leistungsgruppen mit Einschränkungen und Vorbehalten, zu denen sie
sich nicht habe äussern können und die Zuteilungsentscheide im Bereich
der "kantonalen hochspezialisierten Medizin" nicht begründet worden
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seien (Beschwerde S. 8, 9; Beschwerdeergänzung S. 36, 37). Sie könne
erst dann die Auswirkungen der Spitalliste umfassend beurteilen, wenn ihr
die CHOP-Code-Liste bekannt gegeben werde (Beschwerdeergänzung S.
5).
In materieller Hinsicht brachte die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz
habe mit der Spitalliste 2012 eine "kantonale hochspezialisierte Medizin"
geschaffen, was nicht zulässig sei, da die hochspezialisierte Medizin in An-
wendung von Art. 39 Abs. 2bis KVG schweizweit zu regeln sei (Beschwerde
S. 6, 7). Der Kanton Bern beabsichtige die Tumorchirurgie in den Bereichen
Neurochirurgie, Thoraxchirurgie, Viszeralchirurgie, Gynäkologie und Uro-
logie am D._______spital zu zentralisieren, obwohl die Beschwerdeführe-
rin die entsprechenden Voraussetzungen ebenfalls erfülle (Beschwerde S.
9, 10).
Es fehle eine angemessene Übergangsfrist (Beschwerde S. 10). Die Vor-
instanz verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und den
Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 und 3 BV, indem sie keine
Übergangsfrist für den Entzug der Leistungsaufträge angeordnet habe und
damit einerseits die Versorgungssicherheit und den wirtschaftlichen Fort-
bestand der Beschwerdeführerin als auch die berufliche Tätigkeit der bei
der Beschwerdeführerin tätigen Ärzte gefährde bzw. verunmögliche. Das
Fehlen einer Übergangsbestimmung sei auch nicht mit der Eigentumsga-
rantie und der Wirtschaftsfreiheit vereinbar (Beschwerdeergänzung S. 41,
42).
Die Überarbeitung der Spitalliste sei zu früh erfolgt, da die Hauptelemente
der neuen Spitalfinanzierung noch nicht eingeführt worden seien. Zuerst
müssten die Definition der Diagnosis Related Groups (DRG) und ihre Ein-
führung erfolgen, bevor die Spitalliste nach Betriebsvergleichen zu Qualität
und Wirtschaftlichkeit erlassen werden könne (Beschwerde S. 12, Be-
schwerdeergänzung S. 45).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2012 (C-2389/2012 act. 3) wurde die
Beschwerdeführerin zur Bezahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von
Fr. 4'000.- aufgefordert, welcher am 9. Mai 2012 bei der Gerichtskasse ein-
ging (C-2389/2012 act. 4).
E.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 23. Juli 2012 (C-
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2389/2012 act. 9), die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungs-
folge abzuweisen.
Vorab hielt die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführerin habe geltend ge-
macht, sie könne zur Spitalliste erst Stellung nehmen, wenn ihr die Ent-
scheidgrundlagen, insbesondere die CHOP-Code-Liste bekannt gegeben
werde. Diese Liste sei jedoch bereits bekannt. Die Leistungsgruppen der
Akutsomatik (ausgenommen die Basisleistungsgruppen bzw. das Basispa-
ket und die Querschnittbereiche) seien präzis definiert durch die Schwei-
zerische Operationsklassifikation, bzw. die SwissDRG-Codes. Die Zuord-
nungstabellen und die Beschreibungen des Groupers würden sich auf der
Website der GDK finden lassen. Dies sei bereits in der Anhörungsphase
vor der Verfügung der Spitalliste 2012 so gewesen (Vernehmlassung S. 3,
4).
Hinsichtlich der Verletzung des rechtlichen Gehörs seien die Einschrän-
kungen hinsichtlich der hochspezialisierten Behandlungsverfahren bereits
im Bericht "zur Abgrenzung hochspezialisierter Behandlungsverfahren im
Kanton Bern" des Fachausschusses für hochspezialisierte Medizin der Spi-
talversorgungskommission vom 16. Juli 2008 vorgesehen gewesen. Es
treffe also nicht zu, dass die Beschwerdeführerin nicht Gelegenheit gehabt
habe, sich dazu zu äussern (Vernehmlassung S. 15). Die Begründung, wa-
rum die Beschwerdeführerin einen Leistungsauftrag nicht erhalten habe,
sei aus der Evaluation der Sachverhaltsabklärung ersichtlich und sei nach
Überprüfung der Anhörungsresultate in der angefochtenen Verfügung be-
schrieben worden (Vernehmlassung S. 7).
Im Weiteren wies die Vorinstanz daraufhin, dass sie die Kriterien für die
Planung selber habe bestimmen müssen, da die Planungskriterien durch
den Bundesrat nicht konkretisiert worden seien. Art. 58b KVV schreibe den
Kantonen nicht vor, nach welchen Kriterien die Qualität der Leistungsbe-
reiche zu beurteilen sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem
Entscheid C-325/2010 vom 7. Juni 2010 E. 5.2.3 festgehalten, die Spital-
liste 2010 entspreche hinsichtlich der Prüfung der Wirtschaftlichkeit und
der Qualität nicht den bundesrechtlichen Anforderungen. Ungeklärt sei
aber geblieben, mit welchen Methoden bzw. Indikatoren die Qualitäts- und
Wirtschaftlichkeitsvergleiche durchgeführt werden sollten (vgl. Vernehm-
lassung S. 5, 6).
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Die Spitalliste 2012 sei auf der Grundlage der Versorgungsplanung 2011-
2014 vom 24. August 2011 erfolgt, welche nach Massgabe des Spitalver-
sorgungsgesetzes erstellt worden sei. Art. 12 des Spitalversorgungsgeset-
zes vom 5. Juni 2005 (im Folgenden: aSpVG; BAG 05-106) verlange als
Versorgungsgrundsatz die Konzentration hochspezialisierter Leistungen,
wobei grundsätzlich die Universitätsspitäler als Versorgungseinheit vorge-
sehen seien. Die Pflicht zur Konzentration bestehe, solange kein Spitallis-
tenentscheid des HSM-Beschlussorgans vorliege. Der Bereich der hoch-
spezialisierten Medizin sei den Kantonen daher nicht vollständig entzogen.
Mit dem Entscheid, gewisse hochspezialisierte Leistungen beim
D._______spital zu konzentrieren, habe die Vorinstanz einen Ermessens-
entscheid gefällt. Einige Behandlungsverfahren seien in Zusammenarbeit
mit dem D._______spital weiterhin möglich (Vernehmlassung S. 7, 10ff.).
F.
Das als Fachbehörde zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für Ge-
sundheit (im Folgenden: BAG) reichte am 1. Oktober 2012 seine Bemer-
kungen ein (C-2389/2012 act. 12). Zunächst legte es den Sachverhalt dar
(Stellungnahme S. 1ff.) und führte insbesondere aus, mit der Änderung des
KVG sei der Bundesrat beauftragt worden, einheitliche Kriterien auf der
Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit zu erlassen. Der Bundesrat
sei seiner Aufgabe mit der Änderung in der Verordnung über die Kranken-
versicherung nachgekommen (KVV, SR 832.102) nachgekommen, welche
seit dem 1. Januar 2009 in Kraft sei. Die neuen Planungskriterien seien in
den Artikeln 58a bis 58e KVV verankert. Die Spitalliste bilde im Sinne einer
Publizitäts- und Transparenzvoraussetzung das letzte Glied der Zulas-
sungsordnung. Eine Liste genüge bundesrechtlich nicht und müsse aufge-
hoben werden, wenn sie sich nicht auf eine ordnungsgemässe Planung zu
stützen vermöge (Stellungnahme S. 3, 5).
Im Weiteren hielt das BAG hinsichtlich der Berücksichtigung der Wirtschaft-
lichkeit bei der Auswahl der Angebote fest, die Anwendung des Kriteriums
Aufenthaltsdauer als Indikator für die Wirtschaftlichkeit sei nicht ausrei-
chend, um die Wirtschaftlichkeit und Effizienz der Leistungserbringung zu
widerspiegeln. Entscheidend für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit bzw.
ob die Leistungserbringung eines Spitals wirtschaftlich sei, sei vielmehr der
Vergleich der Fallkosten der einzelnen Spitäler unter Berücksichtigung des
jeweiligen Patientenmixes (Stellungnahme S. 8).
Hinsichtlich der "kantonalen hochspezialisierten Medizin" und der Konzent-
ration auf das D._______spital wies das BAG darauf hin, es sei in Art. 39
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Abs. 3 KVG das Prinzip verankert, dass im Bereich der hochspezialisierten
Medizin die Kantone gemeinsam eine gesamtschweizerische Planung be-
schliessen würden. Nach KVG gäbe es demnach keine hochspezialisierte
Medizin, welche kantonal zu planen sei, vielmehr müssten Planungskrite-
rien gemäss KVG berücksichtigt werden (Stellungnahme S. 8). Die Vo-
rinstanz habe die Kriterien Wirtschaftlichkeit und Qualität nicht im Sinne
des Gesetzes angewendet und die Planung sei nicht transparent bezüglich
der Evaluation der Institution im Bereich der "kantonalen hochspezialisier-
ten Medizin". Daher sei davon auszugehen, dass das Vorgehen bei der
Vergabe der entsprechenden Leistungen an das D._______spital nicht im
Sinne des KVG erfolgt sei. In diesem Sinne trage Art. 12 aSpVG, welcher
dem Kanton die Kompetenz gebe, die "kantonale hochspezialisierte Medi-
zin" unabhängig von der Beachtung der Planungskriterien beim
D._______spital anzusiedeln, dem Bundesrecht nicht Rechnung (Stellung-
nahme S. 8ff.).
Aus diesen Erwägungen zog das BAG den Schluss, die Verfügung vom 4.
April 2012 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Re-
gierungsrat zurückzuweisen (Stellungnahme S. 11).
G.
In ihren Schlussbemerkungen vom 28. Januar 2013 (C-2389/2012 act. 20)
bestätigte die Vorinstanz ihre bisherigen Anträge und deren Begründung.
Sie nahm eingehend zum Bericht des BAG Stellung und räumte ein, der
Einbezug von Fallkosten für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit sei zwar
sinnvoll, jedoch würden die dazu erforderlichen Daten fehlen. Die Fallkos-
ten seien – obwohl als sinnvoller Indikator betrachtet – nicht als Indikator
zugezogen worden, da die Datengrundlagen unzureichend seien und ei-
nen Vergleich nicht zulassen würden. Noch heute könnten nicht alle berni-
schen Spitäler Kostendaten in zertifizierter Form liefern. Könnten aber nicht
alle Spitäler die nötigen Daten liefern, seien keine zuverlässigen Fallkos-
tenvergleiche möglich. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung sei anhand der Auf-
enthaltsdauer vorgenommen worden. Die Aufenthaltsdauer sei internatio-
nal als Indikator für die Wirtschaftlichkeit anerkannt (Schlussbemerkungen
S. 19, 20).
H.
Die Beschwerdeführerin bestätigte in ihren Schlussbemerkungen vom
8. Mai 2013 (C-2389/2012 act. 24) ihre bisherigen Anträge und deren Be-
gründung. Ergänzend wies sie daraufhin, mit Vermögensübertragungsver-
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trag vom 10./12. November 2012 habe die Stiftung A._______ Bern rück-
wirkend per 1. Januar 2012 alle für die Erbringung der Spitaldienstleistun-
gen relevanten Aktiven und Passiven der A._______ AG übertragen (vor-
mals B._______ AG). Damit sei die A._______ AG in alle Rechte und
Pflichten des vorliegenden Verfahrens eingetreten (Schlussbemerkungen
S. 3).
I.
Am 21. Mai 2013 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (C-2389/2012
act. 26).
J.
Auf Antrag der Vorinstanz (2389/2012 act. 28) wurde das vorliegende Ver-
fahren vom 17. September 2013 bis zum 17. November 2014 sistiert, da
eine neue Spitalliste in Aussicht gestellt worden war (C- 2389/2012 act. 31,
33).
K.
Die Vorinstanz ist mit Regierungsratsbeschluss Nr. 255/2014 vom 26. Feb-
ruar 2014 auf ihre Verfügung vom 4. April 2012 zurückgekommen (RRB
255/2014; C-1841/2014 act. 1 Beilage 1) und hat der Beschwerdeführerin
gegenüber der Spitalliste 2012 zahlreiche zusätzliche Leistungsaufträge
erteilt (RRB 255/2014 E. 2.2.3.1 und E. 2.2.3.2). Es wurden in den folgen-
den Leistungsbereichen Leistungsaufträge erteilt: Basispaket (BP oder
BPE [Basispaket elektiv]), Dermatologie (DER), Hals-Nasen-Ohren (HNO),
Kieferchirurgie (KIE), Neurochirurgie (NCH), Neurologie (NEU), Ophthal-
mologie (AUG), Endokrinologie (END), Gastroenterologie (GAE), Viszeral-
chirurgie (VIS), Hämatologie (HAE), Gefässe (GEF, ANG, RAD [Radiolo-
gie]), Herz (HER/KAR), Nephrologie (NEP), Urologie (URO), Pneumologie
(PNE), Thoraxchirurgie (THO), Bewegungsapparat chirurgisch (BEW),
Rheumatologie (RHE), Gynäkologie (GYN), Geburtshilfe (GEB), Neugebo-
rene (NEO), Onkologie (ONK, RAO [Radio-Onkologie], NUK [Nuklearme-
dizin]), schwere Verletzungen (UNF), Querschnittsbereiche (KIN, GER,
AVA [Akutsomatische Versorgung Abhängigkeitskranker]). Ausserdem wur-
den diverse Einzelanträge der Beschwerdeführerin in den Leistungsberei-
chen Herz, Urologie, (Radio-)Onkologie, Dermatologie, Neurologie, Vis-
zeralchirurgie und Endokrinologie abgelehnt (RRB 255/2014 E. 2.2.3.3).
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Den Erwägungen ist zu entnehmen, dass die mit Regierungsratsbeschluss
RRB 255/2014 verfügte Spitalliste 2014 auf den Zeitpunkt ihres Inkrafttre-
tens die Spitalliste 2012 Akutsomatik vom 4. April 2012 ersetzen soll (RRB
255/2014 E. 2.1).
Im Weiteren wird im RRB 255/2014 darauf hingewiesen, dass die Spital-
liste 2014 für den Bereich Akutsomatik eine Anpassung gegenüber der Spi-
talliste 2012 darstelle und nach wie vor die strategischen Grundsätze ge-
mäss der Versorgungsplanung 2011-2014 gelten sollen. Die bestehende
Spitalliste 2012 ist mittels der Zürcher Leistungsgruppensystematik (Krite-
rien für die Zuteilung von Leistungsaufträgen) in eine neue Spitalliste 2014
für den Bereich Akutsomatik überführt worden. Zudem wurde auf die kan-
tonalen Einschränkungen und Ausschlüsse betreffend die hochspeziali-
sierte Medizin verzichtet (RRB 255/2014 E. 1.1).
L.
Gegen den Regierungsratsbeschluss Nr. 255 vom 26. Februar 2014 erhob
die Beschwerdeführerin am 7. April 2014 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht (C-1841/2014 act. 1) und beantragte, was folgt:
1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2014 sei insoweit aufzu-
heben, als die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die gemäss Rechtsbe-
gehren Nr. 2 beantragten Leistungsaufträge am betreffenden Standort
nicht erteilt hat, und insoweit als der Leistungsauftrag RAD1 ("Interventio-
nelle Radiologie [bei Gefässen nur Diagnostik]") auf die Diagnostik bei Ge-
fässen eingeschränkt wurde (Rechtsbegehren Nr. 3), sowie insoweit, als
beim Leistungsauftrag GEB1 die Anforderungen nicht an die Empfehlung
der Schweizerischen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe
(SGGG) betreffend zeitliche Verfügbarkeit der Fachärzte angepasst wur-
den (Rechtsbegehren 4).
2. Der Beschwerdeführerin seien folgende Leistungsaufträge zu erteilen:
a) am Standort des A._______spitals
KAR1.1.1 ("Interventionelle Kardiologie [Spezialeingriffe]") begrenzt
auf die Teilleistungsaufträge Schirmverschlüsse (PFO, ASD) und Nie-
renarteriendenervation
b) am Standort des C._______spitals
ONK1 ("Onkologie")
RAO1 ("Radio-Onkologie") begrenzt auf den Teilleistungsauftrag "Int-
raoperative Radiotherapie (IORT)"
GYN1.1 ("Maligne Neoplasien der Vulva und Vagina") und GYN1.2
("Maligne Neoplasien der Zervis")
VIS1 ("Viszeralchirurgie")
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 13
3. Beim Leistungsauftrag RAD1 ("Interventionelle Radiologie [bei Gefässen
nur Diagnostik"] sei die Einschränkung "(bei Gefässen nur Diagnostik)" zu
streichen.
4. In Bezug auf den Leistungsauftrag GEB1 seien die Anforderungen an die
zeitliche Verfügbarkeit an die Empfehlung der SGGG anzupassen:
"Das Auftreten erster Anzeichen einer akuten fetalen Gefährdung bis zur
fetalen Schädigung ist ein kontinuierlicher Prozess, was die Definition ei-
nes für Mutter und Kind sicheren Zeitintervalls zwischen Alarmierung und
Entbindung verunmöglicht. Bei Schwangerschaften mit niedrigem Risi-
koprofil dürfen bei Auftreten einer akuten fetalen Gefährdung von der Alar-
mierung des Arztes mit Facharztreife bis zur Entbindung des Kindes 30
Minuten nicht überschritten werden.
Bei Risikoschwangerschaften oder Geburten mit Warnzeichen müssen
substanziell kürzere Alarmierungs-Entbindungszeiten erreicht werden.
Schwangerschaften mit hohem Risikoprofil dürfen nur in Kliniken mit ent-
sprechender Ausstattung an Personal und Infrastruktur betreut werden.
Notfallabläufe sollen für die Klinik definiert und zyklisch eingeübt werden."
5. Eventualiter zu 1. - 4.: Die Verfügung vom 26. Februar 2014 sei aufzuhe-
ben und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
In formeller Hinsicht brachte die Beschwerdeführerin vor, der Anspruch auf
rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem die Vorinstanz auf Kriterien
abgestellt habe, welche auf keiner generell-abstrakten Grundlage beruhen
würden, und gleichzeitig die Zuteilungen für sämtliche Leistungsbereiche
verfügt habe (Beschwerde S. 13). Zudem sei die Begründungspflicht ver-
letzt worden, da die Vorinstanz betreffend die Leistungsgruppe KAR1.1.1
nicht dargetan habe, inwiefern die Anforderungen gemäss Leistungssyste-
matik "Leistungsgruppen und Anforderungen (Version 2.2)" als nicht erfüllt
betrachtet würden (Beschwerde S. 23). Im Weiteren sei die Vorinstanz auf
den Antrag der Beschwerdeführerin, die Anforderungen an die Verfügbar-
keit von Fachärzten betreffend die Leistungsgruppe GEB1 den Empfehlun-
gen der SGGG anzupassen, nicht eingegangen (Beschwerde S. 27).
In materieller Hinsicht machte die Beschwerdeführerin geltend, Art. 58b
Abs. 4 lit. a KVV sehe zwingend eine Prüfung der Wirtschaftlichkeit und
Qualität vor. Dies könne nur anhand eines Vergleichs der Fallkosten der
einzelnen Spitäler unter Berücksichtigung des jeweiligen Patientenmixes
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 14
erfolgen. Es werde Seitens der Vorinstanz nicht bestritten, dass auf eine
Wirtschaftlichkeitsprüfung verzichtet worden sei (Beschwerde S. 13).
Die Vergabe von Leistungen lediglich an einzelne Standorte von Spitalun-
ternehmungen sei unzulässig. Die Spitalliste als hoheitliche Verfügung
könne sich nur an Rechtssubjekte richten. Vorliegend sei die Leistungser-
bringerin die A._______ AG. Eine Auflage, wonach bestimmte Leistungen
nur an einem oder an zwei Standorten erbracht werden dürften, mache
weder Sinn, noch finde sich dafür in der Krankenversicherungsgesetzge-
bung eine gesetzliche Grundlage (Beschwerde S. 16).
Aufgrund der Bevorzugung des D._______spitals seien die Grundrechte
Wirtschaftsfreiheit und Rechtsgleichheit verletzt worden (Beschwerde S.
19ff.).
Mit der Leistungsgruppensystematik würden betreffend die Leistungsgrup-
pen KAR1.1.1, GYN1.1, GYN1.2, GEB1, RAD1, ONK1, RAO1, VIS1 An-
forderungen, wie zum Beispiel "Notfallstation Level 2" und "Intensivstation
Level 2", gestellt, welche überhaupt nicht geeignet und nicht erforderlich
seien, um das öffentliche Interesse der öffentlichen Gesundheit zu schüt-
zen, daher seien diese Anforderungen unhaltbar (Beschwerde S. 23ff.).
M.
Mit Zwischenverfügung vom 16. April 2014 (C-1841/2014 act. 2) wurde die
Beschwerdeführerin zur Bezahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von
Fr. 4'000.- aufgefordert, welcher am 22. April 2014 bei der Gerichtskasse
einging (C-1841/2014 act. 4).
N.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 30. Juni 2014 (C-
1841/2014 act. 6) die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen. Zur
Begründung verwies sie auf die angefochtene Verfügung vom 26. Februar
2014.
Ergänzend brachte sie vor, entgegen der Annahme der Beschwerdeführe-
rin stütze sich die Spitalliste 2014 auf die Versorgungsplanung 2011-2014.
Es seien nur technische Anpassungen der Leistungsgruppensystematik
vorgenommen worden. Die in der angefochtenen Verfügung angewandte
Leistungsgruppensystematik sei ein reines Planungsinstrument. Die Leis-
tungsgruppensystematik bedürfe keiner Verankerung in einem Erlass (Ver-
nehmlassung S. 4).
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 15
Die Vorinstanz räumte ein, das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit nicht in
die Leistungsgruppensystematik aufgenommen zu haben. Die Wirtschaft-
lichkeit sei nicht alleiniges Beurteilungskriterium. Da die Beschwerdeführe-
rin die medizinisch-fachlichen Anforderungen der Leistungsgruppensyste-
matik nicht erfülle, was in E. 2.2.3.3 der angefochtenen Verfügung erörtert
worden sei, könne offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin wirtschaftlich
arbeiten würde (Vernehmlassung S. 3, 9). Dennoch führte sie hinsichtlich
der Wirtschaftlichkeitsprüfung aus, aufgrund des Wechsels der Spitalfinan-
zierung am 1. Januar 2012 seien bei der Erstellung der Spitalliste 2014 im
Herbst/Winter 2013 noch keine belastbaren Fallkostendaten verfügbar ge-
wesen. Aufgrund der fehlenden bzw. nicht ausreichenden und damit nicht
verwertbaren Datenbasis sei kein Fallkostenvergleich möglich gewesen.
Zukünftig, das heisse, bei Vorliegen einer ausreichenden Datenbasis sei
vorgesehen, anstelle des bisherigen Indikators "mittlere Aufenthaltsdauer",
die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit mittels eines Vergleichs der Fallkos-
ten der einzelnen Spitalstandorte, wenn immer möglich schweregradberei-
nigt, vorzunehmen (Vernehmlassung S. 5).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin könne die Vorinstanz Aufla-
gen für einzelne Standorte verfügen. Das Bundesverwaltungsgericht habe
in seinem Entscheid C-6088/2011 vom 6. Mai 2014 festgehalten, dass der
Standort und nicht die Trägerschaft für die Erteilung eines Leistungsauf-
trags entscheidend sei. Die Standortabhängigkeit ergebe sich zudem aus
dem Grund, dass die Anforderung an die Spitalstandorte gemäss Leis-
tungsgruppensystematik die Sicherheit der Patientinnen und Patienten ge-
währleiste (Vernehmlassung S. 6, 7). Die Patientensicherheit stelle ein aus-
reichendes öffentliches Interesse dar, um die Wirtschaftsfreiheit einzu-
schränken. Es liege keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit vor (Vernehm-
lassung S. 7, 8). Ebenso wenig liege eine Wettbewerbsverzerrung vor,
denn das D._______spital betreibe nur einen einzigen Standort und nicht
wie die Beschwerdeführerin mehrere Standorte (Vernehmlassung S. 8).
Betreffend das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Leistungs-
gruppensystematik nicht sinnvoll sei, hielt die Vorinstanz gegen, bei der
Leistungsgruppensystematik sei nicht die spitalinterne Organisation der
Beschwerdeführerin massgebend, sondern es seien generelle Anforderun-
gen an die Leistungserbringer zu definieren (Vernehmlassung S. 9).
O.
Das als Fachbehörde zur Stellungnahme eingeladene BAG reichte am 18.
September 2014 seine Bemerkungen ein (C-1841/2014 act. 8). Zunächst
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 16
erörterte es den Sachverhalt (Stellungnahme S. 1ff.). Im Weiteren führte es
aus, der Regierungsrat habe die ab dem 1. Mai 2014 gültige Spitalliste
2014 der Akutsomatik am 26. April 2014 erlassen, obwohl die Beschwer-
deführerin bereits gegen die am 4. April 2012 erlassene und für ein Inkraft-
treten am 1. Mai 2012 vorgesehene Spitalliste 2012 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erhoben habe und daher für sie weiterhin die
Spitalliste 2005 gelte. Die Nichtgesetzeskonformität der Planung der Spi-
talliste 2012 habe das BAG in seiner Stellungnahme vom 1. Oktober 2012
im Detail aufgeführt und die Aufhebung der Verfügung vom 4. April 2012
beantragt. Der Regierungsrat habe eine neue Spitalliste 2014 erlassen, mit
dem Argument, dass die Spitalliste 2012 mittels der Zürcher Leistungs-
gruppensystematik in eine neue Spitalliste 2014 überführt werde (Stellung-
nahme S. 5).
Hinsichtlich der Anforderungen an die Leistungsgruppen hielt das BAG
fest, für Leistungen für welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin kei-
nen Leistungsauftrag erteilt habe, erfüllten die Spitäler A._______,
B._______ und C._______ gemäss der angefochtenen Verfügung die An-
forderungen der Leistungssystematik "Leistungsgruppen und Anforderun-
gen" (Version 2.2) – namentlich Notfallstation Level 1 oder 2 sowie Inten-
sivstation Level 2 oder 3 nicht. Bei diesen und weiteren Kriterien handle es
sich um personelle und technische Voraussetzungen gemäss Art. 39 Abs.
1 Bst. a-c KVG. Einem Spital dürfe grundsätzlich keine Betriebsbewilligung
für die Leistungen erteilt werden, für welche die personellen und techni-
schen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. In diesem Kontext spiele es
keine Rolle, ob das Spital wirtschaftlicher als andere Spitäler arbeite, bzw.
ob die Spitalplanung für den Rest gesetzeskonform erstellt worden sei
(Stellungnahme S. 6, 7).
Das BAG führte weiter aus, im vorliegenden Fall sei unbestritten, dass das
Erreichen der Intensivstation im A._______spital voraussetze, dass die Pa-
tienten über öffentliche Strassen transportiert werden müssten. Innerhalb
des D._______spitals könnten die Patienten hingegen durch die unterirdi-
schen Gänge verlegt werden. Die Situation sei somit nicht vergleichbar. In
diesem Sinne erscheine der Entscheid des Kantons Bern in Sachen Erfül-
lung der Bedingungen zur Intensivstation fundiert (Stellungnahme S. 8, 9).
Die Vorinstanz habe das Angebot ohne neue Planung reduziert. Wenn die
Spitalliste 2012 aufgrund einer gesetzeskonformen Planung erstellt wor-
den wäre – was gemäss Stellungnahme vom 1. Oktober 2012 nicht der Fall
sei – würde das in der Spitalliste 2012 festgesetzte Angebot demjenigen
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 17
für die Gewährleistung der Versorgung gemäss den Planungskriterien des
Bundesrates (Art. 58b Abs. 1 und 3 KVV) entsprechen. Eine Reduktion o-
der Erhöhung dieses Angebots würde daher grundsätzlich zu einer Unter-
oder Überversorgung in die betroffenen Leistungsgruppen führen. In die-
sem Sinne widerspreche der Regierungsrat seiner Planung, weil er bei der
Überführung der Spitalliste 2012 in eine Spitalliste 2014 mittels Leistungs-
gruppensystematik das Angebot für die Beschwerdeführerin reduziere,
ohne entsprechend die Planung überarbeitet zu haben (Stellungnahme S.
9).
Als Schlussfolgerung hielt das BAG fest, die Beschwerde sei in dem Sinne
abzuweisen, dass die Leistungen, für welche die Beschwerdeführerin die
personellen und technischen Kriterien nicht erfülle, nicht für eine Zulassung
im Sinne des KVG in Frage komme.
P.
In ihren Schlussbemerkungen vom 13. Februar 2015 (C-1841/2012 act.
10) nahm die Vorinstanz zum Bericht des BAG Stellung.
Hinsichtlich der Prüfung von personellen und technischen Voraussetzun-
gen seien zwei Ebenen zu unterscheiden. Für die Zulassung als Leistungs-
erbringer habe ein Spital nach Art. 39 Abs. 1 Bst. a bis c KVG bestimmte
gesundheitspolizeiliche Dienstleistungen und Infrastrukturen (personelle
und technische) zu gewährleisten, welche die Typik eines Akutspitals oder
einer Rehabilitationsklink ausmachen würden. Dieser Gewährleistung
diene die vom BAG erwähnte kantonale Betriebsbewilligung, welche den
gesundheitspolizeilichen Schutz der Patientinnen und Patienten sicherstel-
len und im Kanton Bern in Art. 120 SpVG (BSG 812.11) geregelt sei. Der
Kanton habe der A._______ AG die Betriebsbewilligung erteilt. Diese sei
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Anderseits habe ein Spital
für die Erteilung eines Leistungsauftrages auf der Spitalliste nach Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG zudem auch die spezifischen personellen und techni-
schen Voraussetzungen zu erfüllen, die in der Leistungsgruppensystematik
enthalten seien. Diese Voraussetzungen prüfe der Kanton im Rahmen der
Spitallistenverfügungen (Schlussbemerkungen S. 2).
Das BAG führe zurecht aus, dass im vorliegenden Verfahren die personel-
len und technischen Voraussetzungen und nicht die Planung entscheidend
sei. Der Kanton dürfe einem Spital trotz Bedarf an Leistungen keinen Leis-
tungsauftrag erteilen, wenn das Spital nicht in der Lage sei, die Leistungen
in der nach Art. 58b Abs. 1 KVV verlangten Qualität zu erbringen. Soweit
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 18
ein Spitalstandort einen bestimmten Leistungsauftrag zugeteilt erhalten
wolle, müsse er somit die Anforderungen der Leistungsgruppensystematik
für den entsprechenden Leistungsauftrag erfüllen. Dabei handle es sich um
Qualitätsanforderungen. Erfülle er diese qualitativen Anforderungen nicht,
könne offenbleiben, ob diese Leistungen wirtschaftlich erbracht worden
wären und ob ein Bedarf nach ihnen bestanden hätte (Schlussbemerkun-
gen S. 2, 4).
Q.
In ihren Schlussbemerkungen vom 12. Februar 2015 (C-1841/2014 act. 11)
ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren dahingehend, dass
subeventualiter zu den bisherigen Rechtsbegehren zur Umsetzung der
Spitalliste 2014 gerichtlich eine angemessene Übergangsfrist anzuordnen
sei (Schlussbemerkungen S. 4).
Sie hielt an der bisherigen Begründung ihrer Rechtbegehren fest und führte
ergänzend aus, entgegen den Vorbringen der Vorinstanz mache sie nicht
geltend, dass die Anforderungen an die Leistungserbringer nicht ihren be-
trieblichen Prozessen entsprechen würden, sondern dass die Anforderung
einer "Notfallstation Level 2" beziehungsweise einer "Intensivpflegestation
Level 2" angesichts der starken und standortübergreifenden Zusammenar-
beit unnötig und damit unverhältnismässig sei (Schlussbemerkungen S.
13, 14).
R.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird
– soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.


C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 19
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG (SR 832.10) kann gegen Beschlüsse der
Kantonsregierungen nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde geführt werden. Die angefochtenen Regierungsratsbe-
schlüsse RRB Nr. 519 vom 4. April 2012 (Verfahren C-2389/2012) und RRB
Nr. 255/2014 vom 26. Februar 2014 (Verfahren C-1841/2014) wurden ge-
stützt auf Art. 39 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb
zur Beurteilung der Beschwerden zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2
KVG).
1.2 Da die zwei Beschwerdeverfahren C-2389/2012 und C-1841/2014 die-
selben Parteien betreffen, sich gleiche Rechtsfragen stellen und ein enger
sachlicher Zusammenhang besteht, rechtfertigt es sich, die zwei Be-
schwerdeverfahren, zu vereinigen und darüber in einem gemeinsamen Ur-
teil zu befinden.
1.3
1.3.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-
mäss Art. 37 VGG (SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG nach dem
VwVG (SR 172.021), soweit das VGG oder das KVG keine abweichende
Regelung enthält.
1.3.2 Die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) sind auf die Krankenversi-
cherung anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung
vom ATSG vorsieht (vgl. Art. 1 Abs. 1 KVG). Sie finden keine Anwendung
im Bereich Zulassung und Ausschluss von Leistungserbringern (Art. 35-40
KVG und 59 KVG; vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. a KVG).
1.3.3 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht mangels anders lautender Übergangsbestim-
mungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im
Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben.
1.3.4 In materiell-rechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315
E. 1.2). Bei den materiellen Bestimmungen des KVG ist darum grundsätz-
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 20
lich auf die seit dem 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Gesetzes- und Ver-
ordnungsänderungen (Revision des KVG vom 21. Dezember 2007 zur Spi-
talfinanzierung; AS 2008 2049 2057; BBl 2004 5551) abzustellen, soweit
die Übergangsbestimmungen nichts Abweichendes vorsehen.
1.3.5 Die vorinstanzlichen Spitallistenbeschlüsse datieren vom 4. April
2012 und 26. Februar 2014, weshalb grundsätzlich die am 1. Januar 2009
in Kraft getretenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen des Kranken-
versicherungsrechts (KVG-Revision zur Spitalfinanzierung) anwendbar
sind, soweit die Übergangsbestimmungen nichts Abweichendes vorsehen.
Betreffend das kantonale Recht ist für den Spitallistenbeschluss vom 4. Ap-
ril 2012 das Spitalversorgungsgesetz vom 5. Juni 2005 anwendbar (aS-
pVG) und für den Spitallistenbeschluss vom 26. Februar 2014 das Spital-
versorgungsgesetz vom 13. Juni 2013 (SpVG, BSG 812.11). Art. 12 aSpVG
(Universitätsspitäler, Hochspezialisierte Versorgung), welcher, wie zu zei-
gen sein wird, für den Erlass der Spitalliste 2012 ausschlaggebend war,
entspricht Art. 15 Abs. 3 SpVG (Versorgungsbereiche).
1.4 Anfechtungsgegenstand ist nicht die Spitalliste als solche. In BVGE
2012/9 hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass die Spitalliste im
Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG als Rechtsinstitut sui generis zu qua-
lifizieren ist und – was für die Bestimmung des Anfechtungs- und Streitge-
genstandes entscheidend ist – aus einem Bündel von Einzelverfügungen
besteht (BVGE 2012/9 E. 3.2.6). Ein Leistungserbringer kann grundsätzlich
nur die an ihn gerichtete Verfügung anfechten, d.h. diejenige Verfügung,
welche das ihn betreffende Rechtsverhältnis regelt (BVGE 2012/9 E. 3.3).
Der Antrag der Beschwerdeführerin, die Verfügung vom 4. April 2012 sei
aufzuheben, ist dahingehend einzuschränken, als die Beschwerdeführerin
als Adressatin der Verfügung direkt betroffen ist.
1.5 Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b), und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Die Stiftung A._______ Bern und die
B._______ AG Bern, bzw. später die A._______ AG, haben an den
vorinstanzlichen Verfahren C-2389/2012 und C-1841/2014 teilgenommen,
sind als Spitalunternehmung, der aufgrund der neuen Spitallisten 2012 und
2014 gewisse Leistungsaufträge nicht erteilt worden sind, durch den ange-
fochtenen Beschluss ohne Zweifel besonders berührt und haben ein
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 21
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung derjenigen
Verfügung, welche das sie betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die erfolgte
Übernahme der B._______ AG Bern (mit den Standorten B._______- und
C._______spital) durch die Stiftung A._______ Bern und die Auslagerung
des Spitalbetriebs in eine Aktiengesellschaft namens A._______ AG mit
den Spitalstandorten A._______-, B._______- und C._______spital (vgl.
; Jahres-
bericht 2012 der Stiftung A._______ Bern
wAssets/docs/2012_12_Jahresbericht_der_Stiftung_A.________ Druck-
version.pdf>; Internethandelsregisterauszüge betreffend Stiftung
A._______ Bern (…), B._______ AG (…) und A._______ AG (…), besucht
am 14. Juli 2015) nach Erlass der Spitalliste 2012 vermag daran nichts zu
ändern, zumal für die Erteilung eines Leistungsauftrages der Standort und
nicht die Trägerschaft des Spitals entscheidend ist (Art. 39 Abs. 1 KVG; vgl.
dazu auch Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenver-
sicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 93 S. 166]; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-6088/2011 vom 6. Mai 2014 E. 1.3). Die Be-
schwerdeführerin (A._______ AG) ist daher – im Rahmen des Anfech-
tungs- und Streitgegenstandes – zur Beschwerde legitimiert.
1.6 Im Übrigen wurden die Beschwerden frist- und formgerecht (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und die einverlangten Kosten-
vorschüsse innert Frist geleistet, weshalb – im Rahmen des Streit- und An-
fechtungsgegenstandes – auf die Beschwerden einzutreten ist.
2.
Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt wer-
den, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der
Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.1 In Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG ist allerdings die Rüge der Un-
angemessenheit in Beschwerdeverfahren gegen Beschlüsse der Kantons-
regierungen nach Art. 39 KVG nicht zulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG).
Die Beschwerdeführerin kann daher nur geltend machen, der angefoch-
tene Beschluss verletze Bundesrecht (einschliesslich Über- bzw. Unter-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens) oder beruhe auf einer unrich-
tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts (Art. 49 Bst. a und b VwVG).
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 22
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden,
als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind
unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin beantragte mit Beschwerdeergänzung vom
21. Mai 2015 (C-2389/2012 act. 7 S. 46) die Erteilung eines Leistungsauf-
trages für die Leistungsgruppe GER für das B._______spital ohne Aufla-
gen oder Einschränkungen. Der Antrag wurde nicht begründet. Dem
B._______spital wurde betreffend die Spitalliste 2012 ein Leistungsauftrag
für die Leistungsgruppe GER mit der Auflage erteilt, dass die Facharztan-
forderung (Schwerpunktsträger Geriatrie) bis zum 1. Juni 2013 erfüllt sein
müsse. Weitere Auflagen wurden nicht verfügt. Daher ist davon auszuge-
hen, dass die Beschwerdeführerin gegen diese Auflage monieren wollte.
Obwohl diese Auflage bereits in der Anhörungsversion vorhanden war (C-
2389/2012 Ordner 1 Reg. 7), ist nicht aktenkundig, dass die Beschwerde-
führerin im Verfahren vor der Vorinstanz dagegen opponiert hätte. Gemäss
Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG sind neue Begehren unzulässig. Da die Be-
schwerdeführerin erstmals vor Bundesverwaltungsgericht geltend machte,
die Leistungsgruppe GER sei ohne Auflagen oder Einschränkungen zu er-
teilen, ist auf diesen Antrag nicht einzutreten.
3.2 Grundsätzlich geht mit Einreichung der Beschwerde die Zuständigkeit
in der Sache auf die Beschwerdeinstanz über (vgl. Art. 54 VwVG). Davon
macht Art. 58 Abs. 1 VwVG insofern eine Ausnahme als die Vorinstanz die
angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen und neu verfügen
kann. Der Wiedererwägungsentscheid ersetzt den ursprünglichen Ent-
scheid. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Behandlung der Be-
schwerde fortzusetzen, soweit diese durch die neue Verfügung nicht ge-
genstandslos geworden ist (Art. 58 Abs. 3 VwVG). Es hat über die ungelöst
gebliebenen Streitfragen zu befinden (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-3663/2007 vom 11. Juni 2009 E. 1.2, A-2250/2007 vom 11. März
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 23
2009 E. 2, A-5998/2010 vom 29. März 2012 E. 2, A-322/2009 vom 14. Juni
2011 E. 6.1, A-1724/2012 vom 20. September 2012 E. 3.1, A-416/2013
vom 6. August 2013 E. 1.3).
3.2.1 Die Verfügung hinsichtlich der neuen Spitalliste 2014, soll gemäss
Dispositivziffer 3 die Verfügung hinsichtlich der Spitalliste 2012 ersetzen
und stellt damit eine Wiedererwägung der angefochtenen Verfügung vom
4. April 2012 dar. Der Beschwerdeführerin wurden neue Leistungsaufträge
erteilt, womit sich der Anfechtungsgegenstand hinsichtlich der angefochte-
nen Verfügung vom 4. April 2012 entsprechend schmälert (vgl. Art. 58 Abs.
3 VwVG).
3.2.2 Die Rüge der Beschwerdeführerin bezüglich der "kantonalen hoch-
spezialisierten Medizin" und der diesbezüglichen Verletzung des rechtli-
chen Gehörs ist gegenstandslos geworden, da die Vorinstanz gemäss E.
1.2 der Verfügung vom 26. Februar 2014 auf die separate Planung der
hochspezialisierten Medizin verzichtet hat. Dies bedeutet, dass die ent-
sprechenden Vorbehalte und Auflagen wie "ausgeschlossen hochspeziali-
sierte Behandlungsverfahren", "Reevaluation hochspezialisierte Behand-
lungsverfahren" und "Zusammenarbeit mit D._______spital für hochspezi-
alisierte Behandlungsverfahren" in der Spitalliste 2014 nicht mehr enthal-
ten sind und der Beschwerdeführerin damit diverse Leistungsaufträge
ohne Vorbehalte und Auflagen erteilt wurden. Die Rüge hinsichtlich der
Leistungsgruppen DER1.1, HNO2, NCH1.1, AUG1, AUG1.1, AUG1.2,
AUG1.6, AUG1.7, HAE1, HAE2, KAR1.3, URO2.3 (Spitalliste 2014 =
URO1.1.3), KIE1 ist damit gegenstandslos geworden.
3.2.3 Die Erteilung von Leistungsaufträgen der Leistungsgruppen VIS1.1,
VIS1.2, VIS1.3 und VIS1.5 an das A._______spital unter dem Vorbehalt
der Beschlüsse der Organe der IVHSM für den Bereich der hochspeziali-
sierten Viszeralchirurgie ist keine Auflage im eigentlichen Sinn, sondern nur
eine Repetition der gesetzlichen Bestimmungen, womit auch die Rüge hin-
sichtlich VIS1.1, VIS1.2, VIS1.3 und VIS1.5 betreffend das A._______spital
gegenstandslos geworden ist, nicht jedoch für den Standort B._______. In
der Spitalliste 2012 wurde dem B._______spital für die Leistungsgruppen
VIS1.1, VIS1.2 und VIS1.5 ein Leistungsauftrag unter dem Vorbehalt des
Ausschlusses der hochspezialisierten Behandlungsverfahren Nrn. 7.5, 7.6,
7.7 und 7.9 erteilt. In der Spitalliste 2014 hingegen wurden dem
B._______spital für die Leistungsgruppen VIS1.1, VIS1.2 und VIS1.5 über-
haupt keine Leistungsaufträge mehr erteilt. In ihrer Stellungnahme vom 10.
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 24
Januar 2014 (C-1841/2014 Ordner Reg. 5 S. 4) hielt die Beschwerdefüh-
rerin fest, die GEF habe ihr zugesichert, dass sie die im B._______spital
angebotenen Leistungen "anteriore Rektumresektionen Z48.63.99 ohne
maligne Tumore des Rektums" sowie "Fisteln Z46.76.11 und Z46.76.12"
über die Leistungsgruppe VIS1 abrechnen könne. Die Rüge betreffend die
Leistungsgruppe VIS1.5 ist damit gegenstandslos geworden. Somit bleibt
hinsichtlich der Viszeralchirurgie die Rüge betreffend die Leistungsgruppen
VIS1.1 und VIS1.2 betreffend das B._______spital erhalten.
3.2.4 Die Zuteilung von Leistungsaufträgen an das A._______spital für die
Leistungsgruppe THO1.1 wurde antragsgemäss ohne Vorbehalt der "kan-
tonalen hochspezialisierten Behandlungsverfahren" erteilt, jedoch wurde
der Leistungsauftrag auf zwei Jahre befristet, mit der Auflage der Überprü-
fung der Mindestfallzahlen. Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Stellung-
nahme vom 10. Januar 2014 fest (C-1841/2014 Ordner Reg. 5 S. 2), dass
sie mit der Auflage einverstanden sei, womit die Rüge betreffend die Leis-
tungsgruppe THO1.1 gegenstandslos geworden ist.
3.2.5 Der Beschwerdeführerin wurde in der Spitalliste 2012 für die Leis-
tungsgruppe BEW9 für die Standorte B._______-, A._______- und
C._______spital ein Leistungsauftrag erteilt, mit der Auflage der Beurtei-
lung mit dem Universitätsspital im Sinne eines Tumorboards. In der Spital-
liste 2014 wurde der Leistungsauftrag nur an das C._______spital erteilt
und auf zwei Jahre befristet, mit der Auflage der Überprüfung der Mindest-
fallzahlen nach zwei Jahren. Die Beschwerdeführerin hielt in ihrem Schrei-
ben vom 31. Oktober 2013 (C-1841/2014 Ordner Reg. 6 S. 14) fest, der
Leistungsauftrag sei an das C._______spital zu erteilen, womit die Rüge
betreffend die Leistungsgruppe BEW9 gegenstandslos geworden ist.
3.2.6 Dem A._______spital wurde antragsgemäss für die Leistungsgruppe
NEU2.1 ein uneingeschränkter Leistungsauftrag erteilt, womit die entspre-
chende Rüge gegenstandslos geworden ist. Nicht jedoch betreffend das
B._______spital, welchem in der Spitalliste 2012 ein eingeschränkter Leis-
tungsauftrag, hingegen in der Spitalliste 2014 überhaupt kein Leistungs-
auftrag mehr erteilt wurde.
3.2.7 Der Beschwerdeführerin wurde für die Leistungsgruppen GEF2,
ANG2 und ANG3 für den Standort A._______spital und für die Leistungs-
gruppe UNF1 für den Standort B._______spital antragsgemäss uneinge-
schränkte Leistungsaufträge erteilt, womit die entsprechenden Rügen ge-
genstandslos geworden sind.
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 25
3.2.8 Der Beschwerdeführerin wurde antragsgemäss für das
A._______spital uneingeschränkte Leistungsaufträge für die Leistungs-
gruppen GYN1.1 und GYN1.3 erteilt, womit die entsprechenden Rügen ge-
genstandslos geworden sind.
3.2.9 Die Beschwerdeführerin erhielt mit der Spitalliste 2014 für die Leis-
tungsgruppen GEB1 und GEB1.1 für die Standorte A._______- und
C._______spital uneingeschränkte Leistungsaufträge. Soweit die Be-
schwerdeführerin die Verfügung von Vorbehalten und Auflagen der Spital-
liste 2012 monierte, ist die Rüge gegenstandslos geworden. Jedoch sind
die Voraussetzungen der Leistungsgruppensystematik der Spitalliste 2012
und 2014 an die zeitliche Verfügbarkeit des Facharztes betreffend die Leis-
tungsgruppen GEB1 und GEB1.1 identisch. Die Beschwerdeführerin
brachte in ihrem Schreiben vom 26. April 2011 (C-2389/2012 Ordner 2 Reg.
10) und in ihrer Beschwerdeergänzung vom 21. Mai 2012 vor (C-
2389/2012 act. 7 S. 33), der Kanton verlange in seinen Richtlinien für Sec-
tios eine maximale Zeit von 15 Minuten zwischen Entscheid zu einer Sectio
und Extraktion des Kindes. Diese Zeitvorgabe sei einmalig auf der Welt
und von keiner einzigen Studie gestützt. Der Vorstand der Schweizeri-
schen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe habe zu diesen Zei-
ten festgehalten, dass bei Schwangerschaften mit einem niedrigen Risi-
koprofil empfohlen werde, dass 30 Minuten nicht überschritten werden soll-
ten und bei Risikoschwangerschaften kürzere Zeiten gelten würden.
Die Erteilung eines Leistungsauftrages beinhaltet nicht nur das Recht die
Leistungen über die obligatorische Krankenpflegeversicherung abrechnen
zu können, sondern auch die Pflicht, die entsprechenden Anforderungen
der Leistungsgruppe einzuhalten. Die Nichteinhaltung der mittels der Leis-
tungsgruppensystematik vorgeschriebenen 15 Minuten, kann für die Be-
schwerdeführerin rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, womit sie
trotz der Erteilung von Leistungsaufträgen beschwert ist.
3.2.10 Konkret ist somit hinsichtlich der Spitalliste 2012 weiterhin umstrit-
ten, die Nichterteilung eines uneingeschränkten Leistungsauftrages für die
Leistungsgruppen VIS1.1, VIS1.2 und NEU2.1 an das B._______spital, so-
wie die Voraussetzungen der Leistungsgruppensystematik betreffend die
Leistungsgruppen GEB1 und GEB1.1.
3.3 Es folgen Ausführungen zum Anfechtungsgegenstand hinsichtlich der
Spitalliste 2014.
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 26
3.3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde vom 7. April
2014 beim Leistungsauftrag RAD1 sei die Einschränkung "bei Gefässen
nur Diagnostik" zu streichen (Rechtsbegehren 3).
Gemäss Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG sind neue Begehren unzulässig, womit
sich die Frage stellt, ob die Beschwerdeführerin dieses Vorbringen bereits
gegenüber der Vorinstanz geltend machte oder erstmals vor Bundesver-
waltungsgericht.
Die Beschwerdeführerin äusserte sich in ihrer Stellungnahme vom 31. Ok-
tober 2013 zum Spitallistenentwurf und hielt fest (C-1841/2014 Ordner
Reg. 6 S. 9), die Leistungsgruppe RAD1 setze keine intensivmedizinische
Struktur voraus, vielmehr reiche eine Überwachungsstation aus. Der Be-
schwerdeführerin wurde daraufhin für die Standorte A._______- und
B._______spital ein Leistungsauftrag erteilt. In ihrer zweiten Stellung-
nahme vom 10. Januar 2014 zum Vernehmlassungsentwurf (C-1841/2014
Ordner Reg. 5) äusserte sie sich nicht mehr zur Leistungsgruppe RAD1.
Dies obwohl bereits im Vernehmlassungsentwurf (C-1841/2014 Ordner
Reg. 6) die Leistungsgruppe RAD 1 beschrieben wurde als "Interventio-
nelle Radiologie (bei Gefässen nur Diagnostik)". Beim Rechtsbegehren 3
handelt es sich somit um ein unzulässiges neues Begehren, womit darauf
nicht einzutreten ist.
3.3.2 Hinsichtlich der Spitalliste 2014 ist somit die Nichterteilung eines
Leistungsauftrages für die Leistungsgruppe KAR1.1.1 an das
A._______spital, sowie ONK1, RAO1 (Teilleistungsauftrag), GYN1.1,
GYN1.2 und VIS1 an das C._______spital umstritten. Betreffend die Leis-
tungsgruppe GEB1 ist gleich wie betreffend die Spitalliste 2012 die Frage
umstritten, ob die Voraussetzungen an die Facharztverfügbarkeit recht-
mässig sind.
4.
Es folgen Ausführungen zur Spitalfinanzierung.
4.1 Art. 39 Abs. 1 KVG bestimmt in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG,
unter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Lasten der obli-
gatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen werden. Dem-
nach muss ein Spital für die Zulassung unter anderem der von einem oder
mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsge-
rechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften ange-
messen in die Planung einzubeziehen sind (Bst. d). Zudem müssen die
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 27
Spitäler, in der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spital-
liste des Kantons aufgeführt sein (Bst. e).
Art. 39 Abs. 1 Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs- und Koordinationsvo-
raussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und Transparenzvoraussetzung
(an welche Rechtswirkungen geknüpft werden). Die Voraussetzungen ge-
mäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leistungserbringer, eine
optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung der Kosten bewirken
(BVGE 2010/15 E. 4.1 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates über
die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 I
166 f.]).
4.2 Seit dem 1. Januar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG zudem
(ausdrücklich) verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im
Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschwei-
zerische Planung zu beschliessen (Abs. 2bis). Der Bundesrat hat einheitli-
che Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlich-
keit zu erlassen, wobei er zuvor die Kantone, die Leistungserbringer und
die Versicherer anzuhören hat (Abs. 2ter). Diesem Auftrag ist der Bundesrat
mit dem Erlass der Art. 58a ff. KVV (in Kraft seit 1. Januar 2009) nachge-
kommen.
5.
Streitig ist zunächst, ob die Vorinstanz befugt war, eine neue Spitalliste zu
erlassen.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend die Überarbeitung der Spital-
liste sei zu früh erfolgt. Eine Anpassung der kantonalen Spitalplanung und
der Spitalliste könne sinnvollerweise erst stattfinden, nachdem alle Ele-
mente der neuen Spitalfinanzierung eingeführt worden seien und sich die
öffentlichen Spitäler und die Privatkliniken unter dem neuen System wäh-
rend einer gewissen Zeit in einem transparenten Leistungswettbewerb hät-
ten messen können (Beschwerdeergänzung C-2389/2012 act. 7 S. 45).
5.2 Gemäss Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG
vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung, AS 2008 2056, im Folgenden:
UeB KVG) müssen die kantonalen Spitalplanungen spätestens bis 1. Ja-
nuar 2015 den Anforderungen des Art. 39 KVG entsprechen (Satz 1). Da-
bei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität und Wirtschaftlichkeit
abgestützt sein (Satz 2).
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 28
Nach dem Wortlaut regelt die Übergangsbestimmung nur die Frage, bis zu
welchem Zeitpunkt die kantonalen Spitalplanungen den neuen gesetzli-
chen Anforderungen entsprechen müssen, nicht aber, wann die Kantone
frühestens eine neue Planung bzw. eine neue Spitalliste erlassen dürfen.
Das Bundesverwaltungsgericht erkannte in seinem Urteil vom 7. Juni 2012
(C-325/2010 E. 4.5.7), dass Abs. 3 UeB KVG den Kantonen nicht verbiete,
vor dem 1. Januar 2012 eine neue Spitalliste zu erlassen. Dies gilt für Spi-
tallisten, welche wie vorliegend nach dem 1. Januar 2012 erlassen wurden,
erst recht.
6.
Die Beschwerdeführerin brachte vor, die Vorinstanz habe die angefochte-
nen Verfügungen vom 4. April 2012 betreffend die Spitalliste 2012 und vom
26. Februar 2014 betreffend die Spitalliste 2014 nicht hinreichend begrün-
det und damit das rechtliche Gehör verletzt.
Ob das rechtliche Gehör hinsichtlich der Spitallisten 2012 und 2014 verletzt
wurde, kann vorliegend offen bleiben, da wie zu zeigen sein wird, die Ver-
sorgungsplanung 2011-2014, auf welche sich die Spitallisten 2012 und
2014 stützen, nicht rechtskonform ist, womit die Spitallisten 2012 und 2014
ihrerseits rechtswidrig sind und die angefochtenen Verfügungen bereits
aus diesem Grund aufzuheben sind.
7.
Es folgen Ausführungen zu den Planungskriterien.
7.1 Nach Art. 58b Abs. 1-3 KVV ermitteln die Kantone den Bedarf nach
stationärer Behandlung im Spital (oder in einem Geburtshaus sowie der
Behandlung in einem Pflegeheim) in nachvollziehbaren Schritten, wobei
sie sich namentlich auf statistisch ausgewiesene Daten und Vergleiche
stützen (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot, das in Einrichtungen bean-
sprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen Liste aufgeführt sind
(Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die Aufführung von inner-
und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Spitalliste gemäss Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG zu sichern ist, damit die Versorgung gewährleistet ist.
Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten
Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten An-
gebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der Liste zu si-
chernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbesondere die Wirt-
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 29
schaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang der Pati-
entinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist sowie die
Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leistungsauf-
trages (Abs. 4). Weiter werden die Kriterien festgelegt, welche bei der Be-
urteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten sind, nämlich die
Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der notwendigen Qualität
und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die Nutzung von Synergien
(Abs. 5).
7.2
7.2.1 Art. 58b Abs. 4 Bst. a KVV schreibt den Kantonen ausdrücklich vor,
bei der Beurteilung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebo-
tes die Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen. Abs. 3 UeB KVG sieht ebenso
ausdrücklich vor, dass die kantonalen Spitalplanungen auf Betriebsverglei-
che zu Qualität und Wirtschaftlichkeit abgestützt sein müssen. Eine Wirt-
schaftlichkeitsprüfung muss somit zwingend durch Betriebsvergleiche vor-
genommen werden (vgl. zum Ganzen die Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 5.2.3, 5.3 und 5.4 und C-
5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.3.1).
7.2.2 Im Rahmen der Prüfung der Wirtschaftlichkeit müssen gestützt auf
die erhobenen finanziellen Daten die leistungsbezogenen Kostenunter-
schiede der verschiedenen Spitäler untersucht werden. Die Wirtschaftlich-
keitsprüfung kann mit einem Benchmarking vorgenommen werden. Tarif-
vergleiche zwischen Spitälern sind dabei zulässig, wenn bestimmte Anfor-
derungen erfüllt sind. So muss eine taugliche Vergleichsbasis bestehen,
was nur dann der Fall ist, wenn Kosten einander gegenübergestellt wer-
den, die auf vergleichbare Leistungen entfallen. In diesem Sinne sind zu-
nächst die Leistungen eines Spitals sowie die darauf entfallenden Kosten
zu bestimmen und diese sodann den Leistungen und Kosten eines oder
mehrerer anderer Spitäler (Referenzspitäler) gegenüberzustellen. Der an
Hand der Zahlen der Referenzspitäler ermittelte Wert wird als Benchmark
(oder als Referenz- oder Vergleichswert) bezeichnet. Das zu beurteilende
Spital und die Referenzspitäler müssen über dieselben rechnerischen
Grundlagen in Form von Kostenrechnungen verfügen. Zudem müssen die
Leistungen und Kosten des zu beurteilenden Spitals und der Referenzspi-
täler an Hand der wesentlichen Kriterien fassbar und vergleichbar sein (je
nach Art des Kostenvergleichs beispielsweise hinsichtlich Versorgungs-
stufe, Leistungsangebot in Diagnostik und Therapie, Zahl und Art sowie
Schweregrad der Fälle oder hinsichtlich Leistungen in Hotellerie/Service
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 30
und Pflege). Wenn die Leistungen vergleichbar sind, so ist zu vermuten,
dass auch deren Kosten gleich hoch liegen werden. Falls dies im Einzelfall
nicht zutrifft und das zu beurteilende Spital für bestimmte Leistungen hö-
here Kosten aufweist als die Referenzspitäler, kann das Spital diese Ver-
mutung umstossen, indem es die höheren Kosten stichhaltig begründet.
Wenn dies nicht gelingt, ist anzunehmen, dass die höheren Kosten min-
destens teilweise auf einer unwirtschaftlichen Leistungserbringung beru-
hen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-5647/2011 vom 16. Juli
2013 E. 5.3.2 und C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.4.6.2; BVGE
2010/25 E. 7.1; RKUV 3/2005 159 ff. E. 11.1).
7.2.3 Liegen einheitliche Patientenklassifikationssysteme im Sinne von
"Diagnosis Related Groups" (DRG-Systeme) vor, werden im Rahmen von
Wirtschaftlichkeitsvergleichen diese zur Leistungsermittlung herangezo-
gen. Ansonsten können die medizinische Statistik des Bundesamts für Sta-
tistik (BFS) oder allenfalls kantonale Leistungsstatistiken bei innerkantona-
len Vergleichen als einheitliche Grundlagen herangezogen werden. Die an-
rechenbaren Kosten werden aufgrund von Kostenrechnungen ermittelt,
welche insbesondere die Elemente Kostenarten, Kostenstellen, Kostenträ-
ger und die Leistungserfassung umfassen müssen (vgl. Art. 49 KVG in Ver-
bindung mit Art. 9 der Verordnung über die Kostenermittlung und die Leis-
tungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der
Krankenversicherung vom 3. Juli 2002 [VKL, SR 832.104]).
8.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz bei Erlass des RRB 519/2012
betreffend die Spitalliste 2012 den bundesrechtlichen Planungskriterien im
erforderlichen Umfang Rechnung getragen und insbesondere eine rechts-
genügliche Wirtschaftlichkeitsprüfung vorgenommen hat.
8.1 Es findet sich in den Akten kein Hinweis auf die Durchführung eines
Kosten-/Leistungsvergleichs. Die Vorinstanz macht auch nicht geltend, ei-
nen solchen durchgeführt zu haben. Im Gegenteil räumt sie in ihrer
Schlussbemerkung vom 28. Januar 2013 ein (Schlussbemerkungen C-
2389/2012 act. 20 S. 19, 20), da Kostendaten der Leistungserbringer un-
zureichend gewesen seien und einen Vergleich nicht zugelassen hätten,
sei der Vergleich der Wirtschaftlichkeit anhand der durchschnittlichen Auf-
enthaltsdauer vorgenommen worden.
Das Bundesverwaltungsgericht hielt bereits in seinem Entscheid C-
325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 5.2.3 betreffend die Spitalliste 2010 des
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 31
Kantons Bern fest, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung anhand der durch-
schnittlichen stationären Aufenthaltsdauer den bundesrechtlichen Anforde-
rungen nicht genügt.
Bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung geht es um Kostenvergleiche. Die Höhe
der schweregradbereinigten Fallkosten eines Spitals widerspiegelt den Ef-
fizienz- und Wirtschaftlichkeitsgrad seiner Leistungserbringung. Dieser
wird durch die spezifische Situation des Spitals beeinflusst. Die Anwen-
dung des Kriteriums Aufenthaltsdauer als Indikator für die Wirtschaftlichkeit
ist nicht ausreichend, um die Wirtschaftlichkeit und Effizienz der Leistungs-
erbringung zu widerspiegeln. Entscheidend für die Beurteilung der Wirt-
schaftlichkeit bzw. ob die Leistungserbringung eines Spitals wirtschaftlich
ist, ist vielmehr der Vergleich der Fallkosten der einzelnen Spitäler unter
Berücksichtigung des jeweiligen Patientenmixes.
8.2 Die Vorinstanz begründete die Unterlassung der Wirtschaftlichkeitsprü-
fung anhand von Kostenvergleichen mit dem Fehlen von verwertbaren Fall-
kostendaten sämtlicher Spitäler im Kanton Bern (Schlussbemerkungen C-
2372/2012 act. 20 S. 20; Vernehmlassung C-1869/2014 act. 5 S.6). Die
Vorinstanz macht mit andern Worten geltend, es sei ihr gar nicht möglich
gewesen, einen Kostenvergleich vorzunehmen.
In der Tat bestand im Zeitpunkt des Erlasses der Spitalliste 2012 bzw. der
angefochtenen Verfügung bis zum Vorliegen der Grundlagen im Hinblick
auf die Einführung von SwissDRG per 1. Januar 2012 keine einheitliche
innerkantonale Rechnungsstruktur der Spitäler im Kanton Bern. Vor die-
sem Hintergrund ist zu prüfen, ob die Vorinstanz überhaupt einen Kosten-
vergleich und damit letztendlich eine Wirtschaftlichkeitsprüfung anstellen
konnte.
Verschiedene Spitäler im Kanton Bern rechneten bereits vor der Einfüh-
rung der leistungsbezogenen Pauschalen nach Art. 49 Abs. 1 KVG mittels
Fallpauschalen ab (z.B. D._______spital, Spital E._______, Spitäler
F._______ AG, Regionalspital G._______, Spital H._______ AG, Spital
I._______ AG, vgl.
facturant_apdrg_d.pdf>, besucht am 14. Juli 2015; J._______ Kliniken
Bern, vgl. Jahresbericht/Qualitätsbericht 2011/12

meine%20Seite/PDF/DE/Ueber%20uns/ Geschaefts-%20und%20Quali-
taetsbericht/J.________Jahresbericht_ Qualit%C3%A4tsbe-
richt_DE_2011_12.pdf>, besucht am 14. Juli 2015; B._______ AG Bern
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 32
[Klinik B._______, Klinik C._______], vgl. Geschäftsbericht der B._______
AG Bern 2009,
tent/documents/soho_GB2009.pdf> S. 8, besucht am 14. Juli 2015; Klinik
K._______ AG vgl.
tik/data/download/kzp09_publikation.pdf?webgrab=ignore>, besucht am
14. Juli 2015). Mit dem Patientenklassifikationssystem "All Patient Diagno-
sis Related Groups" (APDRG-System) ist es grundsätzlich möglich, die
Spitäler inner- und ausserkantonal direkt zu vergleichen, unabhängig vom
Tätigkeitsbereich und der Krankenhaustypologie (vgl. Urteil des BVGer C-
2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.4.6.2; BVGE 2010/62 E. 6.11).
Spitäler, die im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung be-
reits das Patientenklassifikationssystem APDRG eingeführt hatten, hätte
die Vorinstanz ohne weiteres mit ausserkantonalen Spitälern, die ebenfalls
nach APDRG abrechneten, vergleichen können (vgl. E. 7.2.3 hiervor). Bei
Spitälern, welche das APDRG-System nicht kannten, hätte die Vorinstanz
im Rahmen des Kostenvergleichs stattdessen beispielsweise die medizini-
sche Statistik des BFS oder allenfalls kantonale Leistungsstatistiken als
einheitliche Grundlagen heranziehen können (vgl. E. 7.2.3 hiervor). Der
Vorinstanz wäre es somit durchaus möglich gewesen, eine Wirtschaftlich-
keitsprüfung vorzunehmen.
8.3 Wenn die Vorinstanz im Übrigen der Ansicht ist, eine Wirtschaftlich-
keitsprüfung erst nach Vorliegen der Grundlagen für SwissDRG durchfüh-
ren zu können, dann hat sie die Spitalliste verfrüht erlassen. Art. 58a Abs.
2 KVV schreibt den Kantonen zwar eine periodische Überprüfung der Pla-
nung vor, gemäss Abs. 3 der UeB KVG sind die Kantone jedoch nicht ver-
pflichtet, sondern lediglich berechtigt, ihre Spitalplanungen vor dem 31. De-
zember 2014 den neuen gesetzlichen Anforderungen anzupassen (vgl. Ur-
teil des BVGer C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 4.5.1). Die Vorinstanz hätte
somit durchaus in einem ersten Schritt die nötigen Grundlagen im Hinblick
auf die Einführung der leistungsbezogenen Pauschalen nach Art. 49 Abs.
1 KVG (SwissDRG) schaffen und erst in einem zweiten Schritt gestützt da-
rauf einen Wirtschaftlichkeitsvergleich durchführen und die Spitalliste er-
lassen können. Bei den Grundlagen im Hinblick auf die Schaffung der Fall-
pauschalen handelt es sich um eine einheitliche Rechnungslegung, die es
den Kantonen im Zusammenhang mit dem Erlass der Spitalliste und der
Erteilung von Leistungsaufträgen eben gerade ermöglicht, einen Kosten-
vergleich durchzuführen.
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 33
8.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz vorgenom-
mene Wirtschaftlichkeitsprüfung gestützt auf die durchschnittliche statio-
näre Aufenthaltsdauer den bundesrechtlichen Anforderungen nicht ent-
spricht. Damit ist die gesamte Versorgungsplanung 2011-2014 der
Vorinstanz, welche Grundlage für die Spitalliste 2012 bildet, bundesrechts-
widrig erfolgt, sodass die angefochtene Verfügung ihrerseits rechtswidrig
ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5647/2011 vom 16. Juli
2013 E. 6.1). Die angefochtene Verfügung vom 4. April 2012 ist damit be-
treffend die Beschwerdeführerin aufzuheben und die Sache zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren von der Beschwer-
deführerin hinsichtlich der am 4. April 2012 verfügten Spitalliste 2012 vor-
gebrachten Rügen einzugehen.
9.
Es folgen Ausführungen zum RRB Nr. 255/2014 vom 26. Februar 2014 be-
treffend die Spitalliste 2014.
9.1 Vorab ist auf das Vorbringen des BAG einzugehen, wonach einem Spi-
tal keine Betriebsbewilligung für die Leistungen erteilt werden dürfe, für
welche die personellen und technischen Voraussetzungen nicht erfüllt
seien (vgl. Stellungnahme BAG C-1841/2014 act. 8 S. 6, 7).
Das BAG brachte damit sinngemäss vor, die Beschwerdeführerin erfülle
die Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1
Bst. a-c KVG nicht, womit sie bereits aus diesem Grund nicht auf die Spi-
talliste aufgenommen werden könne.

9.1.1 Um zur Tätigkeit zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zuge-
lassen zu werden, muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Betreuung
gewährleisten sowie über das erforderliche Fachpersonal und zweckent-
sprechende medizinische Einrichtungen verfügen (Dienstleistungs- und
Infrastrukturvoraussetzung, Art. 39 Abs. 1 Bst. a - c KVG). Die Prüfung der
Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzung erfolgt in erster Linie
durch die Behörden des Standortkantons, welche aufgrund ihrer besonde-
ren Kenntnisse der lokalen Verhältnisse dazu am besten in der Lage sind.
9.1.2 Ob eine Einrichtung ein Spital ist und die bundesrechtlichen Voraus-
setzungen erfüllt, prüft somit in erster Linie der Kanton, in welchem diese
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Seite 34
Einrichtung liegt. Einrichtungen, die über eine kantonale Betriebsbewilli-
gung als Spital verfügen, genügen in der Regel diesen Voraussetzungen.
Anlass zur Überprüfung gibt es hingegen dann, wenn eine Einrichtung, de-
ren Aufnahme auf die Spitalliste umstritten ist, nicht über eine kantonale
Betriebsbewilligung als Spital verfügt oder sich aus den Akten Hinweise
darauf ergeben, dass sie den vom KVG aufgestellten Erfordernissen be-
treffend Dienstleistungen und Infrastruktur nicht entspricht (Urteil des Bun-
desrates vom 1 November 2006, KV 385 E. 2.1).
Die Vorinstanz hält in ihren Schlussbemerkungen zurecht fest (C-
1841/2014 act. 10 S. 2), die Betriebsbewilligung sei in Artikel 120 SpVG
verankert und regle lediglich die Grundvoraussetzungen eines Spitalbe-
triebs nach Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG, nicht aber die spezifischen Anfor-
derungen, die ein Spital erfüllen müsse, um einen Leistungsauftrag nach
Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG auf der Spitalliste zu erhalten. Die Prüfung der
Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1 Bst.
a-c KVG erfolgt in erster Linie im Rahmen des Betriebsbewilligungsverfah-
rens durch den Standortkanton. Die erteilte Betriebsbewilligung deckt nur
die ersten drei Erfordernisse von Art. 39 Abs. 1 KVG ab, die erfüllt sein
müssen, um über die obligatorische Krankenpflegeversicherung Behand-
lungen in Rechnung stellen zu dürfen.
Gemäss Art. 120 SpVG wird eine Betriebsbewilligung als Spital erteilt,
wenn der Leistungserbringer unter anderem Gewähr für die fachgerechte
medizinische Behandlung und Pflege der Patientinnen und Patienten bietet
(Bst. a), über zweckentsprechende Räumlichkeiten und medizinische Ein-
richtungen (Bst. b) verfügt, eine zweckentsprechende pharmazeutische
Versorgung gewährleistet (Bst c) sowie über ein sachgerechtes Notfallkon-
zept (Bst. f) verfügt. Es ist davon auszugehen, dass ein Spital, welches
eine Betriebsbewilligung im Sinne von Art. 120 SpVG hat, die Vorausset-
zungen gemäss Art. 39 Bst. a-c KVG erfüllt. Der Kanton Bern überprüft
periodisch, ob die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, falls dies
nicht der Fall ist, wird die Betriebsbewilligung entzogen (vgl. Art. 118 Abs.
2 SpVG i.V.m. Art. 123 Abs. 1 SpVG).
Die Beschwerdeführerin verfügt unbestrittenermassen über eine Betriebs-
bewilligung als Spital. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, dass
die A._______ AG mit den Standorten A._______-, B._______- und
C._______spital den vom KVG aufgestellten Erfordernissen betreffend
Dienstleistungen und Infrastrukturen im Verfügungszeitpunkt vom 26. Feb-
ruar 2014 nicht entsprochen hätte, womit davon auszugehen ist, dass die
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 35
Beschwerdeführerin die Voraussetzungen gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c
KVG erfüllt.
9.2 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz bei Erlass des RRB Nr.
255/2014 vom 26. Februar 2014 betreffend die Spitalliste 2014 den ge-
nannten bundesrechtlichen Kriterien (vgl. E. 7.1, 7.2 hiervor) im erforderli-
chen Umfang Rechnung getragen hat.
9.2.1 Die Vorinstanz brachte vor, die Wirtschaftlichkeit sei nicht alleiniges
Beurteilungskriterium. Ein Spitalstandort könne nicht aufgrund einer wirt-
schaftlichen Leistungserbringung die Zuteilung eines Leistungsauftrages
für eine bestimmte Leistungsgruppe verlangen, wenn er die medizinisch-
fachlichen Anforderungen der Leistungsgruppensystematik für diese Leis-
tungsgruppe nicht erfülle. Diese Anforderungen seien Ausfluss der in der
Krankenversicherungsgesetzgebung geforderten Qualität der Leistungser-
bringung. Die Beschwerdeführerin erfülle diese Anforderungen nicht. Da-
her könne offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin bei diesen Leistungs-
aufträgen wirtschaftlich arbeiten würde (vgl. Vernehmlassung C-1841/2014
act. 6 S. 3).
9.2.2 Wie die Vorinstanz selber vorbrachte, ist die Spitalplanung ein zwei-
stufiger Prozess (Schlussbemerkungen C-2389/2012 act. 10 S. 2). Zuerst
erfolgt die Planung und danach gestützt auf die Planung die Spitalliste. Be-
ruht die Spitalliste auf einer nicht gesetzeskonformen Planung, ist sie ihrer-
seits nicht gesetzeskonform und damit für das Beschwerde führende Spital
nicht anwendbar. Daher spielt es keine Rolle, ob eine Leistungserbringerin
die Anforderungen der Leistungsgruppensystematik für eine bestimmte
Leistungsgruppe der Spitalliste erfüllt oder nicht, wenn die Spitalliste auf
einer nicht gesetzeskonformen Planung beruht.
9.2.3 Die Spitalliste 2014 stützt sich auf die Versorgungsplanung 2011-
2014. Wie weiter oben erörtert (vgl. E. 8 hiervor) ist die Versorgungspla-
nung 2011-2014 bundesrechtswidrig erfolgt, da die von der Vorinstanz vor-
genommene Wirtschaftlichkeitsprüfung gestützt auf die durchschnittliche
Aufenthaltsdauer den bundesrechtlichen Anforderungen nicht genügt.
Hinzukommt, dass Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG von den Kantonen eine be-
darfsgerechte Versorgungsplanung verlangt. Wie das BAG daher zurecht
festhält (vgl. Stellungnahme C-1841/2014 act. 8 S. 9), ist vor Erlass einer
neuen Spitalliste der Sachverhalt mit Blick auf die Beurteilung der Versor-
gung nochmals abzuklären und die Planung zu überarbeiten. Wenn die
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 36
Spitalliste 2012 aufgrund einer gesetzeskonformen Planung erstellt wor-
den wäre, was wie erörtert nicht der Fall ist (vgl. E. 8 hiervor), würde das
in der Spitalliste 2012 festgesetzte Angebot demjenigen für die Gewähr-
leistung der Versorgung gemäss den Planungskriterien des Bundesrates
(Art. 58b Abs. 3 und 1 KVV) entsprechen. Eine Reduktion oder Erhöhung
dieses Angebots würde daher zu einer Unter- oder Überversorgung in die
betroffenen Leistungsgruppen führen. In diesem Sinn widerspricht der Re-
gierungsrat seiner Planung, weil er bei der Überführung der Spitalliste 2012
in eine Spitalliste 2014 mittels Leistungsgruppensystematik das Angebot
verändert, ohne entsprechend die Planung überarbeitet zu haben.
9.2.4 Damit ist die Spitalliste 2014, mangels gesetzeskonformer Planung,
rechtswidrig erfolgt, der angefochtene RRB Nr. 255/2014 vom 26. Februar
2014 betreffend die Beschwerdeführerin aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren von der Beschwer-
deführerin vorgebrachten Rügen hinsichtlich der Verfügung vom 26. Feb-
ruar 2014 einzugehen und zu beurteilen, ob die Leistungsgruppensyste-
matik dem Bundesrecht entspricht und die Beschwerdeführerin die Anfor-
derungen an die Leistungsgruppen der Spitalliste 2014 erfüllen würde.
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtenen Regierungs-
ratsbeschlüsse RRB 519/2012 vom 4. April 2012 und RRB 252/2014 vom
26. Februar 2014 betreffend die Beschwerdeführerin aufzuheben sind und
die Sache entsprechend dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Rahmen der
Neubeurteilung wird die Vorinstanz eine bundesrechtskonforme Planung
und dabei insbesondere eine Wirtschaftlichkeitsprüfung anhand von Kos-
tenvergleichen durchführen müssen. In diesem Sinne sind die Beschwer-
den vom 30. April 2012 und vom 7. April 2014 gutzuheissen, soweit darauf
eingetreten wurde und sie nicht gegenstandslos geworden sind.
11.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
11.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Der
C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 37
grossmehrheitlich unterliegenden Vorinstanz können allerdings keine Ver-
fahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Der grossmehrheitlich obsiegenden Beschwerdeführerin werden redu-
zierte Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- auferlegt. Diese werden den geleis-
teten Kostenvorschüssen von je Fr. 4'000.- im Verfahren C-2389/2012 und
C-1841/2014, das heisst insgesamt Fr. 8'000.- entnommen. Der Restbe-
trag von Fr. 7'000.- ist ihr zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin ist
aufzufordern, dem Bundesverwaltungsgericht eine Zahlstelle bekannt zu
geben.
11.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zusprechen.
Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädi-
gung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen. Mangels Kostennote ist die
Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Unter Berück-
sichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwandes erscheint eine
Entschädigung von Fr. 13'000.- (einschliesslich Auslagenersatz und Mehr-
wertsteuer) im Verfahren C-2389/2012 und Fr. 7'000.- (einschliesslich Aus-
lagenersatz und Mehrwertsteuer) im Verfahren C-1841/2014 als angemes-
sen. Diese wird im Rahmen des Obsiegens auf Fr. 12'000.- (einschliesslich
Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) im Verfahren C-2389/2012 und Fr.
6'500.- (einschliesslich Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) im Verfahren
C-1841/2014 festgelegt.

C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 38
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig und tritt mit Eröffnung
in Rechtskraft.


Es folgt das Urteilsdispositiv.

C-2389/2012; C-1841/2014
Seite 39
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren C-2389/2012 und C-1841/2014 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind
und soweit darauf eingetreten wird, in dem Sinne gutgeheissen, als die an-
gefochtenen Verfügungen vom 4. April 2012 (RRB 519/2012) und vom 26.
Februar 2014 (RRB 255/2014) betreffend die Beschwerdeführerin aufge-
hoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird.
3.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- aufer-
legt. Diese werden dem geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt
Fr. 8'000.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 7'000.- wird der Beschwer-
deführerin zurückerstattet.
4.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung zu Lasten der
Vorinstanz in der Höhe von Fr. 12'000.- im Verfahren C-2389/2012 und
Fr. 6'500.- im Verfahren C-1841/2014 zugesprochen. In der Parteientschä-
digung sind der Auslagenersatz und der Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne
von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE mitenthalten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahlstelle)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 0519, Spitalliste 2012; Ref-Nr. 0255/2014, Spi-
talliste 2014; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Gesundheit

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Stufetti Karin Wagner
Versand: