Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 240/03 Arręt du 12 juillet 2004 IIIe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Kernen. Greffier : M. Wagner Parties M.________ SA, recourante, contre Service public de l'emploi (SPE), boulevard de Pérolles 24, 1705 Fribourg, intimé, Instance précédente Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, Givisiez (Jugement du 11 septembre 2003) Faits: A. La société M.________ SA, dont le sičge social est ŕ I.________ et le laboratoire de production ŕ R.________, a pour but de fabriquer, distribuer et transformer des produits de consommation, notamment dans le domaine alimentaire. Du 4 février 2000 au 24 mars 2000, elle a perçu des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail en faveur de trois de ses employées. Du 3 janvier 2001 au 28 février 2001, elle a perçu également des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail en faveur de deux de ses employées. Suite ŕ un contrôle auprčs de l'employeur effectué le 23 mai 2001 par le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie (seco), la Caisse de chômage de la Fédération suisse des travailleurs du commerce, des transports et de l'alimentation (FCTA), par décision du 1er novembre 2001, a réclamé ŕ M.________ SA la restitution de la somme de 20'634 fr. 80, au titre d'indemnités perçues indűment pendant les périodes de février et mars 2000 et de janvier et février 2001. Elle se fondait sur le rapport provisoire du seco du 30 mai 2001 et sur le rapport définitif de celui-ci du 7 aoűt 2001, dont il ressort que la société n'était pas en mesure de fournir les documents nécessaires au contrôle du temps de travail. B. Dans une lettre du 30 novembre 2001 intitulée Ť recours ť, M.________ SA a saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, en demandant l'annulation de la décision du 1er novembre 2001. Invoquant sa bonne foi, elle faisait état des difficultés qu'entraînerait pour la société l'obligation de restituer le montant requis de 20'634 fr. 80. Le 7 décembre 2001, le Tribunal administratif a invité M.________ SA ŕ lui indiquer si sa lettre du 30 novembre 2001 devait ętre considérée comme un recours ou plutôt comme une demande de remise de l'obligation de restituer. Dans sa réponse du 20 décembre 2001, la société a déclaré qu'elle demandait simplement la remise de l'obligation de restituer les indemnités pour réduction de l'horaire de travail qui lui avaient été accordées. Par décision du 27 décembre 2001, le Président-suppléant de la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif a rayé l'affaire du rôle et transmis le mémoire de M.________ SA ŕ l'Office public de l'emploi comme demande de remise de l'obligation de restituer. C. Par décision du 11 octobre 2002, l'Office public de l'emploi - devenu le Service public de l'emploi - du canton de Fribourg a rejeté la demande de remise de l'obligation de restituer la somme de 20'634 fr. 80, la condition de la bonne foi n'étant pas remplie. D. Par jugement du 11 septembre 2003, la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par M.________ SA contre cette décision. E. La société M.________ SA interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, ŕ l'annulation de celui-ci. Invoquant sa bonne foi et les difficultés financičres insurmontables qu'entraînerait pour elle la restitution de la somme réclamée de 20'634 fr. 80, elle demande que lui soit accordée la remise de l'obligation de restituer cette somme. Elle requiert que l'effet suspensif soit donné ŕ son recours de droit administratif. Le Service public de l'emploi du canton de Fribourg conclut au rejet du recours, ce que propose également le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie dans son préavis. La Caisse de chômage FCTA, qui a eu la possibilité de se déterminer, déclare renoncer ŕ prendre position. Considérant en droit: 1. 1.1 La contestation, déterminée par la décision administrative litigieuse du 11 octobre 2002, concerne le refus par l'intimé d'accorder ŕ la recourante la remise de l'obligation de restituer la somme réclamée de 20'634 fr. 80. Le litige ne porte, en instance fédérale comme devant la juridiction cantonale, que sur les conditions de la remise de cette obligation, singuličrement sur celle de la bonne foi de la recourante. 1.2 Selon la jurisprudence, le procčs concernant la remise de l'obligation de restituer des prestations n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (ATF 122 V 136 consid. 1 et 223 consid. 2, 112 V 100 consid. 1b et les références; DTA 2002 n° 31 p. 195 consid. 1). Le Tribunal fédéral des assurances doit dčs lors se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espčce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, la LPGA n'étant pas applicable au présent litige dčs lors que le juge des assurances sociales n'a pas ŕ prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures ŕ la date déterminante de la décision litigieuse du 11 octobre 2002 (ATF 129 V 4, consid. 1.2 et les arręts cités). 3. 3.1 Selon l'art. 95 al. 2 premičre phrase LACI (teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), si le bénéficiaire des prestations était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particuličres, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie. Ces deux conditions de la remise de l'obligation de restituer sont cumulatives (DTA 1992 n° 7 p. 103 consid. 2a). La possibilité de la remise est également ouverte aux personnes morales (ATF 122 V 274 consid. 4 in fine). 3.2 En ce qui concerne la notion de bonne foi, la jurisprudence développée ŕ propos de l'art. 47 al. 1 LAVS vaut par analogie en matičre d'assurance-chômage (DTA 2001 n° 18 p. 162 consid. 3a). Elle est applicable en l'espčce (ATF 129 V 4, consid. 1.2 et les arręts cités). L'ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu'il ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent ŕ l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables ŕ un comportement dolosif ou ŕ une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légčre de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 103 consid. 2c, 110 V 180 consid. 3c; DTA 2002 n° 38 p. 258 consid. 2a, 2002 n° 18 p. 162 consid. 3a). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas ŕ ce qui peut raisonnablement ętre exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les męmes circonstances (ATF 110 V 181 consid. 3d). 3.3 En matičre d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, c'est ŕ l'employeur qu'il incombe de communiquer ŕ l'administration, ŕ la demande de celle-ci, tous les documents et informations nécessaires ŕ un examen approfondi du droit ŕ l'indemnité, lorsque des doutes apparaissent et qu'un tel examen se révčle aprčs coup indispensable (ATF 124 V 385 consid. 2c). Le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une entreprise ne pouvait pas se prévaloir de sa bonne foi quand elle ne disposait d'aucune pičce attestant les heures effectivement travaillées et celles qui étaient chômées. Dans cette affaire (arręt A. Sŕrl du 23 janvier 2002 [C 110/01]), la secrétaire de l'entreprise reportait simplement sur les formules de l'assurance-chômage l'horaire de présence manuscrit que le personnel concerné lui communiquait, ce document interne n'étant ensuite pas conservé. Une telle omission ne peut ętre qualifiée de négligence légčre, car l'entreprise peut et doit se rendre compte que le simple report d'un horaire de présence manuscrit - suivi de son élimination - sur les formules de l'assurance-chômage n'était pas propre ŕ établir la perte de travail indemnisable ŕ teneur des conditions légales (DTA 2002 n° 38 p. 259 consid. 2b). 4. 4.1 Constatant l'absence de tout systčme de contrôle des heures de travail dans l'entreprise, les premiers juges ont retenu que la recourante s'était bornée ŕ transmettre ŕ l'intimé les heures perdues par ses employés. De telles constatations lient le Tribunal fédéral des assurances (supra consid. 1.2). Au demeurant, elles ne sont pas remises en cause, et cela ŕ juste titre. En effet, comme cela ressort du dossier, la société a rempli et signé lors du contrôle d'employeur effectué par le seco une attestation concernant les documents manquants ou incomplets, du 23 mai 2001, dans laquelle elle indique qu'il n'est pas possible d'établir le pourcentage de la saisonnalité, Ť puisqu'aucun systčme de contrôle des heures de présence n'existait ť. 4.2 N'ont pas droit ŕ l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut ętre déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI). Selon l'art. 96 al. 1 LACI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), les bénéficiaires de prestations, leurs représentants légaux et les employeurs sont tenus de fournir aux caisses et aux autorités compétentes de la Confédération et des cantons tous les renseignements et documents nécessaires. Les premiers juges ont considéré que la recourante pouvait et devait se rendre compte que le simple report d'un horaire de présence sur les formules de l'assurance-chômage n'était pas propre ŕ établir la perte de travail indemnisable ŕ teneur des conditions légales. La société aurait dű, en faisant preuve d'un minimum d'attention, se rendre compte qu'elle ne pourrait obtenir les prestations requises en l'absence de tout systčme de contrôle des heures de travail. A tout le moins aurait-elle dű prendre des renseignements supplémentaires ŕ ce sujet auprčs de l'administration compétente. Une telle omission ne saurait ętre qualifiée de négligence légčre. 4.3 La recourante conteste toute négligence grave de sa part. A son avis, il s'est agi bien plutôt d'une compréhension erronée de son responsable, lequel s'est fait une fausse représentation sur la base des explications écrites fournies par l'administration, qui prętaient déjŕ ŕ confusion. Celui-ci était ainsi persuadé d'avoir présenté des documents corrects et relatifs ŕ l'enregistrement du temps de travail. En outre, le responsable de la société était conforté dans son opinion par le fait que c'est ŕ deux reprises qu'il avait fourni la documentation lacunaire ayant abouti ŕ l'obtention, pour la recourante, des indemnités requises. Cette derničre reproche aux autorités de l'assurance-chômage d'avoir eu lŕ un comportement contradictoire, consistant d'abord ŕ accorder des prestations puis ŕ en demander la restitution sur la base des męmes documents. 4.4 Il est constant que la recourante ne disposait d'aucun systčme de contrôle des heures de présence pendant les périodes pour lesquelles des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail lui ont été allouées ŕ tort. Dčs lors elle ne saurait se prévaloir de sa bonne foi. Ainsi que l'a exposé la Cour de céans dans l'arręt A. Sŕrl du 23 janvier 2002 (supra consid. 3.3), le simple report sur les formules de l'assurance-chômage de l'horaire de présence manuscrit est une omission qui ne peut ętre qualifiée de négligence légčre, l'entreprise pouvant et devant se rendre compte qu'il n'était pas propre ŕ établir la perte de travail indemnisable ŕ teneur des conditions légales (DTA 2002 n° 38 p. 259 consid. 2b). Selon les constatations du jugement attaqué, les formules de demande d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail remplies par la société assurée portaient notamment l'indication selon laquelle les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut ętre déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit ŕ l'indemnité. Cela n'est pas contesté par la recourante. En outre, les décisions de l'Office public de l'emploi des 31 janvier et 22 décembre 2000 concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail indiquaient que ne sont pas indemnisables les heures de travail perdues imputables aux fluctuations saisonničres habituelles de l'emploi. L'entreprise était invitée ŕ joindre ŕ sa demande d'indemnisation adressée ŕ la caisse de chômage la répartition des heures perdues imputables ŕ des fluctuations saisonničres de l'emploi. Quand bien męme le responsable de la société se serait trouvé dans l'erreur, ce qui n'est pas prouvé ni rendu vraisemblable, cela ne permet pas de qualifier l'omission de la recourante de négligence légčre (DTA 2002 n° 31 p. 196 consid. 3). Celle-ci ne saurait rien déduire en sa faveur du fait que la caisse lui a alloué des indemnités sans lui indiquer en cours de versement qu'elle avait l'obligation d'instaurer un systčme de contrôle des temps de présence. En effet, la caisse n'a pas ŕ vérifier de maničre approfondie, au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation, si toutes les conditions du droit ŕ l'indemnité sont remplies. Elle ne dispose pas forcément alors de toutes les informations nécessaires sur la méthode de contrôle instaurée par l'employeur, puisque celui-ci ne doit pas remettre les documents y relatifs au moment du préavis de réduction de l'horaire de travail, mais les conserver en vue d'éventuels contrôles subséquents, conformément aux directives de l'administration (ch. 24 de la brochure Ť info-services ť). C'est donc ŕ l'employeur qu'il incombe de communiquer ŕ l'administration, ŕ la demande de celle-ci, tous les documents et informations nécessaires ŕ un examen approfondi du droit ŕ l'indemnité lorsque des doutes apparaissent et qu'un tel examen se révčle nécessaire. En ce sens, c'est l'employeur qui supporte le fardeau de la preuve (ATF 124 V 384 consid. 2c; DTA 2003 n° 29 p. 262 consid. 3.2). 5. Le litige au fond étant tranché, la demande d'effet suspensif est sans objet. 6. La procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Sur le vu de l'issue du litige, elle ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 1'600 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais qu'elle a versée. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Caisse de chômage de la Fédération suisse des travailleurs du commerce, des transports et de l'alimentation, Zürich, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 12 juillet 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier: